Conclusie
Nr. 09/02949 P
Mr. Vellinga
Zitting: 29 maart 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Veroordeelde = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft het door de veroordeelde uit handelen in strijd met art. 3, onder B, Opiumwet verkregen voordeel vastgesteld op € 27.200,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 27.200,-.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/02950 en 09/02949 P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de veroordeelde heeft mr. M.G. Vos, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden.
5. Het cassatieberoep is ingesteld op 18 mei 2009. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 17 maart 2010 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden.
6. Het is de vraag of deze overschrijding van de redelijke termijn tot vermindering van de betalingsverplichting moet leiden. In de samenhangende strafzaak heb ik geconcludeerd tot vermindering van de opgelegde straf wegens de overschrijding van de inzendtermijn. Ik meen daarom dat met de constatering van de overschrijding van de inzendtermijn kan worden volstaan.(1)
7. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
8. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof de door de veroordeelde gemaakte investeringskosten in de kweekinstallatie van € 6.000,00 in zijn geheel op de opbrengst van de hennepkwekerij in mindering had moeten brengen
9. De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(...)
4. Bij de berekening wordt rekening gehouden met één eerdere oogst.
(...)
7. De kosten worden berekend op € 3.003,00 per oogst. Dit levert een netto opbrengst op van 27.207,00 euro.
(...)
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van (afgerond) EUR 27.200,00 (zevenentwintigduizend tweehonderd euro)."
10. De aanvulling op het verkorte arrest houdt met betrekking tot de bewijsmiddelen waaraan het Hof de schatting van het voordeel heeft ontleend, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Door het hof gebezigde bewijsmiddelen
1. het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal inzake wederrechtelijk verkregen voordeel, nummer PL0940/06-003600, van 23 maart 2006, opgemaakt door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar in de standplaats Baarn, als financieel rechercheurm werkzaam in het Eemland Zuid van de politie Utrecht, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant - zakelijk weergegeven -:
(...)
5.5 Afschrijvingsperiode en -kosten van de kweekinstallatie
Aangezien er niet wordt verklaard over de afschrijvingsperiode van de kweekinstallatie, wordt hierbij gebruik gemaakt van aanwezige jurisprudentie en het rapport "standaardberekening en normen" opgesteld door het BOOM.
Daarnaast is in het project "standaardberekening en normen" aansluiting gezocht bij de landbouwnormen die de Belastingdienst gebruikt.
Deze normen worden jaarlijks vastgesteld in overleg met de Vereniging van Accountants- en Belastingadviseurs VLB, Land- en Tuinbouworganisatie (LTO), Tuinbouw Accountant Administratiekantoren (TAAK) en de Koninklijke Algemene Vereniging voor Bloembollencultuur (KAVB) en gepubliceerd in de publicatie "Landelijke Landbouwnormen". De normen die in deze publicatie worden genoemd gelden voor de gehele Belastingdienst en gelden dan ook voor alle belastingplichtige ondernemingen in de agrarische sector.
Voor de hennepkweek zijn de volgende afschrijvingstermijnen van belang:
Soort apparatuur Afschrijvingstermijn
C02 apparatuur 7 jaar
stoomapparatuur inclusief afzuigsysteem, grondverwarming, bedverwarming en koeling 11 jaar
Substraatinstallatie 4 jaar
bron inclusief pomp, leidingen en overige watervoorzieningen/waterbehandeling 7 jaar
vaste tafels, roltafels, rolcontainers 11 jaar
klimaatcomputers 7 jaar
assimilatie-installaties (hieronder wordt verstaan de lamp armatuur) 7 jaar
lampen (hieronder wordt verstaan het "peertje") 3 jaar
Afschrijvingstermijnen bedrijfsmiddelen glastuinbouw
Soort apparatuur Afschrijvingstermijn
Klimaatcomputer 5 jaar
Regelpaneel 8 jaar
C02 concentratiemeter 8 jaar
Bevochtigingsregeling 10 jaar
ventilatiesystemen 8 jaar 8 jaar
Afschrijvingstermijnen klimaatinstallaties
Op grond van de door de Belastingdienst, ondernemersorganisaties en accountants/belastingadviseurs vastgestelde afschrijvingsperioden is een algemene afschrijvingsperiode van vier jaar voor alle apparatuur aannemelijk. Bij een algemene afschrijvingstermijn van vier jaar wordt tevens voldoende rekening gehouden met mogelijk minder onderhoud en intensiever gebruik van de apparatuur bij illegale hennepkweek.
Gezien bovenstaande wordt als uitgangspunt voor de afschrijving van de kweekinstallatie een termijn van 4 jaar gehanteerd.
Voor aftrek komen alleen die kosten in aanmerking die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Daartoe behoren gemaakte kosten die hebben gediend tot het verkrijgen van voordeel.
Hier vanuit gaande kan ten aanzien van de kweekinstallatie rekening worden gehouden met de afschrijving op de investering.
De investering is gepleegd om op langere termijn te worden terugverdiend.
De afschrijving vormt dat deel van de kosten dat toegerekend kan worden aan de activiteiten die reeds hebben plaatsgevonden en tot opbrengsten hebben geleid, zijnde de succesvolle oogsten.
De aanschafkosten (nieuwwaarde) van de kweekinstallatie is bepaald aan de hand van de verklaring van de verdachte [betrokkene]. Hij verklaarde dat hij een bedrag van 5 à 6 duizend euro heeft geïnvesteerd in de hennepkwekerij. In het voordeel van de verdachte wordt uitgegaan van een investering van € 6.000,00.
Gezien bovenstaande worden de afschrijvingskosten van de investering per oogst op € 300,- gesteld.
(...)
6. Het wederrechtelijk verkregen voordeel
Uitgaande van bovenstaande gegevens komen we tot de volgende berekening:
Berekening totale opbrengst hennepkwekerij
OPBRENGST PER OOGST
5.2 Aantal planten 496
5.3 Opbrengst gram per plant 25,7 gr.
Totale hoeveelheid grammen 496 planten x 25,7 gr. =12.747 gr.
5.4 Verkoopprijs per gram € 2,37
Bruto opbrengst 12.747 gr. x € 2,37 =
(het hof leest, afgerond) € 30.210,00 ( A)
KOSTEN PER OOGST
5.5 Afschrijving kweekinstallatie € 300,00
5.6 Inkoopprijs stekjes € 3,00 x 496 planten € 1.488,00
5.7 Bodem, water en voeding € 2,45 x 496 planten € l .215,20
Totale kosten € 3.003,00 (B)
Netto Opbrengst per oogst (het hof leest, afgerond) € 27.207,00"
(A-/-B)
11. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechterlijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (vgl. HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288 m. nt. M.J. Borgers, HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 en HR 30 okt. 2001, NJ 2002, 124, m.nt. PMe).
12. Het oordeel van het Hof dat niet alle investeringskosten doch alleen de aan één oogst toe te rekenen afschrijvingskosten kunnen worden aangemerkt als kosten die in directe relatie staan tot het delict, geeft, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de investering is gepleegd om op langere termijn te worden terugverdiend, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Tot nadere motivering was het Hof niet gehouden nu door of namens de veroordeelde niet is geklaagd over de in bewijsmiddel 1 vervatte berekening van in aanmerking te nemen investeringskosten.
13. In de toelichting op het middel wordt er nog een beroep op gedaan, dat de hennepkwekerij de enige bedrijfsactiviteit van de veroordeelde was en de investeringen derhalve geen enkel ander doel dienden dan de onderhavige kwekerij van hennep. Dit beroep vergt een onderzoek van feitelijke aard en kan dus niet voor het eerst in cassatie worden gedaan.
14. Het middel faalt.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie HR 9 januari 2001, LJN: AA9372, NJ 2001, 307, rov. 3.5 laatste twee volzinnen en HR 19 januari 2010, LJN BJ3575, rov. 4.1.