Conclusie
Rolnr. 10/01653
mr. J. Spier
Zitting 8 april 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
4. [Verweerder 4]
(hierna tezamen: [verweerder])
1. Inleiding
1.1 In deze zaak wordt [verweerder] aangesproken voor een- volgens [eiser] - niet geheel door verzekering gedekte brandschade. [verweerder] zou werkzaamheden verkeerd hebben uitgevoerd waardoor de brand is ontstaan.
1.2 De Rechtbank en met name ook het Hof hebben veel werk van de zaak gemaakt. Talloze getuigen zijn gehoord - zowel in eerste als in tweede aanleg - en daarenboven zijn vele stukken, waaronder rapporten en verklaringen, overgelegd. Het Hof heeft op dit alles acht geslagen en bespreekt ze heel uitvoerig.
1.3 M.i. is sprake van een voorbeeldig arrest, waaraan niet afdoet dat ook een andere keuze wellicht denkbaar was geweest. Dat is immers zo vaak het geval wanneer een rechter bewijs moet beoordelen in een situatie waarin het beschikbare materiaal tegengestelde conclusies toelaat. Dan moet een knoop worden doorgehakt. Bewijswaardering is mensenwerk. Zij leent zich niet voor mathematische precisie, maar is en blijft een kwestie van waardering en tot op zekere hoogte intuïtie. Sinds de dagen van Olim is het niet gelukt om betere manieren te vinden om "de waarheid" aan het licht te brengen, nog daargelaten dat "de waarheid" vaak veel minder eenduidig is dan velen denken.
1.4 [eiser] heeft in de loop van het geding op verschillende feitelijke fronten een draai gemaakt. Als één van zijn lezingen juist zou zijn, dan is de uitkomst van deze procedure niet bevredigend. Maar in cassatie valt daaraan in beginsel weinig te doen. De Hoge Raad is geen feitenrechter en klachten die - hoe kunstig ook verwoord - in essentie in de kern de bewijswaardering raken, hebben nauwelijks kans van slagen, wat nu eenmaal inherent is aan ons wettelijk stelsel (en dat van veel andere landen).
1.5 's Hofs oordeel is m.i. tegen de toets in cassatie bestand. Mogelijk met uitzondering van de voorlaatste klacht - over een procesrechtelijke vraag - leent deze zaak zich m.i. voor afhandeling op de voet van art. 81 RO Pro.
2. Feiten(1)
2.1 [eiser] is eigenaar van een boerderij. Op 23 oktober 2001 is daar 's middags brand uitgebroken. De brandweer heeft bluswerkzaamheden uitgevoerd. Nadat de brandweer was vertrokken in de veronderstelling dat het vuur gedoofd was, is later opnieuw brand ontstaan. De boerderij is nagenoeg volledig afgebrand.
2.2 De opstalverzekeraar van [eiser] heeft de verzekerde herbouwwaarde (fl. 900.000) uitgekeerd. Volgens [eiser] was daarmee niet alle schade vergoed.
2.3 Volgens [eiser] is de oorzaak van de branden gelegen in de gebrekkige installatie van het rookkanaal voor de open haard op de begane grond van de boerderij, alsmede de gebrekkige wijze waarop de inbouwhaard in 1995 (of 1996) is aangesloten op het rookkanaal. Ten behoeve van de aanleg van het rookkanaal en de aansluiting van de inbouwhaard zijn in 1989 respectievelijk 1995 (of 1996) in opdracht van [eiser] werkzaamheden verricht door [verweerder], althans haar rechtsvoorganger [A]. Daarbij zou niet zijn voldaan aan de daaraan te stellen eisen. [verweerder] heeft bestreden dat hij tekort is geschoten.
2.4 In 1989 heeft [verweerder] in opdracht van [eiser], na een schoorsteenbrand, een nieuw dubbelwandig en roestvrijstalen rookkanaal aangebracht in diens boerderij.(2)
2.5 Door intensief gebruik van de open haard was in 1995 schroeischade ontstaan aan de balken van de voorzetconstructie direct boven de open haard. Daarop is in 1995 (of 1996) door [verweerder] in opdracht van [eiser] een inzethaard geplaatst en aangesloten op het bestaande rookkanaal.
2.6 In opdracht van de opstalverzekeraar van [eiser] heeft [betrokkene 1], verbonden aan technisch expertisebureau [A] (verder: [betrokkene 1]), onderzoek verricht naar de oorzaak van de brand op 23 oktober 2001. Daartoe heeft hij de boerderij bezocht en foto's gemaakt alsmede gesprekken gevoerd met [eiser], de de commandant van de vrijwillige brandweer van de gemeente, de salvagecoördinator en de bevelvoerder van de vrijwillige brandweer van de gemeente. Hij heeft op 22 november 2001 rapport uitgebracht van zijn bevindingen (prod. 1 cva). [betrokkene 1] heeft in het bijzonder gezocht naar de oorzaak van de brand.
2.7.1 [betrokkene 1] heeft in de woonkamer de inzethaard gezien en geconstateerd dat deze was aangebracht in een tot het niveau van de eerste verdieping opgemetselde haardpartij. De haard was aangesloten op een dubbelwandig geïsoleerd metalen (RVS) rookkanaal, dat omhoogliep naar de eerste verdieping, daar verticaal doorliep door het slaapvertrek op de eerste verdieping en vervolgens in een hoek van 45 graden langs de onderzijde van het dakvlak in de richting van de nok werd geleid. Boven het niveau van het vierkant verliet dit kanaal via een sparing het dak, waar het laatste eind was opgemetseld. In de slaapkamer was het rookkanaal omtimmerd geweest en voorzien van een zogenoemde koof. [betrokkene 1] heeft op de parterre geen primaire brandhaarden aangetroffen.
2.7.2 In [betrokkene 1]'s rapport is verder te lezen:
"Op de plaats waar dit rookkanaal door de houten vloer van de eerste verdieping stak was in deze vloer een uitsparing aangebracht. Het houtwerk van deze vloer in de nabijheid van het rookkanaal was diep ingekoold (...). Voorts is vastgesteld dat de ruimte, die rondom een dergelijk kanaal dient te worden vrijgehouden, namelijk 5 centimeter, hier niet aanwezig was. Ook bleek dit kanaal niet centrisch in de uitsparing te zijn aangebracht, aan één zijde was nauwelijks een vrije ruimte tussen het kanaal en het houtwerk (...). Wat voorts ontbrak, waren de centreer- of separatieplaten waarmee een dergelijk kanaal op een verdiepingsvloer dient te worden aangebracht. Opmerkelijk waren ook de deuken die in de wand van dit kanaal zijn aangetroffen (...)."
2.7.3 Volgens [betrokkene 1] waren de deuken naar zijn indruk geen gevolg van de hitte-ontwikkeling. In zijn visie dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat met het plaatsen van de kachel op dit kanaal enige kracht is uitgeoefend, waarbij dit kanaal in enige mate is gaan knikken. Naar zijn ervaring gaat daardoor de isolatiewaarde van het in het kanaal aanwezige isolatiemateriaal achteruit waardoor de hoeveelheid stralingswarmte die de buitenwand bij het stoken van de kachel ontvangt aanmerkelijk groter wordt. [betrokkene 1] heeft op de eerste etage niet kunnen vaststellen waar het vuur in aanvang heeft gewoed. Gelet op de toestand van de doorvoer van het rookkanaal naar de eerste verdieping en het ontbreken van aanwijzingen voor een andere oorzaak van de brand acht hij desalniettemin aannemelijk dat de eerste brand zich in aanvang heeft gemanifesteerd in/nabij de doorvoer van het rookkanaal naar de eerste verdieping.
2.7.4 Het rapport van [betrokkene 1] bevat de volgende samenvatting en conclusies:(3)
"Gezien het vorenstaande kan als resultaat van de ingestelde technische expertise, daarbij gelet op de inhoud van de afgelegde verklaringen, de gespreksnotities, de gedane mededelingen en de overlegde bescheiden, worden gesteld dat:
- de brand in de onderhavige boerderij op of juist boven het niveau van de eerste verdieping in aanvang heeft gewoed en zich van daaruit heeft uitgebreid in met name de kap van deze boerderij. Dat deze boerderij vervolgens geheel verloren is gegaan, is waarschijnlijk mede een gevolg van het feit, dat het dak van deze boerderij was gedekt met riet. Waar op/boven het niveau van de eerste verdieping de brand in aanvang gewoed heeft kon als gevolg van de destructie niet meer worden vastgesteld. Het aangetroffen brandbeeld verzet zich er echter niet tegen, dat deze brand in aanvang heeft gewoed op of nabij het in dit rapport omschreven dubbelwandige rookkanaal, namelijk in of nabij de doorvoer van de eerste verdieping;
- met betrekking tot dit rookkanaal dient te worden gesteld, dat deze niet was aangebracht volgens de daarvoor geldende regels. Zo was de uitsparing in de eerste verdiepingsvloer niet zodanig dat rondom het kanaal een vrije ruimte aanwezig was van 5 centimeter en voorts stond dit RVS-kanaal niet centrisch in de uitsparing. Ook waren de zogenaamde centreer- of separatieplaten niet aangebracht en voorts vertoonde dit kanaal deuken in de buitenwand. Tenslotte is door de brandweer medegedeeld, dat in de koof houten balkjes cq. rachels waren aangebracht. Ook dit is tegen de regels (NEN 6062), daarin is namelijk gesteld dat, in de koofruimte geen brandbare delen mogen worden aangebracht;
- het wordt dan ook als meest waarschijnlijk geacht dat het ontstaan van deze brand een gevolg is van het op ontbrandingstemperatuur komen van het hout van de verdiepingsvloer, als gevolg van stralingswarrnte afgegeven door het omschreven rookkanaal. Door het pyrofoor worden van dit hout (proces van regelmatige opwarming) zal de ontbrandingstemperatuur van dit hout langzaam dalen;
- een causaal verband tussen de eerste en de tweede brand is niet aangetroffen, maar wordt wel aannemelijk geacht;
- met betrekking tot de wijze van blussen door de brandweer wordt gesteld, met name gelet op het slopen en nablussen van de koof, dat niet is gebleken dat men hierbij niet zorgvuldig is geweest. Ook een nacontrole is door de brandweer ingesteld. Bovendien is nadien nog geïnspecteerd door de salvagecoördinator;
- volgens de brandweer zou aan de eigenaar zijn aangegeven, dat hij in deze woning nog diende te zorgen voor een nacontrole. Hoewel deze aanzegging door de eigenaar wordt ontkend en door het brandweerkorps verder niet kan worden gestaafd (geen getuigen) is het natuurlijk wel zo dat een eigenaar van een pand (ook zonder aanzegging) hierin een verantwoording heeft, indien het vuur is gedoofd en is gecontroleerd op achtergebleven vuurresten, is het per definitie niet noodzakelijk dat de brandweer ter plaatse blijft, een eigenaar/bewoner kan zelf ook controleren op eventueel weer oplaaiend vuur en op basis van ervaring wordt gesteld dat hoewel de bestrijding van een brand naar behoren gebeurd, nimmer kan worden gegarandeerd dat een brand (door een achtergebleven smeulbrand) niet weer oplaait."
2.8 Op verzoek van [verweerder] heeft [betrokkene 2], verbonden aan [B] B.V. (verder: [betrokkene 2]), het rapport van [betrokkene 1] aan een kritische analyse onderworpen. [betrokkene 2] heeft op 25 februari 2007 van zijn bevindingen rapport uitgebracht (prod. 20 mvg). [betrokkene 2] kreeg inzage in een aantal stukken die op de kwestie betrekking hebben en hij heeft gesproken met [betrokkene 3]. [betrokkene 2] besluit zijn rapport met de conclusie dat het rapport van [betrokkene 1] op een aantal onderdelen is gebaseerd op aannames, op ervaring gestoeld en daardoor niet geheel recht doet aan een technisch verslag van wat er daadwerkelijk is gebeurd. Dat vindt hij beneden de maat.
2.9 [eiser] heeft tot 1995 in de boerderij gewoond. Daarna heeft hij deze verhuurd, in elk geval tot kort voor de brand.
3. Procesverloop(4)
3.1 [eiser] heeft in rechte schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat. De Rb. Alkmaar heeft in haar tussenvonnis van 1 juni 2005 geoordeeld dat [verweerder] niet heeft betwist dat de tweede brand gevolg is van de eerste brand op 23 oktober 2001. Vervolgens heeft zij tot uitgangspunt gekozen dat aansprakelijkheid van [verweerder] voor de gevolgen van de twee branden slechts kan worden aangenomen indien komt vast te staan dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de in 1989 en 1995 (of 1996) verrichte werkzaamheden aan de kachel en het rookkanaal. Dat dit het geval is, dient [eiser] te bewijzen.
3.2 Na het door [eiser] bijgebrachte bewijs te hebben beoordeeld, is de Rechtbank tot de slotsom gekomen dat [eiser] met het rapport van [betrokkene 1] het verlangde bewijs geleverd heeft. [verweerder] kreeg de gelegenheid om tegenbewijs te leveren. Voor het geval het [verweerder] niet zou lukken om tegenbewijs te leveren heeft de Rechtbank met toepassing van de "omkeringsregel" geoordeeld dat het aan [verweerder] is om te bewijzen dat de brand ook zou zijn ontstaan indien zij niet zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
3.3 In haar eindvonnis van 9 augustus 2006 heeft de Rechtbank na getuigenverhoren geoordeeld dat [verweerder] niet in is geslaagd tegenbewijs te leveren. Zij heeft de vordering in essentie toegewezen.
3.4 [verweerder] heeft beroep en [eiser] incidenteel beroep ingesteld.
3.5 Het tussenarrest van 6 maart 2008 beperkt zich tot de grieven die zich richten tegen het oordeel dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van het haar in 1989 en 1995 (of 1996) opgedragen werk aan het rookkanaal. Het Hof komt tot een ander oordeel en geeft aan [eiser] een bewijsopdracht.
"5.4 [eiser] ontleent het van hem verlangde bewijs in hoofdzaak aan de rapportage van [betrokkene 1], in het bijzonder aan diens bevindingen:
- dat de ruimte die rond het rookkanaal was vrijgelaten bij de doorvoer naar de eerste verdieping niet de vereiste 5 cm bedroeg,
- dat het rookkanaal niet centrisch in de uitsparing was aangebracht,
- dat centreer- of separatieplaten ontbraken,
- dat het rookkanaal gedeukt was, en
- dat in strijd met de regels in de koof houten balkjes c.q. rachels waren aangebracht.
In het standpunt van [eiser] ligt besloten dat hij ervan uitgaat dat de toestand van het rookkanaal die [betrokkene 1] bij zijn onderzoek aantrof (althans de brandweer bij haar bluswerkzaamheden) de toestand is die [verweerder] met haar werkzaamheden in 1989 en 1995 (of 1996) heeft gecreëerd. [eiser] heeft erop gewezen dat hij in 1995 (of 1996) heeft waargenomen dat door middel van trekken en duwen getracht is om een goede aansluiting te verkrijgen van de inbouwhaard op het rookkanaal. Daardoor ontstond onvoldoende afstand van de verdiepingsvloer c.q. bleef onvoldoende afstand bestaan, aldus [eiser]. Ook heeft [eiser] waargenomen dat [verweerder] heeft zorggedragen voor omtimmering van het rookkanaal. De koof is er volgens [eiser] in 1996 af geweest en opnieuw aangebracht.
[verweerder] heeft bestreden dat aan het rapport van [betrokkene 1] voldoende relevant bewijs kan worden ontleend. Zij heeft haar betwisting gemotiveerd door erop te wijzen dat het rapport van [betrokkene 1] niet alleen waarnemingen maar ook aannames en conclusies bevat. Deze zijn volgens haar niet redengevend voor het bewijs. Ter ondersteuning van dit betoog heeft zij zich beroepen op hetgeen [betrokkene 2] heeft gerapporteerd. Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat het rapport van [betrokkene 1] geen aanwijzing bevat dat hij de situatie heeft aangetroffen die zij (althans haar rechtsvoorganger) in 1989 en 1995 (of 1996) heeft gecreëerd. Zij houdt dan ook staande dat haar werknemers het rookkanaal bij de doorvoer naar de eerste verdieping centrisch hebben aangelegd met voldoende afstand van de verdiepingsvloer en zonder deuken alsmede dat centreerplaten zijn aangebracht. [verweerder] heeft in het bijzonder betwist dat in de periode dat door haar werknemers aan het rookkanaal werd gewerkt het rookkanaal reeds omtimmerd was met een koof. Zij beroept zich in dit verband op de verklaringen van de getuigen die zij heeft doen horen.
5.5 Naar het oordeel van het hof houdt al hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd een voldoende gemotiveerde betwisting van de stellingen van [eiser] in.
In de kern gaat het om het verwijt van [eiser] aan [verweerder] dat zij althans haar rechtsvoorganger geen goed werk geleverd heeft, welk verwijt [verweerder] bestrijdt. De bevindingen van [betrokkene 1] bij zijn onderzoek zijn in dit verband niet zonder betekenis maar de toestand die hij aantrof kan in het licht van het verweer van [verweerder] niet zonder meer voor rekening van [verweerder] worden gebracht. [verweerder] heeft immers, ondersteund door getuigenverklaringen, uiteengezet dat haar werknemers toentertijd de opgedragen werkzaamheden correct hebben uitgevoerd, precies zoals [eiser] het van haar verlangt. Dat nu is een betwisting die hout snijdt. Daarbij moet worden bedacht dat nadat de omstreden werkzaamheden aan het rookkanaal waren verricht, vele jaren verstreken zijn, waaronder jaren dat [eiser] niet zelf in zijn huis woonde, zodat bij de veronderstelling dat [betrokkene 1] de situatie heeft aangetroffen die [verweerder] heeft gecreëerd voorzichtigheid past. In dit verband is ook vermeldenswaard dat [verweerder] heeft bestreden dat het rookkanaal in 1989 omtimmerd was met een koof en dat zij daarvoor eveneens steun kan putten uit de verklaringen van de door haar voorgebrachte getuigen.
Slotsom van deze overwegingen is dat [verweerder] het gelijk aan haar zijde heeft met haar derde grief. [eiser] dient tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerder] te bewijzen dat [verweerder] toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van de door [eiser] in 1989 en 1995 (of 1996) opgedragen werkzaamheden, door:
- geen 5 centimeter ruimte rond het rookkanaal vrij te laten bij de doorvoer naar de eerste verdieping,
- het rookkanaal niet centrisch in de uitsparing in de verdiepingsvloer aan te brengen,
- geen centreer- of separatieplaten aan te brengen, en
- (bij de omtimmering van het rookkanaal) rondom het rookkanaal houten balkjes c.q. rachels aan te brengen.
Vooralsnog heeft [eiser] naar het oordeel van het hof tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder] nog geen afdoende bewijs bijgebracht. Het hof zal [eiser] daartoe overeenkomstig zijn aanbod alsnog de gelegenheid geven. Gelet op de inhoud van het partijdebat kan [eiser] onder meer relevant bewijs bijbrengen door aan te tonen dat in de toestand van het rookkanaal bij de doorvoer naar de eerste verdieping sedert 1989 (of 1995 respectievelijk 1996) geen verandering is gebracht."
3.6 In het eindarrest van 8 december 2009 bespreekt het Hof uitvoerig het bewijsmateriaal. Het komt tot de slotsom dat het bewijs niet is geleverd:
"2.4 Na de toenmalige schoorsteenbrand heeft [verweerder] een offerte aan [eiser] gestuurd, gedateerd december 1989. Die offerte vermeldt naast benodigd materiaal 'sloopwerk onderbouw', 'sloopwerk in de schoorsteen boven', 'herstel open haard' en 'herstel bovenbouw'. De offerte sluit op NLG 12.561,- inclusief BTW.
Dit bedrag is met inbegrip van de verschuldigde BTW aan [eiser] in rekening gebracht bij factuur dd. 31 december 1991, onder vermelding van 'herstel schoorsteenbrand' en 'volgens prijsopgaaf'.
De werkzaamheden uit 1995/1996 heeft [verweerder] op 1 maart 1996 aan [eiser] gefactureerd. De factuur maakt melding van 23 manuren en materiaalkosten, waaronder 2,16 m² 90 mm steenwol, en sluit op een bedrag groot NLG 1.811,99 inclusief BTW.
2.5 Van de zes getuigenverklaringen die ten overstaan van het hof zijn afgelegd aan de zijde van [eiser], gaat alleen de verklaring van [eiser] direct over de werkzaamheden van [verweerder].
[eiser] heeft als getuige verklaard dat na een schoorsteenbrand eind 1989 begin 1990 het gehele rookkanaal moest worden vervangen. [verweerder] heeft, aldus de getuige voorts, het rookkanaal in 1990 vervangen. Om het nieuwe rookkanaal aan te brengen heeft [verweerder] de koof waarin het rookkanaal liep verwijderd en daarna weer teruggeplaatst. Die werkzaamheden zijn in de offerte aangeduid met de woorden 'herstel bovenbouw'. Hij heeft deze werkzaamheden van [verweerder] zelf niet gevolgd. Rond de jaarwisseling 1995/1996 is een inzethaard geplaatst door [verweerder] en aangesloten op het bestaande rookkanaal. [eiser] heeft een gedeelte van die werkzaamheden van [verweerder] meegemaakt.
2.6 De getuigenverklaringen die aan de zijde van [verweerder] in eerste aanleg zijn afgelegd gaan eveneens direct over de werkzaamheden die door [verweerder] zijn uitgevoerd. De getuige [verweerder 3] heeft uit eigen waarneming verklaard dat zijn aannemersbedrijf indertijd, hij denkt in de jaren '90, werk heeft verricht bij [eiser] na een schoorsteenbrand. Er liep in die tijd, aldus deze getuige, een schoorsteenbuis van onder tot boven. De buis was bij een bocht beschadigd, er moest een nieuwe bocht in. Omdat alleen nog maar roestvrij stalen buizen leverbaar waren, moest de hele schoorsteenpijp worden vervangen. [betrokkene 4] heeft dat gedaan, zijns inziens een secuur mannetje, en hij, [verweerder], heeft af en toe gekeken. Boven zat de buis met beugels geschroefd aan de kap, daar is helemaal geen hout gebruikt. [betrokkene 4] heeft hem verteld dat [eiser] er altijd met zijn neus boven op stond, als [betrokkene 4] daar werkte.
De getuige [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij sinds 1986 bij [verweerder] werkzaam is als timmerman en dat hij voor [verweerder] in opdracht van [eiser] werkzaamheden heeft verricht in de boerderij van [eiser]. Hij heeft samen met zijn collega [betrokkene 5] een rookkanaal vernieuwd. Hij heeft dat rookkanaal volgens de bijgeleverde instructies van de fabrikant bevestigd met beugels en centreerplaten voor de vloer. Bij een rookkanaal wordt altijd een instructie geleverd, aldus deze getuige, en hij leest altijd de instructie door. Hij werkt altijd zo. De centreerplaten waren twee vlakke platen van roestvrij staal met daarin uitsparingen in de vorm van een halve maan. Die platen schuif je over elkaar heen, aldus de getuige [betrokkene 4], waardoor de pijp in het midden vast komt te zitten. De pijp is door het plafond van de begane grond gegaan. De pijp was helemaal glad, toen deze werd geplaatst. De schouw van de open haard op de begane grond was doorgemetseld tot het plafond. De centreerplaten lagen op de vloer van de eerste verdieping en rustten daarop. De getuige [betrokkene 4] schat de afstand tussen de wand van het rookkanaal en het begin van de verdiepingsvloer op ruim genoeg, hij kon daar met zijn armen rondom tussendoor. Hij heeft als vuurbestendig isolatiemateriaal vermiculiet gebruikt. Dat hebben zijn collega en hij vermengd met cement en water. Het mengsel hebben zij van boven naar beneden gestort in de schouw om de pijp heen.
De getuige [betrokkene 5] heeft verklaard dat hij vanaf 1988 of 1989 tot en met 1991 als timmerman bij [verweerder] heeft gewerkt. Hij weet nog dat hij samen met [betrokkene 4] in de boerderij van [eiser] een nieuwe schoorsteenpijp heeft geplaatst. De pijp moest worden vervangen vanaf de open haard tot de schoorsteen. Daarvoor moest de pijp door het plafond van de begane grond/de eerste verdiepingsvloer heen. De pijp is bij de verdiepingsvloer met centreerplaten bevestigd en met beugels aan de kant. Het meeste werk was van [betrokkene 4]. Verder zijn er brandwerende korrels gebruikt.
2.7 Naar het oordeel van het hof kan uit de verklaring van de getuige [eiser] geen bewijs worden ontleend voor de tekortkomingen die hij [verweerder] verwijt. Dat geldt zowel voor de werkzaamheden die in 1989 of daaromtrent zijn uitgevoerd, als voor de werkzaamheden die in 1995 (of 1996) zijn uitgevoerd.
Ook de tekst van de in het geding gebrachte facturen baat [eiser] niet althans niet voldoende. De woorden "herstel bovenbouw" zijn te weinig onderscheidend om aan te nemen dat deze betrekking hebben op herstel van een koof. Alleen aan de verklaring van [eiser] kan verder worden ontleend dat met 'bovenbouw' de koof zou zijn bedoeld.
Aan de verklaring van in het bijzonder de getuige [betrokkene 4] kan wat betreft in 1989 of daaromtrent uitgevoerde werkzaamheden tegenbewijs worden ontleend. Uit die verklaring kan immers worden afgeleid dat zodanige ruimte rond het rookkanaal is vrijgelaten bij de doorvoer naar de eerste verdieping dat [betrokkene 4] er met zijn arm doorheen kon, dat het rookkanaal centrisch in de uitsparing in de verdiepingsvloer is aangebracht, dat centreerplaten zijn aangebracht alsmede dat het rookkanaal door [verweerder] niet is omtimmerd.
Dat betekent dat het hof op basis van het tot nu toe besproken directe bewijsmateriaal de lezing die [eiser] ingang wil doen vinden niet kan vaststellen, noch die uit 1989 of daaromtrent noch die uit 1995 (of 1996).
2.8 Het hof heeft dus te onderzoeken of aan het overige, indirecte bewijsmateriaal het van [eiser] verlangde bewijs kan worden ontleend. Vooropgesteld zij bij de bespreking van dit indirecte bewijsmateriaal dat dit niet zonder betekenis is, maar dat, gelet op de interpretatie die daaraan te pas komt, behoedzaamheid past.
Volgens [eiser] is in de toestand van het rookkanaal sedert de aanleg in 1989 respectievelijk 1995 (of 1996) geen wijziging gebracht. De toestand die bij gelegenheid van de brand in 2001 werd aangetroffen is volgens [eiser] de toestand die [verweerder] met haar werkzaamheden tot stand heeft gebracht. Centraal staat voor [eiser] in dit verband dat de koof om het rookkanaal die bij gelegenheid van de brand werd aangetroffen er ook al in 1989 was. Die kwestie zal het hof daarom afzonderlijk bespreken.
2.9 [eiser] is in eerste aanleg eveneens als getuige gehoord. Hij heeft toentertijd verklaard dat hij, toen het werk van [verweerder] in 1989 klaar was, met [verweerder] heeft gesproken over het behang van de koof op de eerste verdieping. In de boerderij was destijds op de eerste verdieping een koof, een omkasting. Die koof zat er al toen hij de boerderij kocht. De koof is door [verweerder] kennelijk voor zijn werkzaamheden weggehaald en later weer teruggeplaatst, aldus de getuige. De pijp in de koof heeft hij niet geïnspecteerd want die was niet te zien.
In 1995 is de koof op de eerste verdieping er ook af geweest bij de werkzaamheden van [verweerder]. Toen het werk klaar was, heeft hij met [verweerder] nog over het behang op de koof van de slaapkamer gesproken. De koof was toen nog dichtgetimmerd.
[betrokkene 4] heeft in eerste aanleg als getuige verklaard dat er geen koof of schot om de pijp zat en dat hij en zijn collega dat ook niet hebben gemaakt. Op de vraag of er in 1989 vanaf de eerste verdiepingsvloer een ombouw rond de schoorsteenbuis zat, heeft de getuige [verweerder 3] ontkennend geantwoord; hij heeft toegevoegd dat de buis vast zat met beugels.
De getuige [betrokkene 5] had aan een en ander geen herinnering. Hij durft verder niet te zeggen of er een koof of schot om de pijp liep toen zij daar kwamen of toen zij daar weggingen.
2.10 Aan dit samenstel van getuigenverklaringen kan niet het bewijs worden ontleend dat de koof al aanwezig was ten tijde van de vervanging van het rookkanaal dan wel ten tijde van de plaatsing van de inzethaard.
De verklaring van [eiser] staat op zichzelf. Aan de door [verweerder 3] en [betrokkene 4] afgelegde verklaringen kan tegenbewijs worden ontleend. Daar komt bij dat de facturen uit 1991 en 1996 onvoldoende houvast bieden voor de door [eiser] gewenste gevolgtrekking, zowel op het punt van het aantal manuren als op het punt van de materiaalkosten. Hetgeen in de factuur uit 1991 is vermeld valt ook in overeenstemming te brengen met de stelling van [verweerder] dat [verweerder] alleen het rookkanaal zou vervangen en [eiser] zelf zou zorgdragen voor omtimmering van het rookkanaal. Hetgeen in de factuur van maart 1996 is vermeld valt in overeenstemming te brengen met de stelling van [verweerder] dat zij slechts een door [eiser] aangeleverde inzethaard met bijbehorende materialen zou plaatsen (conclusie van antwoord onder 11). Dat [eiser] de boerderij heeft gekocht met twee kamers op de eerste verdieping houdt verder niet noodzakelijkerwijs in dat het rookkanaal van een koof was voorzien. Dat geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat verschillend wordt verklaard over het aantal kamers dat in 1989 op de eerste verdieping van de boerderij was gerealiseerd.
Aan de verklaring van de getuige [betrokkene 6] kan worden ontleend dat hij met een zekere regelmaat in de boerderij is geweest, ook in de relevante periode, en nimmer iets heeft gemerkt van verbouwingswerkzaamheden. Die verklaring laat echter de ruimte dat in de, naar moet worden aangenomen veelvuldige en lange, periodes tussen zijn bezoeken wel werkzaamheden zijn uitgevoerd. Aan de schriftelijke getuigenverklaringen van [betrokkene 6 en 7] kan verder worden ontleend dat vanaf maart 1996 niets is veranderd of verbouwd op de bovenverdieping van de boerderij. [betrokkene 6 en 7] verklaren evenwel niets over de periode voor maart 1996. Wat er is gebeurd in de periode 1989 tot maart 1996 blijft met die informatie ongewis.
2.12 Tot slot hebben partijen gedebatteerd over de vraag hoe [verweerder] de van haar verlangde werkzaamheden had behoren uit te voeren, in het bijzonder in 1989 of daaromtrent, in aanmerking genomen de regelgeving en NEN-normen die toentertijd golden alsmede in aanmerking genomen de voor het rookkanaal verstrekte productinformatie. Ook daaraan wil [eiser] bewijs ontlenen.
2.13 Bij de bespreking van deze kwestie zij vooropgesteld dat de getuigenverklaringen en het schriftelijk bewijsmateriaal geen toereikend aanknopingspunt bevatten voor de veronderstelling van [eiser] dat de vervanging van het rookkanaal pas in 1991 heeft plaatsgehad, ook zijn eigen verklaringen niet. Dat betekent dat het betoog van [eiser] in zover het gestoeld is op regelgeving respectievelijk normering die in 1991 is gaan gelden moet falen.
2.15 [eiser] heeft geen in 1989 of daaromtrent geldende regel of NEN-norm aangewezen die [verweerder] met haar handelwijze zou hebben geschonden.
2.16 Ook voor de toentertijd beschikbare productinformatie geldt dat zij geen thans relevant voorschrift bevat. Partijen zijn het erover eens dat de van de fabrikant afkomstige specificaties voor de opbouw van een Metaloterm-AT schoorsteenkanaal verschilden naar gelang het rookkanaal was voorzien van een omkokering of niet. Het desbetreffende door de fabrikant van het rookkanaal in 1985 uitgegeven productinformatieblad bevatte de volgende informatie :
"Centreerplaten ATCP
Toe te passen ter afsluiting bij doorvoeren. Niet toepasbaar in omkokering."
In 2008 geldt gewijzigde productinformatie, als volgt:
"Centreerplaten (code ATCP)
Deze gebruiken om sparingen bij dakdoorvoeren af te sluiten, Niet toepasbaar in een omkokering."
Nu in dit geding niet is vastgesteld dat het rookkanaal in 1989 of daaromtrent was voorzien van een koof, heeft [verweerder] in overeenstemming met de productinformatie gehandeld door de centreerplaten bij de vloerdoorvoer aan te brengen.
Dat betekent, de productinformatie in aanmerking genomen, dat aan [verweerder] niet het verwijt kan worden gemaakt dat zij ter hoogte van de vloerdoorvoer centreerplaten heeft aangebracht.
Voor zover [eiser] [verweerder] nog afzonderlijk verwijt dat zij in strijd met montagevoorschriften heeft nagelaten een omkokering aan te brengen, heeft te gelden dat blijkens de hierboven genoemde productspecificatie met een dergelijke omkokering werd beoogd om de noodzakelijke afstand tot brandbare materialen te waarborgen. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat bij de vloerdoorvoer geen toereikende afstand in acht werd genomen. Ook overigens heeft het hof niet kunnen vaststellen dat [verweerder] het rookkanaal heeft aangelegd met onvoldoende afstand tot brandbare materialen. Het ontbreken van omkokering kan daarom bezwaarlijk als oorzaak van de gestelde brandschade worden aanvaard.
2.17 De beschouwingen van [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 10] en [betrokkene 1] als getuige en die van [betrokkene 11] op schrift baten [eiser] verder niet, de deskundigheid waarover zij zouden beschikken ten spijt.
Hun beredeneerde veronderstellingen gaan uit van feiten die in dit geding niet kunnen worden vastgesteld. In de kern komt het erop neer dat het hof aan de hand van hun bevindingen niet heeft kunnen vaststellen dat de toestand die [betrokkene 1] op foto's heeft vastgelegd, de toestand is die [verweerder] met haar werkzaamheden in 1989 of daaromtrent heeft gecreëerd.
2.18 Ook voor de in 1995 (of 1996) uitgevoerde werkzaamheden heeft te gelden dat het door [eiser] bijgebrachte indirecte bewijsmateriaal onvoldoende aanknopingspunt biedt. Alleen [eiser] heeft, als gezegd, iets over die werkzaamheden verklaard maar die verklaring bevat niets dat de door [eiser] aan [verweerder] gemaakte verwijten die inhielden dat zij teveel aan het bestaande rookkanaal had gewrikt, toereikend kan ondersteunen, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat intussen de toepasselijke regelgeving/normering was veranderd.
Aan het bijgebrachte bewijs kan in het bijzonder ook niet worden ontleend dat [verweerder] op de verdiepingsvloer in verband met het rookkanaal een brandgevaarlijke situatie heeft aangetroffen waarvoor hij als opdrachtnemer [eiser] had behoren te waarschuwen. [eiser] is er dus ook ten aanzien van de in 1995 (of 1996) uitgevoerde werkzaamheden niet in geslaagd het van hem verlangde bewijs te leveren.
2.19 Voorzover [eiser] heeft bedoeld om [verweerder] alsnog te verwijten dat zij ter hoogte van de vloerdoorvoer centreerplaten heeft aangebracht, heeft te gelden dat dit argument in dit geding te laat naar voren is gebracht. Dat verwijt verdient daarom geen verdere bespreking. Het verwijt is bovendien onverenigbaar met het verwijt aan [verweerder] dat zij geen centreerplaten heeft aangebracht.
2.20 Nu [eiser] er niet in geslaagd is om het van hem verlangde bewijs te leveren, is in dit geding niet komen vast te staan dat [verweerder] toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van de aan haar door [eiser] opgedragen werkzaamheden."
3.7 Het Hof heeft de vordering van [eiser] afgewezen.
3.8 Tegen het tussen- en het eindarrest heeft [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
4. Bespreking van de klachten
4.1.1 De onderdelen 2.1-2.6 achten 's Hofs oordeel onbegrijpelijk in het licht van [eiser]'s stelling dat [verweerder] in strijd met de montagevoorschriften heeft gehandeld door het rookkanaal niet van een brandvrije omkokering te hebben voorzien.
4.1.2 In dit kader neemt [eiser] echter zelf tot in cassatie tegenstrijdige standpunten in.(5) In noot 26 van de cassatiedagvaarding merkt hij op:
"[eiser] blijft bij zijn standpunt dat [verweerder] een omkokering (koof) heeft aangebracht (...)".
Daarmee ondergraaft hij zijn eigen klachten. Ze mislukken dus voor zover zij de omkokering betreffen.
4.2 Ten overvloede ga ik op de klachten ten gronde in. In de onderdelen 2.1-2.9 worden rov. 2.1, 2.16 en 2.18 - 2.21 van het eindarrest en rov. 5.4 en 5.5 van het tussenarrest bestreden. De onderdelen 2.1-2.5 richten zich tegen rov. 2.16 van het eindarrest:
"2.16 Ook voor de toentertijd beschikbare productinformatie geldt dat zij geen thans relevant voorschrift bevat. Partijen zijn het erover eens dat de van de fabrikant afkomstige specificaties voor de opbouw van een Metaloterm-AT schoorsteenkanaal verschilden naar gelang het rookkanaal was voorzien van een omkokering of niet. Het desbetreffende door de fabrikant van het rookkanaal in 1985 uitgegeven productinformatieblad bevatte de volgende informatie :
"Centreerplaten ATCP
Toe te passen ter afsluiting bij doorvoeren. Niet toepasbaar in omkokering."
In 2008 geldt gewijzigde productinformatie, als volgt:
"Centreerplaten (code ATCP)
Deze gebruiken om sparingen bij dakdoorvoeren af te sluiten, Niet toepasbaar in een omkokering."
Nu in dit geding niet is vastgesteld dat het rookkanaal in 1989 of daaromtrent was voorzien van een koof, heeft [verweerder] in overeenstemming met de productinformatie gehandeld door de centreerplaten bij de vloerdoorvoer aan te brengen.
Dat betekent, de productinformatie in aanmerking genomen, dat aan [verweerder] niet het verwijt kan worden gemaakt dat zij ter hoogte van de vloerdoorvoer centreerplaten heeft aangebracht.
Voor zover [eiser] [verweerder] nog afzonderlijk verwijt dat zij in strijd met montagevoorschriften heeft nagelaten een omkokering aan te brengen, heeft te gelden dat blijkens de hierboven genoemde productspecificatie met een dergelijke omkokering werd beoogd om de noodzakelijke afstand tot brandbare materialen te waarborgen. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat bij de vloerdoorvoer geen toereikende afstand in acht werd genomen. Ook overigens heeft het hof niet kunnen vaststellen dat [verweerder] het rookkanaal heeft aangelegd met onvoldoende afstand tot brandbare materialen. Het ontbreken van omkokering kan daarom bezwaarlijk als oorzaak van de gestelde brandschade worden aanvaard."
[eiser] knipt de rechtsoverweging in vijf delen en richt tegen elk deel een klacht.
4.3 Onderdeel 2.1 behelst een motiveringsklacht tegen het oordeel dat de toentertijd beschikbare productinformatie geen thans relevant voorschrift bevat. Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn in het licht van zijn stellingen in de akte na enquête dat het rookkanaal niet conform de overgelegde montagevoorschriften is aangebracht en dat [verweerder] dat kanaal van een brandvrije omkokering had moeten voorzien.(6)
4.4.1 Deze klacht faalt reeds omdat geen beroep wordt gedaan op een vindplaats in de gedingstukken waarin wordt verwezen naar de in de inleiding op de klachten onder 1.13 genoemde passage waarop het onderdeel is gebaseerd. Zeker (maar niet alleen) wanneer in een laatste processtuk nieuwe stellingen worden betrokken, dient de betrokken partij de rechter en de wederpartij duidelijk aan te geven waarop beroep wordt gedaan en waarom. Het enkel overleggen van een rapport met talloze bijlagen is onvoldoende.
4.4.2 Daar komt bij dat uit de litigieuze bijlage zelf niet blijkt dat het gaat om de montagevoorschriften 1985. Wél lijkt uit de onder 1.13 geciteerde passage, wanneer deze in de context wordt gelezen, te volgen dat het voorschrift (vooral) ziet op "een schoorsteen zonder versleping" die "de beste trek" garandeert (de terstond op de geciteerde passage volgende alinea in hetzelfde randnummer). Deze lezing wordt versterkt wanneer wordt bedacht dat een later voorschrift (5) - waarop evenwel geen beroep wordt gedaan - betrekking heeft op brandseparatie", zij het dan ook dat dit voorschrift niet geheel duidelijk is. Anders gezegd: het Hof had deze passage, indien het deze al had moeten opsporen, zeker niet zonder meer behoeven te begrijpen als een ondersteuning van [eiser]'s betoog.
4.5 Onderdeel 2.2 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat partijen het er over eens waren dat de van de fabrikant afkomstige specificaties verschilden naar gelang het rookkanaal was voorzien van een omkokering. De klacht gaat langs 's Hofs oordeel heen, nu wordt aangevoerd:
"Immers: hij heeft zich nu juist erop beroepen dat [verweerder] het rookkanaal volgens de montagevoorschriften niet van een brandbare omkokering moet worden voorzien."
4.6 Onderdeel 2.3 behelst een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 16 dat [verweerder] in overeenstemming heeft gehandeld met de productinformatie door de centreerplaten bij de vloerdoorvoer aan te brengen en dat dit hem niet verweten kan worden. Het Hof zou hier de gevolgtrekking hebben gemaakt dat men ofwel een brandvrije omkokering moet aanbrengen, ofwel centreerplaten en dat er geen omkokering hoeft te worden aangebracht als men centreerplaten aanbrengt. Deze gevolgtrekking zou onbegrijpelijk zijn in het licht van het volgende:
a. de getuigen [betrokkene 9], [betrokkene 8] en [betrokkene 10] hebben benadrukt dat het kanaal steeds van een omkokering moet worden voorzien;
b. [betrokkene 9] en [betrokkene 10] hebben verklaard dat centreerplaten slechts een cosmetische betekenis hebben en dat deze alleen als afwerking onder het dak worden gebruikt;
c. [betrokkene 9], accountmanager bij de fabrikant van het betreffende rookkanaal, heeft daaraan toegevoegd dat centreerplaten niet geschikt zijn voor een vloerdoorvoer;
d. ook uit het gestelde in bijlage 11 (het montagevoorschrift) bij het rapport van [betrokkene 11] volgt dat steeds een brandvrije omkokering moet worden aangebracht.
e. de citaten in rov. 2.16.
f. het is van algemene bekendheid dat een niet omkokerd rookkanaal waarvan de oppervlaktetemperatuur kan oplopen tot 250 graden Celsius in een ruimte in een woonhuis met menselijk verkeer - of deze ruimte nu wel of niet door scheidswanden is ingedeeld - (ook) voor de mens gevaarzettend is en qua binnenklimaat onplezierig is.
4.7 [eiser] stelt dat hij zich in de akte na enquête op het voorgaande uitdrukkelijk heeft beroepen in de punten 4, 5, 5, 21 en 22. Daarin is echter slechts de inhoud van punt d en enigszins punt f terug te vinden.
4.8 De klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft in rov. 2.16 niet de gevolgtrekking gemaakt dat ofwel een brandvrije omkokering moet worden moet aangebracht, ofwel centreerplaten. Het Hof heeft in rov. 16 eerst onderzocht of in strijd is gehandeld met de montagevoorschriften voor zover deze zien op centreerplaten en vervolgens of in strijd is gehandeld met de montagevoorschriften met betrekking tot een omkokering.
4.9 Voor zover het onderdeel beroep doet op een aantal verklaringen van met name genoemde getuigen, ziet het eraan voorbij dat het Hof (in rov. 17) - in cassatie niet bestreden - heeft uitgelegd dat deze niet van belang zijn. In de gedingstukken in feitelijke aanleg heeft [eiser] geen beroep gedaan op bijlage 11 bij [betrokkene 11]' rapport; in elk geval niet op de plaatsen waar het onderdeel naar verwijst. Van de rechter behoeft niet te worden verwacht dat hij ambtshalve gaat grasduinen in (talloze) bijlagen bij een productie. Evenmin trouwens dat hij vrij lijvige producties gaat savoureren zonder dat in de dingtalen wordt vermeld dat en waarom deze ertoe doen.
4.10 Onderdeel 2.4 richt zich tegen het oordeel dat met de omkokering werd beoogd de noodzakelijke afstand tot brandbare materialen te waarborgen en dat het Hof niet heeft kunnen vaststellen dat bij de vloerdoorvoer geen toereikende afstand in acht werd genomen:
i. voor zover het Hof beoogt aan te geven dat geen omkokering behoefde te worden aangebracht, zou dat oordeel onbegrijpelijk zijn, in welk verband wordt verwezen naar hetgeen in onderdeel 2.3 is aangevoerd;
ii. voor zover het Hof bedoelt dat met een omkokering werd beoogd de noodzakelijke afstand tot brandbare materialen te waarborgen en het niet heeft kunnen vaststellen dat bij de vloerdoorvoer geen toereikende afstand in acht werd genomen, zou het oordeel eveneens onbegrijpelijk zijn. In dat kader wijst [eiser] naar de tekst van de "aangehaalde informatie" en naar de montagevoorschriften uit bijlage 10, 11 en 12 van het rapport van [betrokkene 11].
4.11 's Hofs oordeel dat het niet heeft kunnen vaststellen dat bij de vloerdoorvoer geen toerekende afstand in acht werd genomen is van feitelije aard. Het wordt in cassatie niet bestreden. Hetzelfde geldt voor zijn oordeel dat het ook overigens niet heeft kunnen vaststellen dat [verweerder] het rookkanaal heeft aangelegd met onvoldoende afstand tot brandbare materialen (ook onderdeel 2.5 bestrijdt dit feitelijke oordeel begrijpelijkerwijs niet).
4.12 Het Hof onderzoekt aan de hand van de montagevoorschriften betreffende de omkokering of de schade kan zijn veroorzaakt door het ontbreken van een omkokering. Het montagevoorschrift waarop [eiser] het oog heeft, is één van de vele bijlagen bij een rapport. Het luidt (onder ii) als volgt:
"Leg het tracee van de schoorsteen zodanig vast dat rekening wordt gehouden met de noodzakelijke afstand (5 cm) tot brandbare materialen, welke door de aan te brengen omkokering uit onbrandbaar materiaal gewaarborgd dient te worden."(7)
4.13 Mogelijk doelt ook het Hof op dit montagevoorschrift waar het schrijft dat met de omkokering werd beoogd de noodzakelijke afstand tot brandbare materialen te waarborgen. Het Hof leidt - niet onbegrijpelijk - uit dit voorschrift af dat het doel van de omkokering is de noodzakelijke afstand tot brandbare materialen te waarborgen. Nu het Hof niet heeft kunnen vaststellen dat onvoldoende afstand was gehouden tot brandbare materialen, zoals de vloerdoorvoer, oordeelt het dat het ontbreken van omkokering bezwaarlijk als oorzaak van de gestelde brandschade kan worden aanvaard. Immers kan alleen een tekortkoming die de schade heeft veroorzaakt [eiser] baten. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet. Eens te minder wanneer de betrokken passage in zijn onder 4.4.2 genoemde context wordt gelezen.
4.14 Het in onderdeel 2.3 aangevoerde feit van algemene bekendheid dat een niet omkokerd rookkanaal voor de mens gevaarzettend is en qua binnenklimaat onplezierig is, kan [eiser] evenmin baten, nu het gaat om de vraag of het niet aanbrengen van de omkokering de brandschade kan hebben veroorzaakt. Ik laat dan nog maar rusten dat voor mij zeer de vraag is of algemeen bekend is dat - bijvoorbeeld - de oppervlaktetemperatuur in een niet omkokerd rookkanaal kan oplopen tot 250 graden Celsius. Ik had me die vraag nooit gesteld, maar ik geloof niet dat het mij bekend was.
4.15 Verder mist het onderdeel feitelijke grondslag voor zover het meent dat het Hof heeft geoordeeld dat op grond van de montagevoorschriften geen omkokering behoefde te worden aangebracht (onder i). Uit het voorgaande blijkt immers dat het Hof dit in het midden laat. Het Hof oordeelt dat het ontbreken van een omkokering bezwaarlijk als oorzaak van de gestelde brandschade kan worden aangemerkt. Zie ook onderdeel 2.5.
4.16 Onderdeel 2.5 bestrijdt het laatste deel van rov. 2.16 waarin het Hof oordeelt dat het ook overigens niet heeft kunnen vaststellen dat [verweerder] het rookkanaal heeft aangelegd met onvoldoende afstand tot brandbare materialen en dat het ontbreken van omkokering daarom bezwaarlijk als oorzaak van de brand kan worden beschouwd. Voor zover het Hof hier bedoelt aan te geven dat een omkokering niet noodzakelijk is indien er voldoende afstand (vijf cm) tot brandbare materialen is, zodat het ontbreken van een omkokering niet als oorzaak van de brand kan worden aanvaard, zou het Hof eraan voorbijgaan dat ingevolge NEN 6062 een brandvrije omkokering vanwege brandgevaar verplicht is. Dat deze norm destijds nog niet in regelgeving was opgenomen, betekent nog niet dat men de onveilige situatie waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, in het leven moet roepen. Het Hof kon dus niet tot de slotsom komen dat het enkel houden van vijf centimeter afstand zonder omkokering, niet een situatie oplevert waardoor brand kan ontstaan. 's Hofs oordeel zou daarom zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn.
4.17 Deze klacht gaat langs 's Hofs oordeel heen. Het Hof oordeelt niet dat het enkel houden van vijf centimeter afstand zonder omkokering niet een situatie oplevert waardoor brand kan ontstaan. Volgens het Hof rust op [eiser] de bewijslast dat de brand als gevolg van een tekortkoming van [verweerder] is ontstaan en is dat bewijs niet geleverd.
4.18 Voor zover NEN 6062 wordt aangeroepen, geeft het onderdeel zelf aan waarom dat tevergeefs is; deze norm was toen nog niet in regelgeving opgenomen, of sterker nog - in 's Hofs niet bestreden bewoordingen in rov. 2.15 - gold nog niet.
4.19 Onderdeel 2.6 richt zijn pijlen op het oordeel in rov. 2.18 dat ook voor de in 1995 (of 1996) uitgevoerde werkzaamheden het door [eiser] bijgebrachte indirecte bewijsmateriaal onvoldoende aanknopingspunten biedt en dat aan het bijgebrachte bewijs in het bijzonder ook niet kan worden ontleend dat [verweerder] op de verdiepingsvloer in verband met het rookkanaal een brandgevaarlijke situatie heeft aangetroffen waarvoor hij als opdrachtnemer [eiser] had behoren te waarschuwen en dat [eiser] er ten aanzien van de in 1995 (of 1996) uitgevoerde werkzaamheden niet in is geslaagd het van hem verlangde bewijs te leveren. [eiser] acht dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk en wijst daarbij op het montagevoorschrift dat het rookkanaal had moeten worden omkokerd, de verklaring van [betrokkene 4] dat hij het kanaal conform de montagevoorschriften had aangebracht en dat dit voorschrift in 1995/1996 in de regelgeving was verankerd. Tevens wijst [eiser] op de tekst van het vorige onderdeel. Hij meent dat [verweerder] [eiser] in 1995/1996 had moeten waarschuwen.
4.20 [eiser] verwijst in het kader van de pretense waarschuwingsplicht naar de akte na enquête sub 25 en 26. Daar wordt echter geen beroep op een waarschuwingsplicht gedaan. Daarmee voldoet dit onderdeel niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.21 Voor het overige loopt het onderdeel stuk op de omstandigheid dat 's Hofs oordeel dat het ontbreken van een omkokering bezwaarlijk als oorzaak van de gestelde brandschade kan worden aanvaard tevergeefs wordt bestreden.
4.22 Onderdeel 2.7 bestrijdt rov. 2.19 waarin het Hof oordeelt dat voorzover [eiser] heeft bedoeld [verweerder] alsnog te verwijten ter hoogte van de vloerdoorvoer centreerplaten te hebben aangebracht, dit verwijt te laat te berde is gebracht zodat het geen verdere bespreking verdient, terwijl het verwijt bovendien onverenigbaar is met het eerdere verwijt dat [verweerder] geen centreerplaten heeft aangebracht. Volgens [eiser] had het Hof niet mogen oordelen dat het verwijt tardief was aangezien in hoger beroep tijdens de getuigenverhoren aan het licht is gekomen dat de functie van de centreerplaten niet is wat hun benaming doet vermoeden, maar dat zij slechts een cosmetische functie hebben voor de afsluiting van het dak. Gegeven deze nieuwe informatie meent [eiser] dat het hem vrij stond daarop in appel (ik voeg toe: in het laatste processtuk) een beroep te doen. Het zou volgens hem in strijd komen met de proceseconomie indien zou moeten worden geoordeeld aan de hand van informatie die inmiddels onjuist is gebleken. Ook meent hij dat [verweerder] alle gelegenheid heeft gehad hierop bij antwoordmemorie te reageren.
4.23 Terecht wordt niet bestreden's Hofs constatering dat het verwijt dat [verweerder] ten onrechte centreerplaten heeft aangebracht onverenigbaar is met het verwijt aan [verweerder] dat zij geen centreerplaten heeft aangebracht. M.i. valt reeds hiermee het doek over de klacht (art. 21 Rv Pro.).
4.24 Ten overvloede ga ik er inhoudelijk op in. Eens te meer nu Uw Raad veel waarde hecht aan het doel van het hoger beroep de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren of aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het ligt m.i. voor de hand dat dit ook geldt voor de oorspronkelijk eiser die in hoger beroep geïntimeerde is.
4.25 Uw Raad acht op zichzelf niet uitgesloten dat de appelrechter aan processueel gedrag in eerste aanleg, eventueel in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, de slotsom verbindt dat een procespartij het recht heeft verloren voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen, maar oordeelt dat de rechter daarmee in verband met de strekking van het hoger beroep terughoudend dient te zijn.(8)
4.26 Daarmee rijst de vraag of het Hof de onderhavige stanpuntwijziging als tardief onbesproken had mogen laten. Op grond van art. 130 lid 1 Rv Pro is een eisverandering of -vermeerdering (waaronder ook wordt verstaan een wijziging van de juridische of feitelijke gronden) op elk moment vóór het eindvonnis (of het eindarrest op grond van art. 353 lid 1 jo Pro. 130 lid Rv) mogelijk, tenzij dit in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. De wederpartij kan een beroep doen op strijdigheid met de eisen van een goede procesorde en de rechter kan daar ook ambtshalve over oordelen.
4.27.1 Voor grieven(9) geldt op grond van de jurisprudentie van art. 347 Rv Pro de zogenaamde 'twee-conclusie-regel' die het debat in hoger beroep beoogt te beperken. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en hij er geen rekening mee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. Deze twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in Pro verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in de memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen.(10) Uw Raad heeft bepaald dat dit ook geldt indien een eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.(11)
4.17.2 M.i. wordt met deze hoofdregel een redelijk evenwicht bereikt tussen partijen. De onvermijdelijke consequentie van largesse op dit punt is dat de wederpartij kosten - niet zelden veel kosten - heeft gemaakt om zich te verweren tegen stellingen die later worden vervangen door andere. Binnen zekere grenzen is het vasthouden aan een tijdstip waarop voor het laatst een wezenlijke koersverandering wordt toegestaan misschien niet geheel aantrekkelijk, maar het tegendeel zou dat evenmin zijn. Naarmate men de grenzen ruimer trekt, slaat de balans te sterk door naar de partij die ineens een andere koers gaat varen. Voor zodanig doorslaan kan onder bijzondere omstandigheden, in het licht van het grote belang dat zaken op basis van de juiste feiten en argumenten worden beslecht, een voldoende rechtvaardiging zijn, maar maatwerk is dan geboden. Dat is exact de koers van de Hoge Raad, zoals hierna wordt uiteengezet.
4.28.1 Op de 'in beginsel strakke regel' kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Het na de memorie van grieven of antwoord aanvoeren van een verandering of vermeerdering van eis kan toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.(12) Wel blijft dan onverkort gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.(13)
4.28.2 Van strijd met de goede procesorde is sprake als de wederpartij onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt of onredelijke vertraging van de procedure dreigt. Mijn ambtgenoot Wuisman en Snijders gaan er bij deze uitzonderingsgrond van uit dat het eerder naar voren brengen van de grief, eisverandering of eisvermeerdering in redelijkheid niet mogelijk was.(14) Daarbij zou men in dit verband kunnen denken aan het verkrijgen van nieuwe inzichten in de feiten als gevolg van bijvoorbeeld het horen van getuigen of het laten uitbrengen van een deskundigenbericht.(15)
4.29 [eiser] lijkt in de onderhavige klacht een beroep te doen op deze uitzondering. Hij voert aan dat hij een beroep mocht doen op de nieuwe informatie die bij de getuigenverhoren omtrent de centreerplaten aan het licht is gekomen. Volgens hem had het Hof niet mogen oordelen dat het verwijt tardief was aangezien in hoger beroep tijdens de getuigenverhoren aan het licht is gekomen dat de functie van de centreerplaten niet is hetgeen hun benaming doet vermoeden, maar dat zij slechts een cosmetische functie hebben voor de afsluiting van het dak. Gegeven deze nieuwe informatie zou het hem vrij hebben gestaan daarop in appel een beroep te doen.
4.30 's Hofs oordeel dat deze eiswijziging te laat was, lijkt mij alleszins bestand tegen de toets in cassatie. Dat van een (radicale) koerswijziging sprake was, mag bij deze beslissing een rol spelen, evenals de omstandigheid dat het gaat om het laatste processtuk.(16) Bij de beoordeling van het bestreden oordeel acht ik het volgende van belang.
a. het nieuwe verwijt wordt pas in de akte na enquête aangevoerd;
b. in de akte na enquête wordt het nieuwe standpunt niet uitdrukkelijk ingenomen en maakt [eiser] niet duidelijk de grondslag van zijn vordering op dit punt te wijzigen. Niet voor niets formuleert het Hof het als volgt: "Voorzover [eiser] heeft bedoeld om [verweerder] alsnog te verwijten ...";(17) zie nader 4.32;
c. [verweerder] respondeert in de antwoordmemorie na getuigenverhoren nauwelijks op dit punt. [verweerder] gaat op blz. 29 bij de bespreking van het rapport van [betrokkene 11] slechts heel kort op dit punt in. Eerder in de antwoordmemorie na getuigenverhoren (onder 46) heeft [verweerder] uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen overlegging van dit rapport in dit late stadium van de procedure. Kortom, voor zover [verweerder] het nieuwe verwijt heeft onderkend, maakt zij tegen de late inbreng daarvan bezwaar;
d. het nieuwe verwijt is tegenstrijdig aan het eerdere verwijt;
e. dit is niet de enige ingrijpende koerswijziging in de akte na enquête, zie hiervoor onder 4.2.1;
f. de nieuwe gegevens op grond van de getuigenverhoren ontkrachten het eerdere verwijt aan [verweerder] dat zij ten onrechte geen centreerplaten heeft aangelegd. Om te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist, was het afdoende dat verwijt te laten vervallen. Het innemen van een daarmee tegenstrijdig standpunt was daarvoor niet noodzakelijk;
g. de nieuwe gegevens zien op een technische beoordeling die [eiser] al veel eerder had kunnen verkrijgen;
h. bij een verwijt dat ten onrechte centreerplaten zijn aangebracht, had het op de weg van [eiser] gelegen om uit te leggen waar deze centreerplaten vervolgens gebleven zijn, nu deze na de brand niet meer zijn aangetroffen. Daarmee is zijn nieuwe stelling niet geloofwaardig.(18)
4.31 Ik erken dat niet alle onder 4.30 genoemde argumenten (even) veel gewicht in de schaal leggen. Tezamen vormen zij m.i. ruimschoots een rechtvaardiging voor 's Hofs oordeel. Vooral de tegenstrijdigheid en de ongeloofwaardigheid wegen voor mij zwaar. Met name ook tegen de achtergrond van de omstandigheid dat [eiser] ook overigens klaarblijkelijk onware stellingen heeft betrokken; zie nader voetnoot 5.
4.32 Maar we behoeven niet eens op dit alles acht te slaan. De klacht mislukt reeds omdat zij berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het Hof heeft niet aangenomen dat [eiser] het genoemde verwijt alsnog heeft geëtaleerd. Het geeft een oordeel voor het geval hij dat mocht hebben bedoeld. Het onderdeel:
a. bestrijdt niet dat het niet is aangevoerd;
b. voert niet aan dat het daadwerkelijk is bedoeld, laat staan
c. dat wordt vermeld waar een dergelijke nieuwe stelling zou zijn betrokken, of zelfs maar waaruit die bedoeling zou kunnen blijken.
4.33 De onderdelen 2.8 (gericht tegen rov. 2.1 van het eindarrest en rov. 5.4 en 5.5 van het tussenarrest) en 2.9 (gericht tegen rov. 2.20 en 2.21 van het eindarrest) bouwen op de vorige onderdelen voort en delen hun lot.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 5.1.1-5.1.8 van het tussenarrest van 6 maart 2008 van het Hof Amsterdam.
2 Rov. 2 onder a van het tussenvonnis in prima waarnaar het Hof Amsterdam in rov. 4 van zijn tussenarrest verwijst.
3 Rov. 2 onder e van het tussenvonnis in prima, waarnaar in rov. 4 van het tussenarrest wordt verwezen.
4 Voor zover in cassatie van belang. Het procesverloop in eerste aanleg is ontleend aan rov. 5.1.8-5.1.9 van het tussenarrest van 6 maart 2008 van het Hof Amsterdam.
5 Tot ver in de procedure in appel heeft [eiser] zich gebaseerd op de door [betrokkene 1] gesignaleerde tekortkomingen. In dat kader stelt hij tot in hoger beroep vóór enquête dat [verweerder] een omkokering heeft aangebracht (mva onder 20): "Ook de omtimmering (koof) is door [verweerder] gedaan, [eiser] heeft daar heel goede herinneringen aan." [verweerder] heeft in dat kader telkens aangevoerd geen omkokering te hebben aangebracht. Tijdens de getuigenverhoren in hoger beroep stellen door [eiser] ingeschakelde deskundigen echter dat een omkokering had moeten worden aangebracht. Vervolgens verwijt [eiser] [verweerder] geen omkokering te hebben aangebracht (akte na enquête onder 5): "De voornaamste fout is er in gelegen dat [verweerder] heeft verzuimd om bij de vloerdoorvoer op de begane grond naar de eerste verdieping een brandwerende omkokering aan te brengen ...", terwijl [eiser] in punt 8 laatste gedachtestreepje en 18 van diezelfde akte weer stelt dat [verweerder] een koof (omkokering) heeft aangebracht. Met name gezien [eiser]'s stelling dat hij "heel goede herinneringen" aan de omtimmering heeft, is moeilijk te begrijpen hoe hij later het tegendeel kan beweren. Een van beide stellingen moet onwaar zijn.
6 Akte na enquête onder 4, 5, 6 laatste gedachtestreepje en 8 eerste volzin tweede gedachtestreepje onder verwijzing naar het rapport van [betrokkene 11] in productie A.
7 Akte na enquête, productie A, bijlage 11, blz. 6, punt 3.
8 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 418, LJN BM3912, rov. 4.1 en noot F.J.H. Hovens daarbij in JBPr 2010, 57 onder verwijzing naar eerdere rechtspraak.
9 Naar vaste rechtspraak van Uw Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, NJ 2006, 120, LJN AU8278, rov. 4.3; HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21, LJN BC4959 J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders rov. 4.2.1 (Willemsen/NOM) en HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154, LJN BI8771, rov. 2.4.1 H.J. Snijders).
10 HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21, LJN BC4959 J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders, rov. 4.2 (Willemsen/NOM) en HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154, LJN BI8771, rov. 2.4.2 H.J. Snijders.
11 HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154, LJN BI8771, rov. 2.4.2 H.J. Snijders.
12 In Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 104 wordt in dit kader een parallel getrokken met situatie van cassatie en verwijzing en HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154, LJN BI8771 rov. 2.4.4.
13 HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154, LJN BI8771, rov. 2.4.3-2.4.4 H.J. Snijders. Zie ook HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466, LJN BC 1231, rov. 4.3.2 J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders waarin het partijdebat werd heropend vanwege bij het getuigenverhoor aan het licht gekomen feiten.
14 Conclusie onder 2.31 en noot onder 2 bij HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154, LJN BI8771, m.nt. H.J. Snijders en noot onder 9 bij HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21, LJN BC4959, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders. Zie ook H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, bewerkt door A. Hammerstein, nr. 34 en L. Lieverse, Eiswijziging in appèl, TvdP 2009, blz. 101.
15 HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154, LJN BI8771, m.nt. H.J. Snijders, rov. 2.4.4 en 2.5 en HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466, J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders, rov. 4.3.2.
16 HR 13 september 1996, NJ 1997, 637, LJN ZC2135, rov. 3.7. Bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld dat sprake was van een vergissing, kunnen een rol spelen in het kader van de vraag of na verwijzing door de Hoge Raad nog nieuwe stellingen mogen worden betrokken (HR 25 maart 2011, LJN: BP8991 rov. 3.3.4). Ik neem aan dat dit a fortiori ook geldt voor het geding vóór cassatie.
17 Een verklaring voor de koerswijziging behoefde [eiser] overigens in beginsel niet te geven, zie HR 9 juli 2010, NJ 2010, 418, LJN BM3912, rov. 4.1.
18 Dat hij een dergelijke uitleg achterwege laat verbaast niet, aangezien hij onder 23 in de akte na enquête zelf aangeeft te vermoeden dat er helemaal geen centreerplaten zijn geplaatst.