Conclusie
10/02224
mr. J. Spier
Zitting 15 april 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Stichting Regionaal Opleidingencentrum van Twente
(hierna: ROC)
1. Feiten(1)
1.1 [Eiseres], geboren op [geboortedatum] 1988, volgde in 2005 een opleiding tot administratief juridisch medewerker aan ROC. Haar wettelijke vertegenwoordiger en zij hadden daartoe een onderwijsovereenkomst met ROC gesloten. In art. 4 van Pro die overeenkomst wordt met betrekking tot - onder meer - de inrichting van het onderwijs verwezen naar de onderwijs- en examenregeling (verder: OER) van ROC. Art. 13 OER Pro luidt:
"13. Verzekeringen
Het ROC van Twente heeft voor alle ingeschreven studenten een verzekering afgesloten.
13.1 Ongevallenverzekering
De ongevallenverzekering, waarbij de eigen verzekering voorgaat en die dus als een aanvullende verzekering moet worden gezien, is van kracht:
a. tijdens het verblijf in de school of op het schoolterrein en tijdens het deelnemen aan activiteiten of bijeenkomsten, uitgaande van de school;
b. (...)".
1.2 In art. 3 van Pro de door ROC gesloten schoolongevallenverzekering is een aantal beperkingen en uitsluitingen opgenomen, waaronder de uitsluiting dat verzekeraars niet tot uitkering gehouden zijn indien een ongeval plaatsvindt bij het deelnemen door verzekerde aan een snelheidswedstrijd met motorrijtuigen. Verzekerde is de leerling van de verzekerde onderwijsinstelling.
1.3 [Eiseres] heeft op 1 juni 2005 deelgenomen aan een kartwedstrijd in Nijverdal. Het evenement was in opdracht van ROC georganiseerd door Kart Plaza Action World (hierna: Kart Plaza) en maakte deel uit van het sportactiviteitenprogramma van ROC, "Sport op Maat". Deelnemers aan een of meer van deze activiteiten ontvangen daarvoor extra studiepunten.
1.4 [Eiseres] heeft als gevolg van het ongeval letsel opgelopen.
1.5 [Eiseres] heeft Kart Plaza aansprakelijk gesteld voor haar schade, maar Kart Plaza niet in rechte betrokken omdat zij vreesde niet te kunnen bewijzen dat de haar ter beschikking gestelde kart een gebrek had. Tevens heeft zij getracht een uitkering onder de schoolongevallenverzekering te verkrijgen, maar de verzekeraar heeft uitkering geweigerd met een beroep op de onder 1.2 genoemde uitsluiting.
2. Procesverloop
2.1 [Eiseres] heeft ROC op 20 december 2007 gedagvaard en - kort samengevat - een verklaring voor recht gevorderd dat ROC jegens haar aansprakelijk is met veroordeling van ROC tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.
2.2.1 ROC heeft ten verwere onder meer aangevoerd dat lichamelijke oefening geen verplicht deel uitmaakt van het mbo-onderwijs (waarom het in casu gaat). Om sportbeoefening toch te stimuleren is een "eigentijds sportprogramma" ontwikkeld "dat aansluit bij de belevingswereld van jongeren" (cva onder 5). Tot deze "eigentijdse" activiteiten behoren zweefvliegen en handboogschieten (cva onder 6). "Blessures of argumenten als "niet willen" of "niet durven" vormen wel een geldige reden om niet aan een activiteit deel te nemen, maar geen geldige reden om zomaar weg te blijven" (cva onder 9).
2.2.2 ROC heeft benadrukt dat zij op grond van "de vigerende jurisprudentie" in beginsel niet aansprakelijk is "voor schade die studenten lijden door deelname aan - al dan niet - verplichte schoolactiviteiten. Dit geldt ook voor activiteiten die niet zonder gevaar zijn, zoals (...) in casu karten" (cva onder 19).
2.3 In haar vonnis van 16 april 2008 heeft de Rechtbank Almelo de standpunten van partijen uiteengezet, waarna wordt overwogen:
"4. Vaststaat dat [eiseres] medio 2005 heeft deelgenomen aan een sportactiviteit (karten) (...). De Stichting heeft het initiatief tot die sportactiviteit genomen. Het is de rechtbank onduidelijk wat de oorzaak en de toedracht van het ongeval is geweest. (...)
De rechtbank zal (...) [eiseres] opdragen een opstelling van de schade, inclusief bescheiden die de gestelde schade onderbouwen (...) in het geding te brengen. Daarbij wil de rechtbank ook kennisnemen van (financiële) vergoedingen van de gestelde schade die [eiseres] wellicht uit andere bron heeft ontvangen.
Verder beroept [eiseres] zich op de inhoud van de tussen partijen tot stand gekomen onderwijsovereenkomst. (...)"
2.4.1 In haar vonnis van 12 november 2008 heeft de Rechtbank de vordering toegewezen:
"2.1 [Eiseres] heeft gesteld dat de Stichting in strijd met het door haar verstrekte informatiemateriaal en in strijd met haar maatschappelijke zorgplicht [eiseres] aan een verplichte onderwijsactiviteit heeft laten deelnemen, zonder dat de Stichting [eiseres] goed had verzekerd.
De Stichting heeft ten verwere gesteld dat deelname aan de onderwijsactiviteit 'karten' niet verplicht was.
2.2 De betreffende onderwijsactiviteit betreft een sportactiviteit die de Stichting in het kader van het programma "Sport op Maat" aan haar leerlingen aanbiedt. Voor deelname krijgen de leerlingen extra studiepunten. In punt 6 van haar conclusie van antwoord geeft de Stichting een opsomming van activiteiten die in het kader van het programma "Sport op Maat" aan de leerlingen worden aangeboden. In punt 7 van haar conclusie van antwoord geeft de Stichting aan dat een student moet kiezen om aan één van de activiteiten deel te nemen. Wie niet kiest moet aan de fietspuzzeltocht deelnemen. De fietspuzzeltocht staat ook in het rijtje van één van de activiteiten. Echter, de fietspuzzeltocht heeft, naar het oordeel van de rechtbank, niet alleen de status van een hoofdactiviteit, doch ook de status van een vangnetfunctie.
Strikt formeel gezien kan de student iedere activiteit, op één na, uit het programma weigeren, doch de student zal dan wel verplicht aan de fietspuzzeltocht (...) te moeten deelnemen. De facto echter zal de student uit één van de activiteiten moeten kiezen. Het gevolg daarvan is dat de activiteit 'karten' de facto als een verplichte activiteit moet worden aangemerkt.
3.1 Wat daar ook van zij, met betrekking tot de activiteit 'karten' moet, naar het oordeel van de rechtbank, de door de Stichting gesloten ongevallenverzekering de dekking bieden die de Stichting in haar Onderwijs- en Examenreglement aangeeft. Onbetwist is dat die verzekering een secundaire of aanvullende verzekering is. [Eiseres] heeft haar vorderingen gegrond op de stelling dat de Stichting jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar de tussen partijen gesloten onderwijsovereenkomst niet is nagekomen omdat, kort gezegd, de door de Stichting gesloten ongevallenverzekering met betrekking tot de activiteit 'karten' waar [eiseres] aan heeft deelgenomen, geen dekking biedt.
3.2 Onbetwist is dat de verzekeraar op grond van de in de polis opgenomen exoneratieclausule heeft aangegeven dat geen dekking onder de polis van de ongevallenverzekering aanwezig is. De Stichting heeft in die beslissing van de verzekeraar berust. Wel is de Stichting (kennelijk) zelf uitermate verbaasd dat een deugdelijke verzekering ontbreekt, gezien haar opmerking in punt 14 van de conclusie van antwoord.
Niet is gebleken noch gesteld door [eiseres] dat zij het met de beslissing van de verzekeraar niet eens is.
3.3 De Stichting heeft ten verwere gesteld dat zij niet heeft gehandeld in strijd met een wettelijke verplichting, dan wel de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm omdat op haar geen enkele wettelijke verplichting rust om studenten voor deelname aan schoolactiviteiten te verzekeren. In z'n algemeenheid is die stelling van de Stichting juist. Echter, zij gaat er aan voorbij dat in haar Onderwijs- en Examenreglement wordt aangegeven dat zij ten behoeve van de studenten een (secundaire) ongevallen verzekering heeft gesloten. Daaruit vloeit voort dat de Stichting, naar het oordeel van de rechtbank, de verplichting heeft om er zorg voor te dragen dat de ongevallenverzekering ook (secundaire) dekking biedt met betrekking tot schade die studenten oplopen bij de door de Stichting aangeboden onderwijsactiviteiten, zoals het programmaonderdeel 'karten'. Gezien die verplichting is de stelling van de Stichting dat [eiseres] nimmer naar de inhoud van de polis heeft geïnformeerd niet valide.
3.4 Vaststaat dat door het inroepen van de exoneratieclausule door de verzekeraar de dekking van een deugdelijke ongevallenverzekering niet van kracht is. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, waaruit blijkt dat de ongevallenverzekering met betrekking tot het programmaonderdeel 'karten' geen enkele (secundaire) dekking biedt, terwijl de Stichting volgens de inhoud van het Onderwijs- en Examenreglement, zonder enig voorbehoud te maken, de verwachting heeft gewekt dat zulks wel het geval zou zijn, is de rechtbank van oordeel dat de Stichting jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld.
3.5 De Stichting heeft nog gesteld dat ieder causaal verband met de gepretendeerde schade ontbreekt. Aangezien de rechtbank van oordeel is dat de Stichting jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en de Stichting niet gemotiveerd heeft betwist dat [eiseres] een ongeval is overkomen waardoor zij schade heeft geleden, is daarmee het causale verband tevens gegeven.
3.6 Aangezien de Stichting jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en gezien het causale verband, is de rechtbank van oordeel dat de Stichting op grond daarvan jegens [eiseres] schadeplichtig is geworden. Thans moet de vraag worden beantwoord voor welke schade de Stichting aansprakelijk is.
Ingeval de ongevallenpolis wel dekking zou hebben geboden, was de aansprakelijkheid beperkt gebleven tot hetgeen in de polis als dekking is opgenomen. Aangezien door toedoen van de Stichting geen dekking bestaat, beslist de rechtbank dat de aansprakelijkheid van de Stichting voor schade is beperkt tot datgene wat de polis als dekking aangeeft. Immers, [eiseres] moet met betrekking tot haar schade in dezelfde positie komen als ware de dekking van de ongevallenverzekering wel van kracht.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat haar beslissing met betrekking tot de (nog) niet in het geding gebrachte onderwijsovereenkomst, overeenkomstig zou luiden, ingeval in die overeenkomst ook een gelijkluidende verklaring met betrekking tot een ten behoeve van de leerling gesloten ongevalverzekering staat, als in het Onderwijs- en Examenreglement is opgenomen."
2.4.2 Ten slotte wijdt de Rechtbank nog een aantal overwegingen aan de schade.
2.5.1 ROC heeft tegen het eindvonnis beroep ingesteld. Volgens haar gaat het bij de studiepunten om een relatief heel bescheiden aantal (mvg toelichting op grief II). Zij acht "deelname aan bepaalde activiteiten buiten het curriculum wenselijk (...), bijvoorbeeld in het kader van de leefbaarheid of teambuilding binnen de school" (toelichting op grief III).
2.5.2 De ongevallenpolis biedt slechts dekking voor "een lumpsumvergoeding voor medische schade, waarbij de hoogte van de uitkering enkel en alleen wordt bepaald door de mate van functieverlies" (toelichting op grief X).(2)
2.6 [Eiseres] heeft de grieven bestreden. Zij heeft aangevoerd dat zij de "specifieke onderwijsovereenkomst" niet kon overleggen "omdat zij daar geen afschrift van had" (mva reactie op grief I sub 1).
2.7.1 In zijn arrest van 19 januari 2010 heeft het Hof overwogen:
"4.1 [Eiseres] heeft bij inleidende dagvaarding enkele verklaringen voor recht gevorderd en veroordeling van het ROC tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Aan die vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat het ROC haar als minderjarige heeft laten deelnemen aan een verplichte onderwijsactiviteit, de kartwedstrijd, terwijl het ROC daarvoor geen adequate verzekering had afgesloten. Volgens [eiseres] heeft het ROC zodoende gehandeld in strijd met het door hemzelf verstrekte informatiemateriaal en in strijd met zijn maatschappelijke zorgplicht. Het ROC heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. (...)
4.2 De grieven leggen de zaak in volle omvang aan het hof voor met inachtneming van het volgende. De door de rechtbank toegewezen schadevergoeding op te maken bij staat is beperkt tot de grondslag die in de toegewezen verklaring voor recht besloten ligt. Die verklaring voor recht moet gelet op de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.6 van het bestreden vonnis kennelijk aldus worden begrepen, dat de rechtbank het ROC aansprakelijk heeft geacht voor de schade bestaande in het gemis van een uitkering onder de schoolongevallenpolis, welke uitkering de verzekeraar aan [eiseres] zou hebben verleend, indien de hiervoor onder 3.2 genoemde uitsluiting niet van toepassing zou zijn. Gelet op de afwijzing door de rechtbank van hetgeen [eiseres] meer of anders heeft gevorderd, is in hoger beroep dus alleen aan de orde de vraag of het ROC in strijd met de onderwijsovereenkomst of onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld doordat [eiseres] geen uitkering heeft gekregen onder de door het ROC voor zijn leerlingen gesloten schoolongevallenverzekering, omdat de verzekeraar een beroep op de uitsluiting in de polis heeft gedaan. De vorderingen van [eiseres] zijn niet gegrond op aansprakelijkheid van het ROC voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van een mogelijk gebrek van de kart of een mogelijk ander tekortschieten van Kart Plaza Action World bij het uitvoeren van de kartwedstrijd. [Eiseres] heeft in de conclusie van de memorie van antwoord gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen "onder uitbreiding van de aansprakelijkheid van het ROC op basis van het door [eiseres] gestelde onrechtmatig handelen", maar zij heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van het meer of anders door haar gevorderde. Het debat in hoger beroep blijft dus in bovengenoemde zin beperkt.
4.3 [Eiseres] stelt dat het ROC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de onderwijsovereenkomst dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, doordat het ROC haar als minderjarige heeft laten deelnemen aan een verplichte onderwijsactiviteit, terwijl daarvoor geen adequate dekking op grond van een verzekering bestond, althans dat het ROC bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat er een adequate ongevallenverzekering was.
4.4 Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn het er niet over eens of de kartwedstrijd een verplichte activiteit was; [eiseres] heeft het gesteld, het ROC heeft het betwist. Het hof acht dit voor de beoordeling niet van belang, nu in artikel 13 lid 1 OER Pro geen onderscheid wordt gemaakt tussen verplichte en niet-verplichte schoolactiviteiten. Uit deze bepaling volgt niet meer of minder dan dat het ROC een ongevallenverzekering zou sluiten die een aanvullende dekking zou geven bij activiteiten of bijeenkomsten uitgaande van de school. Vast staat dat het ROC een dergelijke verzekering heeft afgesloten en dat [eiseres] als verzekerde rechten aan deze polis kon ontlenen. Zij heeft die rechten ook ingeroepen, maar heeft moeten ervaren dat de verzekeraar met een beroep op een uitsluitingsbepaling dekking heeft geweigerd. Vervolgens heeft zij het ROC aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden schade. [Eiseres] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat zij aan artikel 13 lid 1 OER Pro onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs de zin mocht toekennen dat zij bij een activiteit als deze zonder enig voorbehoud aanspraak zou hebben op enige uitkering onder die aanvullende verzekering. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat van algemene bekendheid is dat ongevallenverzekeringen beperkingen en uitsluitingen van de dekking plegen te kennen, in het bijzonder bij risicovolle activiteiten. Verder is van belang dat [eiseres] niet gemotiveerd heeft weersproken dat de schoolongevallenverzekering die het ROC heeft afgesloten de meest uitgebreide is die door verzekeraars aan scholen wordt aangeboden, en evenmin de stelling van het ROC dat zij nooit heeft geïnformeerd naar de inhoud van de schoolongevallenverzekering. Ook in dat licht bezien kan niet gezegd worden [eiseres] redelijkerwijs een verdergaande dekking mocht verwachten dan die welke uit de schoolongevallenverzekering voortvloeit. Voor zover [eiseres] heeft betoogd dat zij in het algemeen, los van de inhoud van de OER of de relatie tussen partijen, erop mocht vertrouwen dat het ROC voor een adequate verzekering zou zorgen ter dekking van de schade die hier aan de orde is, gaat het hof aan dat betoog voorbij, omdat [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die een dergelijk vertrouwen kunnen rechtvaardigen.
4.5 [Eiseres] heeft bij conclusie van repliek nog aangevoerd dat het ROC ook los van de inhoud van de ongevallenpolis gehandeld heeft in strijd met zijn zorgplicht doordat het [eiseres] na het ongeval aan haar lot heeft overgelaten en haar niet met raad en daad ter zijde heeft gestaan. Het ROC heeft dit betwist.
4.6 Het hof overweegt voor zover nodig (het hof verwijst naar de slotzin van rov. 4.2) dat deze stelling [eiseres] evenmin kan baten, reeds omdat de schade waarvan zij vergoeding vordert niet in oorzakelijk verband staat met schending van die zorgplicht.
4.7 Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het ROC heeft gehandeld in strijd met de onderwijsovereenkomst of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
4.8 Nu [eiseres] geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden gaat het hof aan haar bewijsaanbod voorbij."
2.7.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiseres] afgewezen.
2.8 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen ROC is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt (kort) schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding
3.1 [Eiseres] heeft er voor gekozen om haar vordering heel strak te omlijnen. Dat is haar soevereine recht, maar er zitten nogal wat schaduwzijden aan zoals hierna zal blijken.
3.2 In cassatie is de rechtsstrijd beperkt tot de door de klachten bestreden oordelen, terwijl eiseres tot cassatie de last meetorst van de processuele keuzes die (rechtens) zij in feitelijke aanleg heeft gemaakt. Bevredigend is dat niet steeds, maar het is voor de Hoge Raad een uit het wettelijk stelsel voortvloeiend gegeven. De marges om [eiseres] te hulp te snellen zijn beperkt; ze worden hierna nochtans verkend.
3.3 Het middel onderneemt een moedige poging om de grenzen van het debat te verschuiven. Gezien het voorafgaande is dat een hele kluif.
3.4 Omdat (ook) in mijn ogen niet vanzelfsprekend is dat [eiseres] op basis van het positieve recht, toegepast op de vaststaande feiten, aan het kortste eind zou moeten trekken, zoek ook ik hierna - met aanzienlijke aarzeling - de grenzen op om [eiseres] na verwijzing (als Uw Raad zou vernietigen) nog een nieuwe kans te bieden.
3.5 Zoals aan het slot van deze conclusie vermeld, kleven aan de onder 3.4 genoemde aanpak wel risico's van een ongewenste precedentwerking dan wel op weinig voor de hand liggende interpretaties door "de praktijk". We hebben dat (laatste) wel vaker gezien.
4. Inleiding op de latere bespreking van de klachten voor zover gebaseerd op gevaarzetting
4.1.1 Onderdeel 5 voert aan dat indien en voor zover in casu geen "bijzondere zorgplicht" moet worden aangenomen, reeds uit het in het leven roepen van de betreffende gevaarzettende situatie volgt dat ROC voor een adequate verzekering diende te zorgen dan wel dat ROC [eiseres] alsmede haar ouders had moeten waarschuwen dat dekking ontbrak. Onderdeel 5.1 strekt, als ik het goed begrijp, ten betoge dat het Hof uit de navolgende omstandigheden had moeten afleiden dat de vordering mede was gegrond op de "(dwingende) kelderluikcriteria" althans dat ROC "een veiligheidsnorm, althans een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden":
a. [eiseres] werd als minderjarige verplicht gesteld aan "één van de onderwijsactiviteiten die het ROC in het kader van het sportevenement Sport op Maat, heeft doen organiseren, deel te nemen";
b. karten was één van die activiteiten; het was volgens de eigen stellingen van ROC een gevaarlijke activiteit;
c. [eiseres] diende "aanwezig (..) te zijn bij de kartwedstrijd en [kreeg] (..) daarvoor extra studiepunten".(3)
4.1.2 Daarnaast worden nog enkele andere omstandigheden genoemd, maar deze lijken mij hier niet van belang.
4.2 Op zich is niet onjuist dat [eiseres] de onder 4.1.1 sub a en c genoemde stellingen heeft betrokken. Het vergt evenwel veel welwillendheid om deze zó te lezen dat ze in het kader van de gevaarzettingsleer worden geponeerd. Het is ook juist dat ROC de onder 4.1.1 sub b genoemde stelling heeft betrokken. Maar deze laatste omstandigheid ligt niet (mede) ten grondslag aan de vordering.
4.3 Het is niet geheel onverdedigbaar dat het ervoor moet worden gehouden dat de uiteenzettingen van [eiseres]'s praktizijn door het Hof hadden moeten worden opgevat als te zijn gesteld in de sleutel van de kelderluik-factoren (al dan niet in het kader van art. 6:162 BW Pro of de onderwijsovereenkomst). Zoals vermeld onder 2.2.2 lijkt ROC het relaas van [eiseres] ook zo te hebben begrepen.
4.4 Daarmee zou [eiseres] evenwel nog niet uit de problemen zijn. Het Hof heeft in rov. 4.2 immers geoordeeld dat en waarom het debat beperkt blijft tot - kort gezegd - de invalshoek van (het vertrouwen ontleend aan) de verzekeringsclausule. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
4.5.1 Ook hier is het een tour de force de helpende hand te bieden. Daarvoor is vereist aan te nemen dat 's Hofs onder 4.4 genoemde oordeel niet meer of anders inhoudt dan dat alleen een vordering die zou kunnen leiden tot toewijzing van een hoger bedrag dan de "redelijke verzekering" van tafel is omdat tegen die afwijzing in hoger beroep niet incidenteel is geappelleerd; zie nader onder 7.3 en 7.4.
4.5.2 Aldus verstaan zou de devolutieve werking van het appel (waarop het onderdeel in dit verband geen beroep doet) meebrengen dat het Hof andere aangevoerde grondslagen had moeten onderzoeken, zij het dan ook dat gegrondbevinding daarvan slechts soelaas kan bieden tot het onder 4.5.1 genoemde maximum.
4.6 Vervolgens rijst nog de moeilijkheid dat de klacht slechts is gebaseerd op de stelling dat [eiseres] bij het karten "aanwezig" moest zijn, terwijl niet die aanwezigheid maar de deelname de schade heeft berokkend. De klacht mislukt tenzij "aanwezig" wordt opgevat als mede omvattend deelname.
4.7.1 Kortom: het is niet eenvoudig om toe te komen aan de vraag of ROC aansprakelijk is omdat zij zich geroepen heeft gevoeld om onder meer deelname aan een kart-activiteit aan leerlingen aan te bieden.
4.7.2 Nu ROC heeft erkend dat het ging om een gevaarlijke activiteit kan daarvan worden uitgegaan. Eens temeer omdat dit een feit van algemene bekendheid is. De omstandigheid dat de ongevallenverzekering hiervoor geen dekking biedt en dat zo'n dekking op de "verzekeringsmarkt" niet te krijgen is (rov. 4.4), onderstreept dat.
4.7.3 Ter illustratie: per 100.000 uren karting worden 490 "letsels" opgelopen. Dit aantal moet worden afgezet tegen het gemiddelde van alle sporten dat 9,7 letsels per 100.000 sporturen bedraagt.(4)
4.8 Een oordeel over de hier bedoelde aansprakelijkheid zout ik nog even op; zie nader onder 7.
5. Inleiding bij de verzekeringsproblematiek
5.1 Partijen in deze zaak zijn sober geweest bij het aandragen van argumenten voor hun stellingen. Ze (en met name ROC) zijn niet ingegaan op de mogelijke consequenties van het aanvaarden van het door [eiseres] bepleite standpunt.
5.2.1 Anders dan [eiseres] mogelijk meent, is het afsluiten van een verzekering geen vrijbrief om derden - en met name ook niet derden tot wie men in een (contractuele) relatie staat(5) - onnodig aan relevant gevaar bloot te stellen.
5.2.2 Daarom vind ik, met alle respect, haar benadering, die het zwaartepunt legt op de verzekering of de noodzaak deze aan te gaan, al aanstonds minder vruchtbaar. Als juist zou zijn dat sprake is van een in de gegeven omstandigheden rechtens niet toelaatbare mate van gevaarzetting dan is de panacee om degene die zich daaraan schuldig maakt daarvoor aan te spreken. Zoals we onder 4 hebben gezien, is dat niet gebeurd (tenzij de stellingen van [eiseres] met een grote mate van welwillendheid worden gelezen). Onder 7 ga ik hier verder op in.
5.2.3 Een op gevaarzetting gebaseerde invalshoek heeft ook inhoudelijke voordelen omdat zij in beginsel leidt tot volledige aansprakelijkheid, terwijl bij de verzekeringsbenadering maximaal het door zo'n verzekering gedekte kan worden binnengesleept. Uit de gedeeltelijk overgelegde verzekeringsvoorwaarden blijkt dat uitkering van het verzekerde bedrag vermoedelijk leidt tot minder dan de beweerdelijk geleden schade.
5.3.1 Evenmin is aannemelijk dat ouders, zouden ze tevoren hebben gemeend dat aan karten grote risico's waren verbonden, hun kind zouden (laten) blootstellen aan relevante gevaren omdat de schade door verzekering is gedekt.
5.3.2 Ik wil mij niet begeven in speculaties waarom de ouders in casu hun kind aan dit evenement hebben laten deelnemen.(6) Verschillende redenen zijn denkbaar. Ik noem er enkele: zij hebben niet stilgestaan bij de gevaren, het kind wilde graag (omdat het niet achter wilde blijven bij vriendjes, omdat het spannend of stoer was o.i.d.), het kind had geen zin in het (mogelijk in vergelijking tot andere aangeboden activiteiten als saai of ten opzichte van vriendjes als "kneuzig" ervaren) alternatief van de fietspuzzelrit.
5.4 Even afgezien van de merites van deze zaak (de aangevoerde stellingen, 's Hofs arrest en de daartegen gerichte klachten) schuilt in de benadering van [eiseres] een aanzienlijk gevaar. [Eiseres] behoeft daar vanzelfsprekend geen oog of belangstelling voor te hebben (het is haar volste recht om zich te concentreren op haar eigen belang), maar het lijkt niet onverstandig die potentiële gevolgen wél in aanmerking te nemen bij de beoordeling van de klachten.
5.5.1 Eerst de - kort gezegd - Haviltex-benadering. Zoals bekend komen verwijzingen naar verzekeringen in allerlei settingen voor. Te denken valt onder veel meer aan exoneraties van allerlei beroepsbeoefenaren en standaardvoorwaarden van fabrikanten en leveranciers. Niet zelden komen deze er, tot de kern teruggebracht, op neer dat aansprakelijkheid wordt beperkt tot hetgeen door verzekering wordt gedekt. In al die gevallen kan gevoeglijk worden aangenomen dat de dekking in verschillende opzichten is beperkt (zowel waar het betreft de te vergoeden schade, de gedekte risico's en de omvang van de vergoeding).
5.5.2 In het licht van de art. 7:611 BW Pro-rechtspraak van Uw Raad, waarop ik hieronder nog terugkom, is allerminst denkbeeldig dat sommige werkgevers in hun arbeidsovereenkomsten en/of cao's iets zullen (gaan) opnemen over een verzekeringsdekking voor aansprakelijkheid uit goed werkgeverschap.
5.6 Ik zie in dat bepalingen als bedoeld onder 5.5.1 niet identiek zijn aan de onderhavige clausule. Bovendien zal de discussie daarover in een ander juridisch kader (te weten een beroep op de exoneratie) worden gevoerd. Maar de kernpro-blematiek is dezelfde.
5.7 Het is een feit van algemene bekendheid (en mij is ook uit eigen wetenschap bekend) dat clausules als bedoeld onder 5.5.1 zelden leiden tot vragen van degenen tot wie de bepaling zich richt naar de aard en omvang van de dekking. Ook in casu is daarover niets gesteld.
5.8 Het is uitermate riskant om in een setting als bedoeld onder 5.5 en 5.7 "zomaar" aan te nemen dat een dekking "algemeen" (dat is voor ieder denkbaar voorval en in financiële omvang onbeperkt) moet bestaan, zelfs als zo'n dekking niet verkrijgbaar is. Dat laat uiteraard onverlet dat een dekking niet "loos" of van heel weinig praktische betekenis mag zijn. In een setting als bedoeld onder 5.5.2 is een dekking tot, bijvoorbeeld, spelevaren op de Nijl evident ontoereikend.
5.9.1 Het "inlezen" van een dekking die in werkelijkheid niet bestaat (of het oordelen dat een dekking had moeten bestaan), doet de vraag rijzen wat de omvang ervan (in geld, soort schade en gedekt evenement) zou (hebben) moeten zijn. Soortgelijke vragen zijn gerezen naar aanleiding van de art. 7:611 BW Pro-rechtspraak. Ondanks mijn herhaald pleidooi om ten deze (enige) duidelijkheid te verschaffen, heeft Uw Raad tot op heden geen nadere invulling op dit punt willen geven.
5.9.2 Hoewel dat laatste voor de praktijk onhandig is, valt voor de terughoudendheid van de Hoge Raad zeker begrip op te brengen. Algemene regels zijn inderdaad moeilijk te geven, zeker zolang onbekend is wat verzekeraars willen dekken en voor welke premie. Daarbij valt te bedenken dat een (de facto) verzekeringsnoodzaak (op termijn) allicht een opwaartse druk op premies teweeg zou kunnen brengen.
5.10.1 Nog veel riskanter is het aanvaarden van een verzekeringsplicht. In dat verband kan worden volstaan te wijzen op de consequenties van en de commotie ontstaan door de - op zich voor slachtoffers onmiskenbaar zegenrijke - rechtspraak over goed werkgeverschap. Recente zaken hebben ons laten zien dat het onmogelijk is om goede argumenten te geven voor een heldere afbakening.(7)
5.10.2 Vergelijkbare problemen zouden hier (kunnen) rijzen. Zou worden geoordeeld dat
a. een bepaling als art. 13 OER Pro mag/moet worden opgevat als het voorhanden zijn van een "algemene dekking" (ook wanneer deze niet te krijgen is) of
b. scholen zich moeten verzekeren voor schade die leerlingen tijdens schooltijd oplopen (al dan niet geclausuleerd tot bepaalde gebeurtenissen)
dan rijst alras de vraag of datzelfde niet zou (moeten) gelden in (allerlei) andere settingen. En als het antwoord op die vraag ontkennend luidt, waarom dat het geval is. In het kader van art. 7:611 BW Pro-zaken is inmiddels enige ervaring daarmee opgedaan en we weten thans dat dergelijke vragen niet zinvol (dat wil zeggen: met voor de "buitenwereld" overtuigende argumenten) te beantwoorden zijn.
5.10.3 Einzelfallgerechtigkeit heeft een hoge prijs, helaas. Ik zou denken dat we het maar moeten laten bij de ene doos van Pandora die inmiddels is geopend.
6. Bespreking van de onderdelen 3 en 4
6.1 De onderdelen 1 en 2 behelzen geen klacht(en). Onderdeel 3 komt op tegen 's Hofs oordeel nopens de Haviltex-formule. Onderdeel 4 ziet op de vraag of op ROC een zorgplicht rustte om een adequate verzekering af te sluiten voor risicovolle activiteiten, althans te waarschuwen waar verzekeringsdekking ontbrak.
6.2 Onderdeel 3 behelst een reeks niet steeds gemakkelijk toegankelijke en elkaar in belangrijke mate overlappende klachten uitgesmeerd over acht pagina's.
6.3 Alvorens bij deze litanie stil te staan, lijkt goed te memoreren dat tussen partijen in confesso is dat art. 13 OER Pro onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gesloten onderwijsovereenkomst.
6.4 Volgens de Rechtbank heeft ROC onrechtmatig gehandeld door in het OER de verwachting te wekken - zonder enig voorbehoud te maken - dat de (secundaire) ongevallenverzekering dekking bood voor "het programmaonderdeel 'karten' (rov. 3.4). In het OER wordt volgens de Rechtbank aangegeven dat ROC ten behoeve van de "studenten" een (secundaire) ongevallenverzekering had gesloten. Daaruit vloeide, volgens haar, de verplichting voort er zorg voor te dragen dat de ongevallenverzekering ook (secundaire) dekking bood met betrekking tot schade die studenten oplopen bij aangeboden onderwijsactiviteiten, zoals het programmaonderdeel 'karten'.
6.5 Het Hof deelt dat oordeel niet. Het overweegt in rov. 4.4:
- dat uit art. 13 lid 1 OER Pro niet "meer of minder" volgt dan dat ROC een ongevallenverzekering zou sluiten die een "aanvullende dekking" zou geven bij activiteiten of bijeenkomsten uitgaande van de school;
- dat ROC een zodanige verzekering heeft afgesloten;
- dat [eiseres] aan die verzekering rechten kon ontlenen, zij het dat de verzekering geen dekking bood voor de kartwedstrijd;
- dat [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat zij aan art. 13 lid 1 OER Pro onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs de zin mocht toekennen dat zij bij een activiteit als deze zonder enig voorbehoud aanspraak zou hebben op enige uitkering onder de aanvullende verzekering;
- daarbij neemt het Hof in aanmerking dat van algemene bekendheid is dat ongevallenverzekeringen beperkingen en uitsluitingen van de dekking plegen te kennen, in het bijzonder bij risicovolle activiteiten;
- [eiseres] heeft niet gemotiveerd weersproken dat de schoolongevallenverzekering die ROC heeft afgesloten de meest uitgebreide is die door verzekeraars aan scholen wordt aangeboden, terwijl
- zij evenmin gemotiveerd heeft weersproken dat zij nooit heeft geïnformeerd naar de inhoud van de schoolongevallenverzekering;
- dat "ook in dat licht bezien" niet gezegd kan worden dat [eiseres] redelijkerwijs een verdergaande dekking mocht verwachten dan die welke uit de schoolongevallenverzekering voortvloeit.
6.6.1 Het in een reeks subklachten uitwaaierende onderdeel 3.1 strekt, als ik het goed zie, samengevat en gedeeltelijk gehergroepeerd, ten betoge dat:
a. het Hof het Haviltex-criterium niet heeft toegepast en evenmin is ingegaan op de "maatschappelijke kringen van partijen" en derzelver rechtskennis; wat op de verzekeringsmarkt verkrijgbaar is, zou in dit verband niet ter zake doen;
b. het Hof miskent dat beide partijen ervan uitgingen dat de afgesloten verzekering ook een dekking zou bieden voor de onderhavige schade;
c. onjuist, dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, is dat [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat zij:
(i) aan art. 13 lid 1 OER Pro onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet de zin mocht toekennen dat zij bij een activiteit als deze zonder enig voorbehoud aanspraak zou hebben op "enige uitkering" onder die aanvullende verzekering of op grond waarvan gezegd zou kunnen worden dat zij redelijkerwijs een verdergaande dekking mocht verwachten dan die welke uit de schoolongevallenverzekering voortvloeit;
(ii) zij er in het algemeen, los van de inhoud van het OER of de relatie tussen partijen, op mocht vertrouwen dat ROC voor een adequate verzekering zou zorgen ter dekking van de litigieuze schade;
d. het door het Hof genoemde feit van algemene bekendheid de (naar ik begrijp) Haviltex-gezichtspunten miskent. Dit feit betekent niet - zo wil kennelijk gezegd zijn - dat [eiseres] uit art. 13 OER Pro kon afleiden dat er geen dekking was voor de onderhavige schade;
e. [eiseres], gezien haar leeftijd, geen onderzoek naar de polis behoefde te doen;
f. het op de weg van ROC lag te onderzoeken of er ten deze dekking bestond;
g. aan de tekst van art. 13 OER Pro doorslaggevende betekenis toekomt; het Hof zou daaraan evenwel geen kenbare aandacht hebben geschonken.
6.6.2 En passant worden nog enkele andere omstandigheden genoemd zonder dat wordt vermeld waar daarop in feitelijke aanleg is gewezen. Dergelijke klachten voldoen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. zodat het niet zinvol is ze uit te schrijven.
6.7.1 Ik stel voorop dat in feitelijke aanleg niet goed duidelijk is geworden wat [eiseres] aan haar vordering ten grondslag legt. In haar mva onder 4 vat zij het zelf aldus samen: "("In essentie") dat sprake is van een (gewekte) verwachting".(8) Die stelling is niet goed begrijpelijk tegen de achtergrond van de door haar zelf betrokken stelling dat zij de overeenkomst niet kan produceren; zie hiervoor onder 2.6. Alleen al daarom ligt erg weinig voor de hand dat daadwerkelijk sprake was van zo'n verwachting.
6.7.2 Hoe dit ook zij: een Haviltex-achtige uiteenzetting kan moeilijk in de processtukken in feitelijke aanleg van [eiseres] worden gelezen. Het onderdeel beroept zich (terecht) ook niet op passages waarin daarvoor wél aandacht is gevraagd.
6.8.1 Ik laat dan nog maar rusten of het inderdaad aankomt op de vraag hoe [eiseres] de overeenkomst mocht begrijpen. Zij was immers nog minderjarig.
6.8.2 Voor zover het Hof de Haviltex-maatstaf heeft toegepast (en had moeten toepassen nu deze niet de inzet van de vordering was) blijkt uit het arrest allerminst dat het van oordeel was dat het aankomt op [eiseres] in plaats van haar wettelijk vertegenwoordigers.
6.9 Hoe dit alles ook zij, het lijkt goed ten gronde in te gaan op de Haviltex-pro-blematiek. Naar gangbare inzichten zijn woorden op zichzelf genomen zelden geheel duidelijk. Hun betekenis kan eerst worden vastgesteld door uitleg:(9)
"Omdat de meeste overeenkomsten van eenvoudige aard zijn, is het uitleggen gewoonlijk een proces dat onbewust verloopt, evenals bij het lezen van boek of krant. Het uitleggen wordt eerst een bewust verrichte handeling, indien twijfel ontstaat over de betekenis van een gemaakt beding.
Indien deze kwestie slechts een theoretisch belang had, zou men zich zonder bezwaar neer kunnen leggen bij de opvatting, dat naar de geest van de wet en naar het spraakgebruik duidelijke verklaringen geen uitleg behoeven. Doch er ontstaan dan praktische moeilijkheden bij het beantwoorden van de prealabele vraag wannéér een overeenkomst duidelijk genoemd kan worden. Voorop staat dan ook dat a priori geen onderscheid bestaat tussen duidelijke en onduidelijke wilsverklaringen en dat elke overeenkomst eerst duidelijk wordt door uitleg."
6.10 De uitleg van een bepaling als de onderhavige is van feitelijke aard en daarmee voorbehouden aan de feitenrechter. In cassatie kan slechts worden getoetst of deze rechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd en of hij zijn oordeel voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.(10)
6.11.1 De maatstaf die bij de uitleg van overeenkomsten moet worden toegepast, is voor gevallen als de onderhavige m.i. vooral de zogenaamde CAO-norm of de nader te noemen variant gelegen tussen de aloude Haviltex- en de CAO-norm. De CAO-norm is ontwikkeld voor de uitleg van geschriften waarin een overeenkomst of andere regeling is neergelegd die naar haar aard bestemd is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering ervan, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. Aan de bepalingen van een dergelijke overeenkomst dient een uitleg naar objectieve maatstaven te worden gegeven. In beginsel komt daarbij doorslaggevende betekenis toe aan de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst. Tenzij deze kenbaar is uit de bepalingen, komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die het reglement tot stand hebben gebracht.
6.11.2 Wel kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de overeenkomst gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zich zelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden.(11) De CAO-norm is ook buiten het gebied van de CAO's toegepast, waaronder bij de uitleg van een sociaal plan,(12) een trustakte bij een obligatielening(13) en het Bindend Besluit Regres 1984.(14)
6.12.1 In het DSM/Fox-arrest heeft Uw Raad een brug geslagen tussen de traditionele Haviltex- en de CAO-norm:(15)
"4.4. Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang.
Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW Pro in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.
Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.
4.5. De hiervoor in 4.2-4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan.
Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang."
6.12.2 In zijn annotatie bij dit arrest heeft Du Perron de verhouding tussen de Haviltex-formule en CAO-norm aldus weergegeven:
"Tussen de CAO-maatstaf en de Haviltex-maatstaf bestaat volgens de Hoge Raad een vloeiende overgang. Binnen de CAO-maatstaf mogen partijbedoelingen meewegen, mits deze naar objectieve maatstaven uit de openbare bronnen kenbaar zijn. Het uitgangspunt bij Haviltex zijn de verwachtingen van partijen, maar binnen de Haviltex-maatstaf winnen de argumenten voor een uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht naar mate de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden. (..) Van belang bij deze objectivering is volgens de Hoge Raad of de betrokken derden de bedoeling van de contracterende partijen uit de schriftelijke overeenkomst en een eventueel daarbij behorende toelichting kunnen kennen, hoe groot het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden is, en of het geschrift ertoe strekt de rechtspositie van de betrokken derden op uniforme wijze te regelen.
(..)
Bij een "vloeiende overgang" passen geen scherpe grenzen. Toch zal in de typologie die de Hoge Raad ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk heeft aangebracht, duidelijk moeten zijn of een overeenkomst aan de ene zijde van het uitlegspectrum ligt (zuivere Haviltex), aan de andere zijde (CAO), of ergens ertussenin (geobjectiveerde of genuanceerde Haviltex)."
6.13 Drie jaar na DSM/Fox lijkt Uw Raad in een zaak over de uitleg van een kettingbeding bij koop van onroerend goed op een executoriale veiling uit te gaan van de door Du Perron als "geobjectiveerde of genuanceerde Haviltex" aangeduide formule.(16) Uw Raad overwoog in rov. 3.5.1 van dat arrest:
"in een geval als dit, waarin sprake is van een koop op een executoriale veiling, [geldt dat] als uitgangspunt bij de uitleg van een van de veilingvoorwaarden deel uitmakend beding als het onderhavige, waarmee wordt beoogd de rechtspositie van een derde, te weten de veilingkoper, te bepalen, een toespitsing van de Haviltex-norm op een geobjectiveerde maatstaf in de rede ligt. Op de grondslag dat van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, nr. C02/219, NJ 2005, 493), leidt dit tot het volgende.
Enerzijds mag de koper op een veiling als deze voor de vaststelling van de betekenis van het beding aan de bewoordingen van het beding, gelezen in het licht van de gehele inhoud van de veilingvoorwaarden, in beginsel doorslaggevend gewicht toekennen.
Anderzijds echter kunnen de concrete omstandigheden van het geval, waaronder met name de inhoud van de veilingvoorwaarden, meebrengen dat van degeen die voornemens is aan de veiling als koper deel te nemen, kan worden gevergd dat hij zich door onderzoek nader op de hoogte stelt van de betekenis die naar de bedoeling van de opstellers ervan aan het beding moet worden toegekend, bij gebreke waarvan hij die bedoeling, ook als die van de bewoordingen van het beding afwijkt, tegen zich moet laten gelden. Zodanige omstandigheden kunnen zijn: onduidelijkheden in de tekst van het beding en vragen die het beding reeds bij eerste lezing aangaande de achterliggende bedoeling van de opstellers ervan oproept, mede in aanmerking genomen de bezwarendheid van het beding voor de verkrijger van de te veilen zaak. In verband hiermee kunnen de kennis, ervaring en deskundigheid van de aspirant-veilingkoper een rol spelen bij het antwoord op de vraag wat van hem terzake mag worden verwacht. Een andere omstandigheid kan zijn dat het beding is opgenomen ten behoeve van iemand die bij de executie geen partij is en dus in zoverre ten opzichte van de veilingkoper als derde moet worden beschouwd."
6.14 Kort en goed: indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vast-gelegd, dan winnen de argumenten voor uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht in gevallen waarin:
- de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen,
- het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, en
- het geschrift bestemd is de rechtspositie van die derden op uniforme wijze te regelen.
6.15 M.i. heeft het Hof het voorafgaande niet miskend. Het Hof heeft veel betekenis toegekend aan de letterlijke tekst. Dat blijkt met name hieruit dat het Hof signaleert dat ROC een verzekering diende af te sluiten hetgeen zij ook heeft gedaan. Meer of anders staat niet in art. 13 OER Pro. Het gaat hier dus, volgens het Hof, om de letter van de tekst.
6.16 Vervolgens heeft het Hof zich de vraag gesteld of de tekst zo moet worden begrepen dat een verzekering moest worden afgesloten die alle evenementen dekt, ook in situaties waarin zo'n dekking niet voorhanden is. Het beantwoordt die vraag ontkennend, allicht omdat een tegengestelde opvatting zou leiden tot (maatschappelijk) onaannemelijke consequenties. Dat laatste wordt in cassatie - terecht - niet bestreden.
6.17 De opvatting van [eiseres] ten einde doorgedacht, zou betekenen dat ROC kennelijk niet alleen een verzekering zou hebben moeten afsluiten die alle evenementen dekte, maar ook alle schade. Ik veronderstel dat deze gedachte de reden is geweest waarom zij een vordering heeft ingesteld zoals in casu is gebeurd. Die veronderstelling klinkt ook door in de cvr waarin zij onder meer opmerkt dat zij aanspraak meent te kunnen maken op smartengeld, naar ik begrijp onder de verzekering (zoals deze er volgens [eiseres] zou moeten zijn).(17) Dit niettegenstaande de omstandigheid dat ongevallenverzekeringen (anders dan aansprakelijkheidsverzekeringen) daarvoor gemeenlijk geen dekking bieden.
6.18 Bij genoemde gedachte is de wens ongetwijfeld de vader van de gedachte geweest. Erg realistisch is de gedachte niet. Het is van algemene bekendheid dat verzekeringen niet alles dekken.
6.19 Met geen mogelijkheid valt in art. 13 OER Pro te lezen dat ook in (bijvoorbeeld) geld of voor alle vormen van schade een onbeperkte dekking moet worden afgesloten. Het illustreert wel dat voorzichtigheid past bij het omarmen van de (niet ten volle duidelijke) benadering van [eiseres].
6.20 Ik keer terug naar de aannemelijkheid van de gevolgen. De dekking die [eiseres] in art. 13 OER Pro wil lezen, maar die daaruit geenszins dwingend voortvloeit, is in beginsel niet nodig. Zonder dat hier verder uit te werken: het organiseren van onnodig gevaarlijke activiteiten voor (minderjarige) leerlingen levert al spoedig aansprakelijkheid op; zie nader onder 7. Het voordeel van zo'n aansprakelijkheid, boven de door [eiseres] bepleite, is dat zij in beginsel leidt tot een vergoedingsplicht voor de gehele schade.
6.21 Ik zie natuurlijk in dat een ongevallenverzekering voor benadeelden voordelen in zich bergt. Theoretisch geeft zij een eenvoudig verzilverbare aanspraak op het verzekerde bedrag. Maar dat is allicht vaak schone schijn bij dekkingen als de litigieuze.(18) Niet geheel duidelijk is of volgens [eiseres] sprake is van blijvende gevolgen,(19) in welk geval deze moeten worden vastgesteld vooraleer met succes aanspraak op een uitkering kan worden gemaakt. Er zijn aanwijzingen dat dit niet steeds een eenvoudige opgave is. Anders gezegd: ook bij ongevallenverzekeringen gaat de kassa niet "automatisch" rinkelen, wat trouwens ook blijkt uit procedures die Uw Raad hebben bereikt.
6.22 M.i. kan 's Hofs oordeel, in het licht van het voorafgaande, de toets der kritiek in cassatie doorstaan. Het Hof heeft klaarblijkelijk de juiste maatstaf toegepast. Voor het overige is zijn oordeel verweven met waarderingen van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het niet.
6.23 Ware dat al anders dan stuiten de klachten af op de in cassatie niet bestreden omstandigheid dat, volgens het Hof, van algemene bekendheid was dat "ongevallenverzekeringen beperkingen en uitsluitingen van de dekking plegen te kennen, in het bijzonder bij risicovolle activiteiten." Voor zover het onderdeel meent dat het Hof geen feit van algemene bekendheid in zijn oordeel mocht betrekken, stuit het af op art. 149 lid 2 Rv Pro.(20)
6.24 [Eiseres] heeft niet aangevoerd dat zij er niet van op de hoogte was dat de litigieuze activiteit "risicovol" was. Integendeel: zij heeft dit juist benadrukt; zie onder 6.35.1.
6.25 Ik meen aldus de meeste onder 6.6.1 weergegeven klachten te hebben besproken.
6.26 Over de maatschappelijke positie van [eiseres] en haar rechtskennis is in feitelijke aanleg niets gesteld zodat het Hof daarop bezwaarlijk kon ingaan. Bovendien komt het niet op haar kennis aan.
6.27.1 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof - in cassatie niet bestreden(21) - heeft geoordeeld dat "[eiseres] (..) geen feiten of omstandigheden [heeft] gesteld die redelijkerwijs meebrengen dat zij aan artikel 13 lid 1 OER Pro onder de omstandigheden van het geval de zin mocht toekennen dat zij bij een activiteit als deze zonder enig voorbehoud aanspraak zou hebben op enige uitkering onder die aanvullende verzekering".
6.27.2 Als de gedingstukken erop na worden geslagen dan blijkt dat [eiseres] over de uitleg van de litigieuze bepaling niet (veel) verder is gekomen dan de enkele stelling dat zij er op grond van art. 13 lid 1 OER Pro vanuit mocht gaan dat er dekking bestond voor de kartactiviteit.(22)
6.28 Onjuist is dat zonder gewicht is wat verzekerbaar is. Dat kan een rol spelen - en heeft in 's Hofs oordeel een rol gespeeld - in het kader van de aannemelijkheid van de gevolgen van de door [eiseres] bepleite uitleg.
6.29 Onjuist is eveneens dat (ook) ROC ervan uitging dat de verzekering dekking zou bieden voor de onderhavige schade. Het volgt niet - laat staan dwingend - uit de passages waarop beroep wordt gedaan. Dat ROC verbaasd was dat de verzekering geen dekking bood (cva onder 14) lijkt op het eerste gezicht enig koren op de molen van [eiseres]. Mede tegen de achtergrond van de in onderdeel 3.1.1 geciteerde passage van de verklaring van [betrokkene 1] (klaarblijkelijk een medewerker van ROC) dat hij de polis niet kende, kan daaraan bezwaarlijk de conclusie worden verbonden dat ROC de polis, die hij niet kende, op een bepaalde wijze uitlegde.(23) Los daarvan: het gaat niet om de vraag hoe de polis moet worden begrepen, maar hoe art. 13 OER Pro moet worden uitgelegd. Op dat punt doet het onderdeel geen beroep op uitlatingen van ROC die het standpunt van [eiseres] zouden kunnen schragen.
6.30 Het Hof heeft in het kader van de uitleg niet geoordeeld dat [eiseres] onderzoek had moeten doen, nog daargelaten dat het niet om haar maar om haar wettelijke vertegenwoordiger(s) ging. In dit kader had het Hof zich daarover ook niet behoeven te buigen. Evenmin is in dit kader van belang dat ROC onderzoek had moeten doen, daargelaten of [eiseres] dat aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.
6.31 Onderdeel 3.2 biedt geen nieuwe gezichtspunten. Het onderstreept wél dat [eiseres] geen aandacht heeft gevraagd voor de Haviltex-benadering, nog afgezien van het feit dat het veeleer gaat om de CAO-maatstaf.
6.32 Onderdeel 3.3 vertolkt slechts een voortbouwende klacht. Deze loopt stuk op het falen van zijn voorgangers.
6.33 Onderdeel 4 heeft als kopje "Schending bijzondere zorgplicht ROC". Het begint met het citeren van enkele rechtsoverwegingen die vervolgens worden uitgelegd (blz. 14). Daarop volgen passages onder het hoofdje "Inleiding". Waar de inleiding overgaat in klachten is niet helemaal duidelijk. Als ik het goed zie dan is slechts § 4.1 bedoeld als inleiding.
6.34.1 Naar de kern genomen, strekken de vele klachten ten betoge dat op ROC ten deze een verzekeringsplicht rustte. Een dergelijke stelling heeft [eiseres] (inderdaad) ook in feitelijke aanleg betrokken. Daarbij heeft zij het oog op een "adequate dekking" (zie onder meer onderdeel 4.2).
6.34.2 Voor het geval een dekking als genoemd onder 6.34.1 bedoeld ontbrak, had ROC de ouders daarover moeten inlichten (aldus onder meer onderdeel 4.2, 4.4.1 en voetnoot 29).
6.35.1 De onder 6.34 samengevatte opvatting wordt gestoffeerd met een beroep op een aantal omstandigheden waaronder: de leerlingen moesten aan een activiteit deelnemen, onder de keuzemogelijkheden bevonden zich risicovolle activiteiten - zoals karten - en de leerlingen kregen voor deelname extra studiepunten.
6.35.2 Daarnaast wordt in stelling gebracht:
a. door art. 13 OER Pro is de verwachting gewekt dat sprake zou zijn van een "adequate verzekering". Onderdeel 4.5 werkt dat als volgt uit: "het beroep van [eiseres] op het gewekte gerechtvaardigde vertrouwen was niets anders dan een beroep op het van rechtswege intredende gevolg van de schending van die zorgplicht", waarbij kennelijk wordt gedoeld op het niet afsluiten van een adequate verzekering;
b. ROC is zelf ook steeds uitgegaan van "een volledige dekking";
c. juist vanwege deze verwachting heeft [eiseres] gekozen voor karten (alles onderdeel 4.2);
d. maar ook los van art. 13 OER Pro zou deze verwachting hebben bestaan (onderdeel 4.3).
6.36 Onderdeel 4.6 voert nog aan dat een en ander een zelfstandige grondslag van de vordering was. Het Hof had deze, gezien de devolutieve werking van het appel, moeten onderzoeken.
6.37 Voor zover de klachten scharnieren om het door art. 13 OER Pro opgewekte vertrouwen mislukken ze omdat:
a. 's Hofs oordeel dat deze bepaling daarvoor geen (voldoende) basis biedt tevergeefs wordt bestreden;
b. niet wordt opgekomen tegen het door het Hof genoemde feit van algemene bekendheid;
c. de stelling geen geloof verdient nu [eiseres] de onderwijsovereenkomst niet in geding heeft kunnen brengen wat erop wijst dat zij deze niet heeft. Ze kan er dan ook bezwaarlijk op hebben vertrouwd. Daarom is ook niet aannemelijk dat [eiseres] juist vanwege het pretense vertrouwen zou hebben gekozen voor karten.
6.38 Hiervoor werd al uiteengezet dat en waarom onjuist is de bewering dat ook ROC uitging van "een volledige dekking".
6.39 De stelling dat [eiseres] er vanuit ging dat vanwege de zorgplicht van ROC een "adequate dekking" bestond is een novum. In elk geval wordt er geen vindplaats in de gedingstukken in feitelijke aanleg voor genoemd. Inhoudelijk stuit de klacht af op hetgeen werd vermeld onder 6.37.
6.40 Aldus resteert de kernklacht, samengevat onder 6.34 met de uitwerking geschetst onder 6.35.1.
6.41.1 Het is aan ernstige twijfel onderhevig of deze klacht aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ingevolge recente rechtspraak van Uw Raad moet een rechtsklacht onder meer "met bepaaldheid en precisie in(..)houden welke beslissing en overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden".(24)
6.41.2 De onder 6.41.1 genoemde hoofdregel lijdt uitzondering wanneer een en ander, zo nodig mede uit de gedingstukken, zonder meer duidelijk is of wanneer de wederpartij op dit punt de rechtsstrijd heeft aanvaard.(25)
6.42.1 Nu tegen ROC verstek is verleend, heeft zij de rechtsstrijd ten deze niet aanvaard. Evenmin kan worden gezegd dat zonder meer duidelijk is waarom de door [eiseres] bepleite rechtsopvatting juist is. Integendeel, zoals hierna zal blijken en onder 5 al kort werd geschetst.
6.42.2 Dit alles klemt temeer nu [eiseres] schermt met een "adequate verzekering" zonder zelfs maar bij benadering aan te geven wat zij daarbij op het oog heeft. Ook de talloze klachten gaan daarop niet in.
6.43 In hun s.t. onder 3 geven mrs Alt en Kousedghi aan dat er geen wettelijke basis is voor hun stelling. Nochtans trekken zij een parallel met de notaris. Die parallel gaat m.i. alleen al hierom niet op omdat daarvoor nu juist wel een wettelijk verankerde verzekeringsverplichting bestaat.(26)
6.44.1 De s.t. meent steun te kunnen vinden in de losbladige Onrechtmatige Daad.(27) Ten onrechte evenwel. Hetgeen daar staat, heeft betrekking op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor - kort gezegd - tekortschietend toezicht. Het gaat niet over een verzekeringsplicht.
6.44.2 Zonder nadere toelichting, die geheel ontbreekt, valt niet goed in te zien waarom eventuele delictuele aansprakelijkheid niet voldoende zou zijn. Zij is dat op een zéér breed terrein. Slechts in heel incidentele gevallen, zoals het opwekken van kernenergie en de WAM, heeft de wetgever ervoor gekozen om een verzekeringsverplichting op te nemen. Voor veruit de meeste andere gevallen, waarin het (eveneens) om schrijnende situaties kan gaan, is volstaan met het in het leven roepen van aansprakelijkheid. Het wordt dan aan de potentiële aansprakelijke personen overgelaten of zij zich al dan niet wensen te verzekeren en in welke omvang.
6.45 Ik gaf al aan dat het standpunt van [eiseres] ook niet geheel doordacht lijkt (evenmin als haar vordering). Immers geeft aansprakelijkheid uit hoofde van titel 6.3 BW (of de daarmee corresponderende aansprakelijkheid uit wanprestatie waar-van m.i. veeleer sprake zou zijn), zeker bij grotere schades, aanspraak op een ruimere vergoeding dan de "adequate dekking", wat dat ook moge zijn.
6.46 Ook overigens is het standpunt van [eiseres] onaantrekkelijk. Zou, zoals zij voorstaat, aansprakelijkheid worden gezocht in het niet afsluiten van een ongevallenverzekering dan zouden scholen met een onuitvoerbare verplichting worden opgezadeld. Immers staat, in elk geval in cassatie, vast dat voor de onderhavige sport (en allicht ook voor een of meer andere) geen dekking valt te verkrijgen (rov. 4.4).
6.47 Los van de majeure complicatie genoemd onder 6.46, theoretisch heeft een ongevallenverzekering - voorzover verkrijgbaar - natuurlijk wél zelfstandig nut in gevallen waarin geen contractuele of delictuele aansprakelijkheid wegens enige tekortkoming van een onderwijsinstelling bestaat. Op dergelijke situaties heeft het onderdeel evenwel geen betrekking. Het legt, evenals het betoog van [eiseres] in feitelijke aanleg, nu juist veel nadruk op de gevaarlijkheid van de situatie, in welk geval al spoedig aansprakelijkheid zal bestaan.
6.48.1 Het komt mij voor dat het op de weg van de wetgever ligt om, des verkiezend, buiten gevallen van aansprakelijkheid, een dekkingsverplichting voor schade opgelopen door leerlingen in schooltijd of in verband met school-gerelateerde activiteiten in het leven te roepen. Zou hij daarvoor kiezen dan kan hij ook de grenzen markeren: voor welke gevallen moet zo'n dekking gelden,(28) welke schade en welke omvang van de schade moeten worden gedekt. Het gaat m.i. de rechtsvormende taak van de rechter te buiten daarover oordelen te vellen. Eens te meer nu de wet en het wettelijk stelsel hiervoor geen aanknopingspunten biedt. Bovendien kunnen rechterlijke keuzes, die in feite "uit het niets" zouden moeten worden gemaakt, hoe goed en nobel ook bedoeld, de praktijk voor aanzienlijke problemen plaatsen; zie nader onder 5.10.
6.48.2 Ook volgens Van Dam bestaat geen verzekeringsverplichting:(29)
"Dient een school ten behoeve van een leerling een ongevallenverzekering af te sluiten? In een Engelse zaak werd aangenomen dat dit niet het geval is; de school behoefde de ouders evenmin te adviseren om dit zelf te doen. Dat lijkt mij ook voor Nederland te gelden: hoewel scholen veelal wel een ongevallenverzekering ten behoeve van leerlingen afsluiten, zijn zij niet verplicht om dit te doen. Voor zover er sprake is van een gewoonte zal op de school jegens de ouders wel een informatieplicht rusten indien zij van die gewoonte afwijkt."
6.49 Omarming van de opvatting van [eiseres] zou in feite een risicoaansprakelijkheid in het leven roepen. Dat is evenwel niet de taak van de rechter. Eens te minder nu de wetgever de onder het oude recht bestaande risicoaansprakelijkheid van art. 1403 leden Pro 4 en 5 BW (oud) heeft afgeschaft. Deze vrij beperkte aansprakelijkheid zou in casu vermoedelijk(30) geen soelaas hebben geboden. Maar de afschaffing is m.i. wel een teken aan de wand.(31)
6.50 In eerdere conclusies heb ik al eens aandacht gevraagd voor de Franse verzekeringen tegen "accidents de la vie".(32) Dergelijke verzekeringen zouden hier - en op veel andere terreinen - vermoedelijk nuttig werk kunnen doen. Zeker wanneer zij (semi) verplicht zouden zijn, zou de premie vermoedelijk vrij bescheiden kunnen zijn omdat zo'n verplichting het probleem van de "anti-selectie" (alleen de slechte risico's verzekeren zich) tegengaat. Mogelijk zouden verzekeraars hier het voortouw kunnen nemen, zoals thans op bescheiden schaal(33) al gebeurt voor werkgerelateerde ongevallen.
6.51 Nu de door de hier besproken onderdelen bepleite verzekeringsnoodzaak
rechtens niet bestaat, kan in het midden blijven of het Hof op dit deel van de vordering is ingegaan. De klachten falen hoe dan ook.
6.52.1 Bij deze stand van zaken mislukt ook de klacht over aansprakelijkheid wegens het niet informeren over de afwezigheid van een verzekering (voor ongevallen als gevolg van karten). Voor de afwezigheid van een verzekering die er rechtens niet had moeten zijn, behoeft niet te worden gewaarschuwd.
6.52.2 Bovendien volgt uit het - niet bestreden - feit van algemene bekendheid, waarop rov. 4.4 beroep doet, dat [eiseres] (of haar wettelijk vertegenwoordigers) op de hoogte had(den) moeten (kunnen) zijn van deze afwezigheid.
6.53 Onderdeel 4.7 komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.5 en 4.6 inhoudende - volgens het onderdeel - "dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de schade (in de vorm van het ontbreken van een verzekeringsdekking) en de door [eiseres] gestelde schending van de zorgplicht van het ROC doordat het [eiseres] na het ongeval aan haar lot heeft overgelaten en haar niet met raad en daad terzijde heeft gestaan." Het voert, naar ik begrijp, aan dat het Hof "een onaanvaardbare verrassingsbeslissing" heeft gegeven, doordat geen acht is geslagen op de "meerdere concrete omstandigheden" die [eiseres] zowel in eerste als in tweede aanleg heeft aangevoerd ter staving van haar stelling dat ROC in haar zorgplicht tekort is geschoten.(34) Met deze "meerdere concrete omstandigheden" worden, naar ik veronderstel, bedoeld de in onderdeel 4.6 genoemde omstandigheden. Daaraan zou het Hof ongemotiveerd voorbij zijn gegaan.
6.54 Het onderdeel gaat langs 's Hofs oordeel heen. 's Hof oordeel heeft, anders dan de klacht veronderstelt, geen betrekking op de schade als gevolg van het ontbreken van een verzekeringsdekking, maar op het verband tussen het [eiseres] niet bij de hand nemen en de door haar gestelde schade als gevolg van het ongeval. Het onderdeel bestrijdt - terecht - niet dat tussen de pretense schade en de hier bedoelde beweerdelijk bestaande tekortkoming van ROC geen condicio sine qua non-verband bestaat. Daarop ketst de klacht af.
6.55 Ten overvloede: toelichting behoeft waarom aansprakelijkheid zou kunnen worden gebaseerd op het niet met raad en daad terzijde staan, zeker wanneer overigens aansprakelijkheid ontbreekt. Waarin zou die "raad en daad" dan hebben moeten bestaan? En waarom zou ROC daartoe gehouden zijn geweest? Door dat geheel in het vage te laten, voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
6.56 Voor zover het onderdeel probeert aan te voeren dat het Hof heeft miskend dat [eiseres] ook andere stellingen heeft geponeerd buiten het met raad en daad terzijde staan, is mij niet duidelijk waarop wordt gedoeld. Ook die klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
6.57 Onderdeel 4.8 bevat een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van zijn voorgangers te delen.
7. Andermaal: de gevaarzetting
7.1 Uit het voorafgaande blijkt dat 's Hofs oordeel dat ROC geen adequate verzekering heeft afgesloten tevergeefs wordt bestreden. Dat brengt mee dat er voor de onderhavige schade geen verzekering behoefde te zijn. En dat ROC niet aansprakelijk is omdat zij ontbreekt.
7.2 Voor zover de klachten van onderdeel 5 andermaal tamboereren op de trom der verzekering is sprake van een herhaling van zetten. Voor zover het gaat om de invalshoek der gevaarzetting (de derde alinea van onderdeel 5.1) sta ik er nader bij stil.
7.3 Nu niet bestreden is dat vorderingen, uitgaande boven hetgeen waarvoor een verzekering had moeten bestaan, zijn afgewezen en dat deze in appel geen onderdeel meer uitmaken van de rechtsstrijd, valt strikt genomen het doek over onderdeel 5. Het Hof is er bij dat oordeel kennelijk vanuit gegaan dat de Rechtbank haar afwijzing koppelde aan hetgeen door verzekering had moeten zijn gedekt en niet aan het door de Rechtbank op die grond toegewezen bedrag. Het tweede is ruimer dan het eerste in het geval dat zich thans voordoet: de appelrechter meent, anders dan de Rechtbank, dat er geen verzekeringsdekking geboden was.
7.4 Dwingend is mijn lezing van 's Hofs onder 4.5.1 en 7.3 samengevatte oordeel niet. 's Hofs oordeel kan ook zo worden verstaan dat de Rechtbank de overige grondslagen van de vorderingen slechts heeft afgewezen voor een hoger bedrag dan waarvoor naar haar oordeel aansprakelijkheid reeds bestond. In die lezing had het Hof, gelet op de devolutieve werking van het appel, onder ogen moeten zien of andere door [eiseres] aangevoerde en in appel niet prijsgegeven grondslagen van haar vordering aansprakelijkheid tot ten hoogste het door de Rechtbank toegewezen bedrag zouden kunnen schragen.
7.5 Probleem hierbij is dat het Hof dit kennelijk - zij het ten onrechte - anders ziet. Dat kan hieruit worden afgeleid dat het, na te hebben bevonden dat de op het verzekeringsaspect gebaseerde vordering geen hout snijdt (omdat er geen dekking behoefde te zijn), zonder verdere omhaal van woorden de rest van de vordering van tafel veegt. Dit - onjuiste - oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
7.6 Een deel van de onder 4 gesignaleerde problemen speelt niet wanneer we ons niet richten op de juridische grondslag van de vordering maar op de feiten die [eiseres] te berde heeft gebracht en waarop het onderdeel - zij het summierlijk - beroep doet. Het gaat daarbij om de onder 4.1.1 genoemde feiten en omstandigheden (iets beters valt er hoe dan ook niet van te maken).
7.7.1 Zoals al vermeld, heeft [eiseres] in ander verband erop gewezen dat sprake was van een gevaarlijke activiteit/sport. Door het onderdeel wordt evenwel slechts beroep gedaan op een uitlating van ROC.
7.7.2 Het gaat hier om een essentieel element. Als niet ten minste kan worden aangenomen dat sprake was van een voldoende relevant gevaar en dat dit in het kader van de vordering van [eiseres] had moeten worden meegewogen, dan kan op zodanig gevaar evident geen aansprakelijkheid wegens gevaarzetting worden gebaseerd.
7.8 Zelfs áls sprake is van een relevant gevaar is dat niet zonder meer voldoende. Het moet m.i. - althans in gevallen als de onderhavige - met name ook gaan om een onnodig gevaar. Dat laatste was in casu evident het geval. Er is geen goede objectieve reden te bedenken waarom mbo-leerlingen, die een opleiding voor administratief-juridisch medewerker volgen, deel zouden moeten nemen aan kart-evenementen. Op deze omstandigheid heeft [eiseres] evenwel geen beroep gedaan; ook het middel doet dat (dus) niet.
7.9 Om een welwillend gelezen, in het hier besproken onderdeel verpakte, klacht te laten slagen, is, als gezegd, nogal wat creativiteit vereist. Weliswaar wordt beroep gedaan op de omstandigheid dat het Hof de rechtsgronden had moeten aanvullen, maar in dit kader wordt geen beroep gedaan op de devolutieve werking van het appel. Dat laatste zou dus in de klacht moeten worden (in)gelezen.
7.10.1 Om twee zelfstandige redenen ben ik, niettegenstaande de omstandigheid dat het gaat om een verstekzaak, geneigd de hand over het hart te strijken en 's Hofs arrest en de klachten zo te lezen dat [eiseres] nog een kans heeft een deel van haar schade te verhalen.
7.10.2 In mijn ogen is het maximaal haalbare na een eventuele vernietiging het bedrag dat overeenkomt met hetgeen de Rechtbank op andere grond heeft toegewezen. Voor een hoger bedrag heeft zij de vordering afgewezen en daartegen is in appel niet opgekomen. Het Hof heeft daarop met juistheid en in cassatie (dan ook) niet bestreden gewezen. Daaraan kan ik geen mouw passen, maar misschien ziet Uw Raad daartoe wel kans.
7.11 De redenen die mij tot de onder 7.10.1 voorgestane afhandeling brengen, zijn:
a. het spreekt niet voor zich dat een op gevaarzetting gebaseerde vordering geen kans van slagen heeft.(35) Het gaat mij te ver te pleiten voor afdoening door Uw Raad op dit punt, mede omdat het gedeeltelijk gaat om een beoordeling van feitelijke aard. Nu het Hof deze geheel achterwege heeft gelaten, zal dat na verwijzing alsnog moeten gebeuren op basis van de onder 4.1 genoemde stellingen;
b. ROC heeft - heel eerlijk, dat wel - aangegeven "eigentijdse activiteiten" te willen organiseren die aansluiten bij - wat zij ziet als - de belevingswereld van haar leerlingen; zie onder 2.2.1. Om mij niet goed duidelijke redenen schijnt ze te denken dat dit soort activiteiten nuttig is in het kader van "teambuilding" en de "leefbaarheid binnen de school"; zie onder 2.5.2. De (meeste) leerlingen zouden haar dat zeer wel in dank kunnen afnemen. Maar daarmee is het niet zonder meer een goede of wenselijke ontwikkeling. We leven in een tijd waarin verantwoordelijkheid(sbesef) tanende is. Het nemen van onnodige en soms zeer aanzienlijke risico's voor anderen wordt, naar het lijkt, eerder toegejuicht dan ontmoedigd. Het lijkt mij nuttig om een signaal te geven dat dit geen wenselijke ontwikkeling is en dat er ook een prijskaartje aan kan hangen. Met name ook omdat ROC lijkt te denken dat ze dit soort gevaarlijke activiteiten zonder gevolgen kan organiseren; zie onder 2.2.2.
7.12 Met betrekking tot het onder 7.11 sub a genoemde aspect verdient nog opmerking dat de gevaarzettingsjurisprudentie nogal streng is. Zelfs bij niet al te grote kansen op potentieel ernstig letsel kan al spoedig aansprakelijkheid bestaan wanneer derden onnodig daaraan worden blootgesteld. Dat geldt eens te meer in een afhankelijkheidsrelatie zoals tussen een school en leerlingen. De betekenis die daarbij toekomt aan de omstandigheid dat [eiseres] (uiteindelijk) zelf voor dit evenement, in plaats van het (in haar ogen) minder enerverende puzzelfietsen, heeft gekozen, laat ik graag aan de feitenrechter (als Uw Raad mijn conclusie zou volgen).
7.13.1 Kortom: in mijn - ik erken: wel een beetje "wilde" - benadering zou de verwijzingsrechter nog moeten onderzoeken of de vordering tot maximaal het onder 7.4 genoemde bedrag kan worden toegewezen op basis van de gevaarzettingsleer. Voor zover nodig kan dan ook nog worden ingegaan op de verweren van ROC.
7.13.2 De uitkomst van het door mij wenselijk geachte onderzoek staat in mijn ogen niet op voorhand vast. Veel zal afhangen van de kans op ongevallen als de onderhavige en de schade die daarvan het gevolg zou kunnen zijn. In dat verband speelt m.i. tevens een rol hoe groot die kansen zijn, afgezet tegen andere minder gevaarlijke sporten en activiteiten. Ten slotte weegt mee hoe maatschappelijk wordt aangekeken tegen het verschijnsel "karten". Naarmate dat meer wordt geaccepteerd, zal minder spoedig aansprakelijkheid kunnen worden aangenomen wanneer een dergelijk evenement wordt georganiseerd. Daarbij kunnen de in art. 3:12 BW Pro genoemde omstandigheden worden verdisconteerd in de maatschappelijke betamelijkheid van art. 6:162 BW Pro.
7.14 Ter vermijding van misverstand, dat naar de ervaring leert al spoedig op de loer ligt, hecht ik er nog aan het voorafgaande te verduidelijken. De discussies naar aanleiding van - om maar een recent voorbeeld te noemen - het zo genoemde Hangmat-arrest(36) laten zien dat sommige geleerden, (om werk verlegen?) advocaten en andere litiganten, aangespoord door sommige veel gelezen kranten, de wildste en in mijn ogen niet zelden erg onwaarschijnlijke conclusies aan bepaalde arresten verbinden. Sommigen schijnen te (willen) geloven dat de sky thans "the limit" is, een gedachte waarin ze allicht bedrogen uit zullen komen.
7.15 Hiervoor sprak ik over het onnodig blootstellen aan gevaar. Naar mijn indruk doet die situatie zich hier voor. Zonder nadere toelichting, die ROC niet heeft gegeven, is mij althans niet goed duidelijk waarom mbo-leerlingen voor administratieve functies deel zouden moeten nemen aan gevaarlijke activiteiten zoals zweefvliegen en handboogschieten; zie onder 2.2.1 en 7.8. Wanneer een school het saamhorigheidsgevoel of teamgeest wil aanmoedigen (of kweken) dan kan dat zéér wel met andere en minder gevaarlijke activiteiten, zo zou ik menen.
7.16 Dat betekent uiteraard niet dat het stimuleren van, of in voorkomende gevallen zelfs verplichten tot, deelname aan deze en dergelijke activiteiten ipso iure onrechtmatig is. Los van de mate van gevaar en de ernst van de te verwachten gevolgen speelt m.i. ook de "noodzaak" een rol. Zo zullen personen die worden opgeleid tot instructeur van dergelijke of zelfs veel gevaarlijker activiteiten onvermijdelijk moeten leren "hoe deze werken". Zonder (veel) bijkomende omstandigheden zal een school die laatst bedoelde personen in het kader van hun opleiding tot deelname verplicht niet spoedig aansprakelijk zijn als er wat misgaat.
7.17 Evenmin kan zonder bijkomende omstandigheden worden gezegd dat organisatoren van allerlei niet geheel risicovrije evenementen aansprakelijk zijn jegens deelnemers die deswege schade oplopen. Het is in beginsel de vrije keus van potentiële belangstellenden daaraan al dan niet deel te nemen.
7.18.1 Men zou zich af kunnen vragen of er een relevant verschil bestaat tussen situaties als bedoeld onder 7.16 en de onderhavige. M.i. is dat inderdaad het geval. Het is hierin gelegen dat ouders die hun kinderen sturen naar opleidingen waarin potentieel een niet verwaarloosbaar gevaar schuilt redelijkerwijs moeten weten dat dit het geval is. Aangenomen zal moeten worden dat zij én hun kinderen (die in al dit soort gevallen de leeftijd des onderscheids hebben bereikt) deze gevaren welbewust op de koop toe nemen.
7.18.2 Als ouders en/of kinderen menen dat het volgen van zulk een opleiding alleen aanvaardbaar is als ervoor een passende verzekering(sdekking) voor eventuele ongevallen bestaat, dan moeten ze zich tevoren daarover tijdig voldoende informeren.
7.19 Toch geef ik best toe dat ook hier grijze zones bestaan waarvoor het niet licht valt om, binnen het bestaande juridische raamwerk, te komen tot passende oplossingen zonder dat fricties ontstaan ten opzichte van aanpalende gevallen waarin de rechter mogelijk anders zou willen oordelen.
7.20.1 Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan bepaalde gymnastiekoefeningen op (lagere) scholen. Zeker 13.500 personen zouden jaarlijks aankloppen voor spoedeisende hulp in een ziekenhuis in verband met ongevallen tijdens gymnastiekles.(37) Zonder bijkomende omstandigheden, zoals gebrekkige apparatuur, tekortschietende instructies en/of toezicht, zou ik hier niet al te spoedig aansprakelijkheid willen aannemen. De pragmatische reden is gelegen in de omstandigheid dat het hier klaarblijkelijk al sinds mensenheugenis gaat om als maatschappelijk nuttig en nodig ervaren activiteiten.(38)
7.20.2 Veronderstellenderwijs aannemend dat verzekeringen als door ROC afgesloten dekking bieden voor ongevallen als bedoeld onder 7.20.1 zal in veel gevallen een groot deel van de schade worden vergoed zonder dat op het aansprakelijkheidsrecht behoeft te worden teruggevallen.
7.21 Resteert de in mijn ogen moeilijkste categorie: ouders die (jonge) kinderen stimuleren tot deelname aan evident gevaarlijke spelen zoals voetbal, hockey en rugby. In bepaalde maatschappelijke kringen (ik meen: nogal uiteenlopende) wordt dit om heel verschillende redenen als heel nuttig voor de kinderen gezien. Ik zou niet gemakkelijk willen aanvaarden dat ouders jegens de kinderen aansprakelijk zijn wanneer zij hen aansporen tot deelname aan dergelijke sporten, ook niet als de kinderen daardoor (zelfs ernstig) letsel oplopen. Maar ik geef grif toe dat dit, bezien vanuit de optiek van de gevaarzettingsdoctrine, veel minder een uitgemaakte zaak is dan het mij voorkomt. De oplossing kan m.i. worden gevonden in de hiervoor al genoemde - in art. 3:12 BW Pro vermelde - omstandigheden die "doorwerken" in de maatschappelijke betamelijkheid van art. 6:162 lid 2 BW Pro. Hoe dat zij: aansprakelijkheid in dit kader moet worden voorkomen.
7.22 Ik heb mij aan deze relatief uitvoerige uiteenzetting gewaagd om binnen mijn vermogen een beeld te schetsen van de voor- en nadelen van aanvaarding van aansprakelijkheid zoals door het vijfde onderdeel in enkele minder gelukkig gekozen bewoordingen wordt bepleit. Ik zou mij zeer goed kunnen voorstellen dat het beeld voor Uw Raad geen stimulans is om alle hobbels te nemen die nodig zijn om tot vernietiging van het arrest a quo te kunnen geraken.
8. Bewijsaanbod
8.1 Onderdeel 6 klaagt over het passeren in rov. 4.8 van het in de inleidende dagvaarding en de mva gedane bewijsaanbod.
8.2 In de in de mva, op in het onderdeel genoemde vindplaats, biedt [eiseres] aan te bewijzen dat ROC aan de zorgverplichting onvoldoende inhoud heeft gegeven en dientengevolge jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld "door het doen horen van [eiseres] zelf en haar ouders". In de inleidende dagvaarding wordt aangeboden haar stellingen te bewijzen "door middel van het doen horen van eiseres als partij-getuige en op basis van schriftelijke informatie. Bovendien kunnen de ouders van eiseres worden gehoord en is er medische informatie voor handen."
8.3 In rov. 4.8 overweegt het Hof dat "[eiseres] geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden". Op grond daarvan gaat het Hof aan [eiseres]' bewijsaanbod voorbij.
8.4 Zonder nadere toelichting, die geheel ontbreekt, is niet duidelijk welke feiten [eiseres] wil bewijzen. Het doet trouwens niet ter zake, want na een eventuele verwijzing kan de zaak slechts op basis van de beperkte door het middel genoemde feiten en omstandigheden, hiervoor samengevat onder 4.1, worden beoordeeld. Voor zover het onderdeel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. mislukt het dus.
8.5 Onderdeel 7 behelst een voortbouwende klacht die slaagt als onderdeel 5 gegrond wordt bevonden.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 3.1-3.6 van het arrest van het Hof Arnhem van 19 januari 2010.
2 In het licht van de bij cvd in geding gebrachte polisvoorwaarden is die stelling m.i. onjuist.
3 Zie voetnoot 32 bij het onderdeel.
4 De cijfers zijn afkomstig uit het rapport Verkenning Fun en Adventure van het Kenniscentrum Recreatie, maart 2009 (blz. 23-24). Blijkens het rapport is gebruik gemaakt van gegevens van de Stichting Consument en Veiligheid. Ter vergelijking: per 100.000 uur paardrijden bedraagt het aantal letsels 9.100; per 100.000 uur skeeleren/skaten 5.000 letsels; per 100.000 uur skiën 2.100 letsels; per 100.000 uur mountainbiking 1.800 letsels. Bij deze vergelijking is overigens niet in aanmerking genomen de mogelijk uiteenlopende ernst van het letsel.
5 Het Engelse begrip "proximity" dekt dit beter dan een Nederlands equivalent. Zie over deze problematiek T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek.
6 De vraag wat zij wisten en welke afweging zij hebben gemaakt, is niet aan de orde gekomen. Ik ga daarop dan ook niet in.
7 Zie mijn conclusie voor HR 26 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635 sub 3.52 - 3.69.
8 Zie bijvoorbeeld ook de cvr onder 14.
9 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr 370.
10 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010) nr 368.
11 Zie recentelijk HR 8 oktober 2010, LJN BM9632, JAR 2010, 273 rov. 3.4.
12 HR 26 mei 2000, LJN AA5961, NJ 2000, 473.
13 HR 23 maart 2001, LJN AB0700, NJ 2003, 715.
14 HR 16 mei 2003, LJN AF4621, NJ 2003, 470.
15 HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493 C.E. du Perron.
16 HR 2 februari 2007, LJN AZ4410, NJ 2008, 104 C.E. du Perron.
17 Zie onder 6.
18 Zie de voorwaarden overgelegd bij dupliek.
19 Zie cvr onder 5.
20 Zie hierover R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van rechtsgronden (2007) blz. 142 onder verwijzing naar Hugenholtz/Heemskerk 1998 blz. 102.
21 Onderdeel 4(.4) behelst op dit punt wel klachten maar die hebben geen betrekking op de uitleg.
22 Zie (onder meer): cvr, onder 13 en 17.
23 Blijkens het p.v. gold hetzelfde voor twee andere medewerkers van ROC. De reden is ook in het p.v. genoemd: de polis lag in de kast.
24 HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, LJN BN6196 rov. 3.4.1.
25 Als vorige noot tweede alinea.
26 Art. 14 verordening Pro beroeps- en gedragsregels KNB van 21 juni 2000, Stb. 2000, 182.
27 Art. 162 lid 2 aant Pro. 90.5 (de s.t. spreekt abusievelijk niet van lid 2).
28 Denkbaar zou bijvoorbeeld zijn een leefijdsgrens te introduceren, of aan te knopen bij onvermijdelijk gevaarlijke opleidingen zoals allicht die tot bijvooebeeld sportinstructeur.
29 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 1506.
30 Immers is de toedracht van het ongeval onbekend; zie onder 1.5. Met name staat, naar ik begrijp, niet vast dat een mede-leerling een fout heeft gemaakt.
31 Zie over de oude bepaling Onrechtmatige Daad IV (Brunner) nrs 115 e.v. en M.E. Franke, in A.G. Castermans e.a. (red.), BW-krant jaarboek nr 4 blz. 43 e.v.
32 Voor HR 8 oktober 2010, RvdW 2010, 1164, LJN BM6095 onder 4.19.2 en 4.19.3.
33 Dat wil zeggen: bij mijn weten biedt vooralsnog slechts een enkele verzekeraar dekking aan. Maar in de verzekeringswereld wordt nagedacht over bredere initiatieven.
34 De woorden "derde woordblok" wekken de indruk dat rov. 4.4 wordt bedoeld in plaats van 4.6.
35 Zie nader de in voetnoot 27 genoemde bronnen, alles mede tegen de achtergrond van de algemene gevaarzettingsleer en rechtspraak, waarover onder veel meer C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 801 e.v.; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* (2011) nr 58. Voor de bijzonderheden van het "zorgaspect" moge ik verwijzen naar de boeiende dissertatie van T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek.
36 HR 8 oktober 2011, LJN BM6095, RvdW 2011, 1164.
37 Zie TK 2008-2009, Aanhangsel van de Handelingen 4803; beantwoording van kamervragen door staatssecretaris Dijksma.
38 Op dat laatste wijst ook staatssecretaris Dijksma; t.a.p. en ook blz. 4804.