Conclusie
Nr. 09/04641
Mr. Aben
Zitting: 29 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 30 oktober 2009 wegens "oplichting, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd. Het arrest bevat tevens enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte hebben mr. D.V.A. Brouwer en mr. N. Smeets, beiden advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof, ondanks een gewijzigde samenstelling en zonder instemming van de advocaat-generaal en de verdachte, het onderzoek ter terechtzitting op 16 oktober 2009 heeft hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing.
3.2. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in. Het bestreden arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 5 oktober 2009 en 16 oktober 2009. Het hof had op de zitting van 5 oktober 2009 een andere samenstelling dan op de zitting van 16 oktober 2009. Het hof heeft op laatstgenoemde datum het onderzoek kennelijk hervat in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond.(1) Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 oktober 2009 blijkt echter niet dat de advocaat-generaal en de verdachte hebben ingestemd met hervatting van het onderzoek in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing op 5 oktober 2009 bevond. Het moet er daarom in cassatie voor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Aldus is art. 322 lid 3 Sv Pro, dat ingevolge art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing is, geschonden. Het middel klaagt daarover terecht. Dit behoeft echter, gelet op het navolgende, niet tot cassatie te leiden.
3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 5 oktober 2009 heeft de voorzitter bij aanvang van de behandeling medegedeeld dat de behandeling een "regie"-karakter droeg. De raadsvrouwe van de verdachte heeft vervolgens aldaar een verzoek gedaan tot het horen van enkele getuigen en een getuige-deskundige. Het hof heeft de verzoeken afgewezen en voorts besloten dat "het onderzoek ter terechtzitting wordt geschorst, voor de inhoudelijke behandeling, tot de terechtzitting van 16 oktober 2009."
3.4. De onderhavige zaak vertoont gelijkenis met de zaak HR 25 oktober 2005 (LJN AU2698); een Antilliaanse uitleveringszaak in welke procedure art. 322 Sv Pro eveneens van toepassing was. Het hof hervatte in deze zaak, ondanks een gewijzigde samenstelling, het onderzoek in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond, zonder dat de opgeëiste persoon en de procureur-generaal daarmee hadden ingestemd. Op de eerdere terechtzitting had het hof geen andere beslissingen genomen dan die ten aanzien van een verzoek tot het horen van getuigen en het voegen van stukken in het dossier. De Hoge Raad oordeelde dat art. 322 lid 3 Sv Pro was geschonden, doch dat dit niet tot cassatie behoefde te leiden nu ook indien de opgeëiste persoon of de procureur-generaal niet zouden hebben ingestemd met hervatting van het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond, de enige op die zitting genomen beslissingen waarop de bestreden uitspraak voortbouwt, gelet op art. 322 lid 4 Sv Pro, in stand zouden zijn gebleven.
3.5. Blijkens het proces-verbaal heeft het hof ter terechtzitting van 5 oktober 2009 geen andere beslissingen genomen dan die op het verzoek tot het horen van enkele getuigen en een getuige-deskundige. Deze beslissingen zouden ingevolge art. 322 lid 4 Sv Pro ook in stand zijn gebleven indien de advocaat-generaal of de verdachte niet met hervatting van het onderzoek zouden hebben ingestemd. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het middel niet inhoudt dat en waarom de verdachte in enig rechtens te respecteren belang is getroffen, behoeft de schending van art. 322 lid 3 Sv Pro niet tot cassatie te leiden.
3.6. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring, voor zover behelzende dat de verdachte [betrokkene 1] heeft bewogen tot afgifte van een geldbedrag door listiglijk een zogenaamde wisseltruc toe te passen, niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4.2. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
'hij in de periode van 18 september 2001 tot en met 26 september 2001 te Amsterdam, telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen telkens door een of meer listige kunstgrepen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van telkens een geldbedrag, hebbende verdachte toen aldaar telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk een zogenaamde wisseltruc toegepast, welke truc telkens, kort samengevat, inhield dat hij, verdachte, aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1], die geld wilden wisselen bij wisselkantoren heeft gevraagd of zij hun geld bij hem, verdachte, wilden wisselen tegen een goedkopere koers dan die welke werd gehanteerd in het wisselkantoor en vervolgens, nadat een geldbedrag overeen was gekomen tussen hem, verdachte, en [betrokkene 2] en [betrokkene 1], het betreffende geldbedrag aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft getoond en [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft laten tellen om te kijken of het klopte waarna hij, verdachte, voornoemd geldbedrag terugnam en, op een moment dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] daarop niet bedacht waren, voornoemd geldbedrag snel en zonder dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] dat zagen, omruilde voor deels een lager bedrag dan was afgesproken en vervolgens overhandigde aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1], waardoor [betrokkene 2] en [betrokkene 1] telkens werden bewogen tot bovenomschreven afgifte.'
4.3. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:
'1. Een proces-verbaal van 3 december 2001 met nummer 2001263736, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (p. 236 t/m 239).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van voornoemde verbalisant:
In het onderhavige onderzoek en uit vele aangiften is tot op heden het volgende gebleken omtrent de werkwijze van de Bulgaarse geldwisselaars.
Er is sprake van een rolverdeling.
De aanspreker wacht tot er bij het loket van een wisselkantoor een rij wachtenden ontstaat. De aanspreker spreekt een potentieel slachtoffer aan en vraagt of hij/zij dollars/marken wil kopen. Hij maakt het slachtoffer duidelijk dat hij het geld kan wisselen tegen een gunstiger koers dan die van het wisselkantoor. De aangeboden koers wordt door de aanspreker op het scherm van een rekenmachine getoond aan het slachtoffer. Kennelijk heeft de aanspreker in deze fase al een handlanger weten door te geven om welk bedrag en welke valuta het gaat. Vervolgens wordt de aandacht van het slachtoffer vastgehouden.
Degene die de aanspreker in de gaten houdt, is de boodschapper. Hij krijgt door om welke valuta en om welk bedrag het gaat. Hierop beweegt hij zich naar een derde man, de bank. Deze maakt snel een bundeltje met het gevraagde klaar, met een elastiekje erom. Ook maakt hij een tweede bundeltje dat er identiek uitziet, maar waarvan de kern gevuld is met waardeloos papier of coupures van een lagere waarde (in het geval van dollars meestal 1-dollarbiljetten).
Het slachtoffer wordt door de aanspreker weggelokt naar een rustige plaats. Vaak moet hij/zij daar enkele minuten wachten: De aanspreker komt terug met de bundeltjes en geeft het slachtoffer de mogelijkheid om het eerste (echte) bundeltje bij een wisselkantoor of bank op echtheid te controleren. Hierna keren de aanspreker en het slachtoffer weer terug naar de rustige plaats.
De aanspreker vraagt nu zijn geld terug en brengt het bundeltje uiterlijk weer op orde, waarop hij dat wegsteekt op een plaats die zichtbaar is voor het slachtoffer. Daarna vraagt hij of hij het geld van het slachtoffer mag zien.
Er wordt naar een situatie toegewerkt waarin het slachtoffer in grote haast wordt gebracht, juist op het moment dat hij zijn geld aan de aanspreker heeft gegeven en het wisselbundeltje nog moet ontvangen. Dan pakt de aanspreker het tweede (valse) bundeltje geld en geeft dit over aan het slachtoffer en verdwijnt vliegensvlug.
2. Een proces-verbaal van 5 oktober 2001 met nummer 2001263736-1, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (p. 38 t/m 39).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegevens als relaas van voornoemde verbalisant:
In de maanden augustus 2001 en september 2001 heb ik, verbalisant, in de binnenstad in de binnenstad van Amsterdam diverse malen groepen mannen geobserveerd van wie mij bekend is dat deze mannen zich schuldig maken aan het oplichten van mensen die geld wilden wisselen bij de verschillende wisselkantoren in het centrum van Amsterdam.
Op 3 oktober 2001 is een groot aantal Bulgaarse verdachten aangehouden in verband met het oplichten, dan wel pogen tot oplichten van mensen die geld wilden wisselen bij wisselkantoren. Van de aangehouden verdachten is een zogenaamde Foslo gemaakt. Bij het zien van deze Foslo herkende ik, verbalisant, de verdachte op de foto met nummer 4 ([verdachte]) als iemand die ik in de afgelopen tijd diverse malen in het centrum van Amsterdam heb geobserveerd. Deze verdachte verblijft al ongeveer vier weken in Amsterdam en loopt mee in de groep waarvan er één persoon mensen aanspreekt bij een wisselkantoor. Degene die de mensen aanspreekt, heeft dan altijd een rekenmachine in zijn hand en laat ook af en toe geld zien aan de mensen.
3. Een proces-verbaal van 4 oktober 2001 met nummer 2001263736-1, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3 en 4] (p. 40 t/m 41).
Dit procesverbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van voornoemde verbalisanten:
Het viel ons, verbalisanten, op dat er zich in de maand september 2001 dagelijks een grote groep Oost-Europese mannen ophield op het Damrak te Amsterdam, met name bij wisselkantoren. Deze mannen hielden onderling contact en bewogen zich, in wisselende samenstelling, over het Damrak.
De mannen hielden zich op bij wisselkantoren en spraken mensen aan die geld wilden wisselen bij een wisselkantoor. Een van de mannen spreekt een persoon aan en de mannen die in de directe omgeving hiervan staan houden kennelijk in de gaten wat er gebeurt.
Aangezien wij veelvuldig op of bij het Damrak aanwezig waren, hebben wij deze mannen goed kunnen waarnemen.
Van de foto's die van de mannen uit deze groep zijn gemaakt, herkennen wij de man op de foto met nummer 4.
4. Een procesverbaal van 8 oktober 2001 met nummer 2001263736, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] p. 10).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van voornoemde verbalisant:
Van de foto's van de verdachten werd een fotocollage samengesteld. De verdachte op de foto met nummer 4 is [verdachte].
5. Een proces-verbaal van aangifte van 26 september 2001 met nummer 2001257646-1, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (p. 64 t/m 65).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:
Op 26 september 2001 was ik bij een wisselkantoor op het Damrak te Amsterdam om een bedrag van elfduizend gulden te wisselen voor Amerikaanse dollars. Er kwam een man naar mij toe die mij aanbood het geld te wisselen in coupures die ik wenste en die het wisselkantoor niet had. Hierop nam de man mij mee. Ik gaf de man elfduizend gulden. De man gaf mij hiervoor een stapeltje Amerikaanse dollars. Nadat ik het geld had geteld, bleek dat het stapeltje 48 biljetten van één Amerikaanse dollar bevatte, omwikkeld door één bankbiljet van honderd Amerikaanse dollar.
6. Een proces-verbaal van 4 oktober 2001 met nummer 2001263736-125, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] (p. 60 t/m 61).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:
Ik herken de man op foto 4 als de man die ik in mijn aangifte dader 1 noem. Ik herken hem heel duidelijk. Ik herken hem aan zijn gezicht. Dit is de man die naar mij toekwam en mij aanbood om mijn geldbedrag van 11.000,- Nederlandse guldens om te wisselen in Amerikaanse dollars. Ik heb mijn geld aan deze man gegeven.
Als relaas van voornoemde verbalisant:
De door de aangever aangewezen foto met nummer 4 betrof de foto van [verdachte], geboren op 13 februari 1963.'
4.4. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. Op 26 september 2001 bevond [betrokkene 1] zich bij het wisselkantoor op het Damrak te Amsterdam om een geldbedrag van elfduizend gulden te wisselen voor Amerikaanse dollars. Aldaar werd hij benaderd door een man die hem aanbood het geld te wisselen in coupures die hij wenste en die het wisselkantoor niet had. Hierop nam de man [betrokkene 1] mee. Laatstgenoemde overhandigde de elfduizend gulden aan de man die hem hiervoor een stapeltje Amerikaanse dollars overhandigde. Nadat [betrokkene 1] het stapeltje had geteld, bleek dat het stapeltje 48 biljetten van één Amerikaanse dollar bevatte, omwikkeld door één bankbiljet van honderd Amerikaanse dollar. De verdachte werd door [betrokkene 1] herkend als de man die hem had aangeboden het geld te wisselen en als degene aan wie hij de elfduizend gulden had overhandigd. Uit de bewijsmiddelen kan voorts worden afgeleid dat de door [betrokkene 1] beschreven gang van zaken, waarbij mensen door middel van de zogenaamde wisseltruc worden opgelicht, bij de politie bekend is, dat de politie in de binnenstad van Amsterdam diverse malen groepen mannen heeft geobserveerd van wie bekend was dat zij zich schuldig maakten aan het oplichten van mensen die geld wilden wisselen bij de verschillende wisselkantoren in het centrum van Amsterdam, dat een grote groep Bulgaarse verdachten is aangehouden in verband met het oplichten en dat de verdachte van deze groep deel uitmaakte. In het licht van deze vaststellingen is de bewezenverklaring voor zover behelzende dat de verdachte [betrokkene 1] heeft bewogen tot afgifte van een geldbedrag door listiglijk een zogenaamde wisseltruc toe te passen, toereikend gemotiveerd.
4.5. Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te responderen op een door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat ter compensatie van een schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn strafvermindering moest worden toegepast.
5.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 oktober 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
'Redelijke termijn
Inmiddels is er 8 jaar verstreken sinds de aanhouding van cliënt in 2001. Als regel geldt volgens de Hoge Raad (17 juni 2008, LJN BD2578) nog steeds wat in zijn arrest van 3 oktober 2000 (NJ 2000/721) al gold. Tussen aanvang van de redelijke termijn, dan wel het instellen van een rechtsmiddel, en de einduitspraak mag maximaal 2 jaar zitten. Overschrijding leidt tot strafkorting. Van bijzondere omstandigheden die vanwege de verdediging zijn voorgevallen kan in deze zaak in redelijkheid niet gesproken worden.
(...)
Het procesverloop:
De aanvang van de termijn kan gezien worden bij de inverzekeringstelling op 3 oktober 2001 van cliënt.
De Politierechterzitting was op 21 februari 2002.
Appèl werd ingesteld op 26 februari 2002.
Behandeling van het hoger beroep was op 25 januari 2005 en 29 maart 2005.
Op 12 april 2005 oordeelde het Hof. En op 22 april 2005 werd cassatie ingesteld.
De Hoge Raad heeft zich op 5 juni 2007 (langer dan 2 jaar na instellen van cassatie op 22 april 2005) uitgelaten over de cassatiemiddelen.
De dagvaarding in hoger beroep werd uitgebracht op 1 september 2009 voor een (regie)zitting op 5 oktober 2009. Naar verwachting zou uw Hof uitspraak eerst kunnen doen op 29 oktober 2009.
De redelijke termijn is daarmee overschreden.
1. Tussen de zitting in eerste aanleg en het hoger beroep zit een periode van 3 jaar en 6 weken en vond aldus een termijnoverschrijding plaats van ongeveer) 13 maanden en 2 weken (namelijk van 26 februari 2004 tot en met 12 april 2005).
2. Tussen het appèl tegen uitspraak van het Hof en de uitspraak van de Hoge Raad zit een periode van2 jaar en 6 weken. De periode van overschrijding bedraagt hier (ongeveer) 1 maand en 2 weken.
3. Tussen de terugwijzing van de Hoge Raad en uw (te verwachten) einduitspraak zit een periode van (ongeveer) 2 jaar en 4 maanden. De periode van overschrijding bedraagt hier (ongeveer) 4 maanden.
In totaal bedraagt de overschrijding van de redelijke termijn daarmee (ongeveer) 19 maanden.
Dit dient tot strafkorting te leiden. Van bijzondere omstandigheden waarmee rekening zou moeten worden gehouden ten nadele van cliënt bij het vaststellen van de gevolgen van de overschrijding van de redelijke termijn is in deze zaak geen sprake. Er zijn slechts redelijke verzoeken gedaan door de verdediging, die uiteindelijk slechts een minimale invloed op het procesverloop hebben gehad. De overschrijding is niet aan cliënt te wijten.
Voor overschrijdingen tot 12 maanden staat in de regel 10%. Nu de termijn met meer dan 12 maanden is overschreden wordt Uw Hof verzocht, naar bevind van zaken, tot een hogere strafkorting over te gaan dan 10%.'
5.3. De raadsman van de verdachte heeft aldus ter terechtzitting in hoger beroep een verweer gevoerd waaromtrent het hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien een zodanige beslissing in de bestreden uitspraak niet voorkomt, is het middel gegrond.(2)
5.4. De stukken van het geding houden het volgende in:
(i) de verdachte is op 3 oktober 2001 in verzekeringgesteld, de politierechter in de rechtbank te Amsterdam heeft op 21 februari 2002 vonnis gewezen;
(ii) tegen voornoemd vonnis hebben zowel de verdachte als de officier van justitie op 26 februari 2002 hoger beroep ingesteld; het hof te Amsterdam, zitting houdende te Leeuwarden, heeft uitspraak gedaan op 12 april 2005;
(iii) namens de verdachte is op 22 april 2005 beroep in cassatie ingesteld tegen voornoemd arrest van 12 april 2005; de Hoge Raad heeft op 5 juni 2007 arrest gewezen en de zaak teruggewezen naar het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Leeuwarden;
(iv) het gerechtshof te Amsterdam heeft het bestreden arrest gewezen op 30 oktober 2009;
(v) namens de verdachte is op 12 november 2009 beroep in cassatie ingesteld tegen laatstgenoemd arrest van 30 oktober 2009.
5.5. Uit het voorgaande volgt dat de redelijke termijn is overschreden in de eerste procedure in hoger beroep, in de eerste cassatiefase alsook in de tweede procedure in hoger beroep. Deze overschrijding pleegt te leiden tot strafvermindering. De Hoge Raad kan het middel om doelmatigheidsredenen zelf afdoen.(3)
5.6. Het middel slaagt.
6. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Het derde middel slaagt.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, met vermindering van die straf in de mate waarin de Hoge Raad dat passend acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Dit blijkt niet met zo veel woorden uit het proces-verbaal van de terechtzitting, maar nu de verzoeken tot het horen van de getuigen en de getuige-deskundige op de terechtzitting van 16 oktober 2009 niet zijn herhaald, de zaak aldaar inhoudelijk is behandeld en uit het proces-verbaal niet blijkt dat het onderzoek opnieuw is aangevangen, ga ik ervan uit dat het onderzoek op de terechtzitting van 16 oktober 2009 is hervat in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond.
2 HR 20 april 2010, LJN: BL1485.
3 HR 20 april 2010, LJN: BL1485; HR 8 juni 2010, LJN: BL7697; HR 17 november 2009, LJN: BJ8644.