Conclusie
10/02729
mr. J. Spier
Zitting 4 februari 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. Bouwcombinatie BR-4 V.O.F.
(hierna: BR-4)
2. [Eiseres 2]
(tezamen: Bouwcombinatie c.s.)
tegen
Liander N.V.
(hierna: Liander)
1.Feiten(1)
1.1 BR-4 verrichtte werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de Betuweroute in de gemeente Tiel. Voorafgaand aan de werkzaamheden heeft zij over de in het betreffende perceel aanwezige kabels en leidingen informatie opgevraagd bij het Kabel- en Leiding Informatie Centrum (KLIC), een zogenaamde KLIC-melding.
1.2 Op 19 augustus 2002 heeft [eiseres 2], in opdracht van BR-4, op de hiervoor genoemde locatie graafwerkzaamheden verricht. Daarbij heeft [eiseres 2] een zogenaamd kabelbed, bestaande uit een aantal middenspanningskabels en een laagspanningskabel, beschadigd. Dit leidde tot een grootschalige stroomstoring.
1.3 De stroomstoring is begonnen om 13.51 uur en geëindigd om 21.15 uur.
1.4.1 Het kabelbed behoort tot het verzorgingsgebied van Continuon Netbeheer N.V. (hierna: Continuon); zij heeft haar naam hangende de procedure gewijzigd in Liander. Als netbeheerder is Continuon ingevolge art. 16 lid 1 Elektriciteitswet Pro 1998 (hierna: Ew) gehouden de netten die zich in haar verzorgingsgebied bevinden aan te leggen, in werking te hebben en te onderhouden en indien nodig te herstellen en te vernieuwen. Door een amendement van het Tweede Kamerlid Crone (Tweede Kamer, 1998-1999, 26303, nr. 28) is aan art. 31 Ew Pro een onderdeel f toegevoegd, luidende:
"Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:
f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen."
1.4.2 Volgens de bij dit amendement behorende toelichting strekt het ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet-naleving daarvan adequate compensatie geboden moet worden.
1.4.3 De compensatieregeling is nader uitgewerkt in de NetCode. De ten tijde van de onderhavige gebeurtenis geldende NetCode is het Besluit van 28 maart 2002, nummer 100701/7. De artikelen 6.3.1 en 6.3.2 luidden toen:
"6.3.1 De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2. genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag:
a. per aansluiting van een verbruiker die op basis van 3.7.2 van de Tarievencode is ingedeeld in categorie a bedraagt de compensatievergoeding per onderbreking € 35.
b. ...
c. ...
6.3.2 De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet, wanneer een onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet."
1.5 Volgens Continuon zou aan "2776 adressen" een compensatievergoeding zijn betaald ten belope van in totaal € 129.290.
2. Procesverloop
2.1 Op 12 september 2006 heeft Continuon Bouwcombinatie c.s. gedagvaard en gevorderd hoofdelijke veroordeling van hen tot integrale vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de door Bouwcombinatie c.s. veroorzaakte stroomstoring (herstelkosten ad € 11.546,19 en de compensatievergoedingen ad € 129.290,00)(2) cum annexis.
2.2 Bouwcombinatie c.s. hebben verweer gevoerd.(3) Zij betwisten - voor zover thans van belang - de aansprakelijkheid alsmede dat de compensatie-vergoedingen op hen verhaald zouden kunnen worden.
2.3.1 Blijkens het tussenvonnis van 10 oktober 2007 hebben partijen ter zitting verklaard prijs te stellen op een beslissing over de vraag of Continuon de compensatievergoeding kan verhalen op de voor de kabelschade aansprakelijke partij (rov. 4.1). Dienaangaande gaat de Rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat één of beide gedaagde(n) voor die schade aansprakelijk is respectievelijk zijn (rov. 4.2). Dat brengt mee dat slechts aan de orde was de omvang van de schadevergoedingsverbintenis, met name de vraag of de door Continuon betaalde compensatievergoedingen op de aansprakelijke persoon kunnen worden verhaald.
2.3.2 Vaststaat er een kabelbeschadiging was veroorzaakt die heeft geleid tot een ernstige stroomstoring. Continuon heeft deze schade niet veroorzaakt maar was als verantwoordelijk netbeheerder gehouden deze te herstellen alsmede om te voorzien in compensatie aan haar afnemers indien de stroomvoorziening niet binnen vier uur weer op gang was gebracht (artikelen 16 lid 1 en 31 onderdeel f Ew en art. 6.3.1 NetCode). Het is Continuon niet gelukt de stroomvoorziening binnen deze termijn weer op orde te krijgen zodat zij compensatievergoedingen aan haar afnemers verschuldigd was. Van een uitzondering op de voorgeschreven termijn in de zin van art. 6.3.2 NetCode was geen sprake.
2.3.3 Anders dan Bouwcombinatie c.s. meent de Rechtbank de compensatievergoeding vermogensschade van Continuon vormt in de zin van art. 6:95 e.v. BW (rov. 4.4). Met betrekking tot de vraag of deze vergoeding kan worden toegerekend op de voet de zin van art. 6:98 BW Pro acht de Rechtbank in de eerste plaats de achtergrond van de compensatievergoedingen van belang. Ingevolge art. 31 onderdeel Pro f Ew dient een netbeheerder bij zijn dienstverlening aan bepaalde kwaliteitsnormen te voldoen. Indien deze normen niet worden nageleefd, dient adequate compensatie te worden geboden. Art. 6.3.1 NetCode werkt deze compensatieregeling nader uit. Daarin is bepaald dat de netbeheerder, tenzij een uitsluitingsgrond van toepassing is, aan aangeslotenen op zijn net, bij wie de "transportdienst" langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, een compensatievergoeding dient te betalen. Deze termijn is "nader" toegelicht in het Besluit van de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (Dte) op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 maart 2001, nr. 100389/1 inzake de wijziging van de NetCode met betrekking tot de kwaliteitscriteria als bedoeld in art. 31 lid 1 onder Pro f Ew:
"29. Ten aanzien van het bezwaar dat compensatie pas verschuldigd is na onderbreking van de transportdienst gedurende tenminste vier uur in plaats van na twee uur, merkt de Directeur DTe het volgende op.
30. Het uitgangspunt van de Elektriciteitswet 1998 is het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch functioneren van de elektriciteitsvoorziening.
31. Dat neemt niet weg dat in uitzonderlijke gevallen een onderbreking van de transportdienst kan plaatsvinden. Om de netbeheerders een stimulans te geven om het risico hiervan zo veel mogelijk te beperken, kunnen afnemers aanspraak maken op een compensatievergoeding bij een onderbreking van de transportdienst.
32. De voorwaarde dat de transportdienst gedurende vier uur dient te zijn onderbroken, is gebaseerd op de ervaring dat veruit de meeste storingen binnen die periode verholpen kunnen worden. Het verkorten van de periode naar bijvoorbeeld twee uur, zou niet tot gevolg hebben dat de storing sneller zal zijn verholpen. De tijd om de storing geografisch te lokaliseren en fysiek te bereiken, kan niet wezenlijk sneller worden uitgevoerd dan binnen vier uur. Het verkorten van de periode na welke de afnemer aanspraak kan maken op een compensatievergoeding, zal dan ook niet de doelstelling van de bestreden bepaling dienen. In het oog dient gehouden te worden dat het in het bestreden besluit niet gaat om een schadevergoeding aan een afnemer maar om een prikkel aan de netbeheerder om de netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor het herstel van het transport bij een onderbreking op te zetten. Gelet op het vorenstaande ziet de Directeur geen aanleiding om de tijdsperiode genoemd in artikel 6.3.1 van het bestreden besluit te verkorten."
2.3.4 De Rechtbank citeert vervolgens uit het genoemde Besluit van de Dte over stroomstoringen die langer dan vier uur duren:
"23. Overigens dient in dit verband niet uit het oog verloren te worden dat het risico dat grote bedragen verschuldigd zullen zijn, zich voornamelijk zal voordoen bij grootschalige storingen. Grootschalige storingen komen normaliter uitsluitend voor, indien er een storing plaatsvindt in het bovenliggende net. In artikel 6.3.2 van het bestreden besluit is bepaald dat de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding niet geldt als de onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder.
24. In dit kader wijst de Directeur DTe er op dat in het besluit evenmin ruimte is voor uitsluitingsgronden van de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding in geval van een natuurramp, sabotage of terrorisme. Naar het oordeel van de Directeur DTe liggen de risico's van deze gebeurtenissen binnen [lees:] de bedrijfsrisicosfeer van de netbeheerders dan wel dienen de netbeheerders zelf maatregelen te nemen om de nadelige gevolgen, zoals de onderbreking van de transportdienst, te minimaliseren. De Directeur DTe ziet geen aanleiding om de uitsluitingsgronden, genoemd in artikel 6.3.2 van het bestreden besluit uit te breiden."
2.3.5 Uit art. 31 Ew Pro in samenhang met de artikelen 6.3.1. en 6.3.2. NetCode vloeit een verplichting voor de netbeheerder voort zijn netten zodanig te onderhouden en er een zodanige adequate organisatie op na te houden dat stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden opgelost. Dit gold in 2002, behoudens de beperkte uitzonderingen van art. 6.3.2 NetCode, ongeacht de aard en de oorzaak van de onderbreking. De achtergrond van deze bepaling is, zo volgt uit het besluit van de Dte, dat de ervaring leert dat de meeste stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden verholpen en dat de verplichting tot betaling van compensatievergoedingen na ommekomst van die termijn een prikkel vormen voor de netbeheerder om zijn organisatie adequaat in te richten. Nu vaststaat dat Continuon niet in staat is geweest binnen vier uur na de kabelbeschadiging de stroomvoorziening aan al haar afnemers te herstellen, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat zij - kennelijk - haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht. De compensatievergoeding die zij dientengevolge verschuldigd is, staat niet in zodanig verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij als een gevolg daarvan aan gedaagden kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro. Het is immers juist Continuon die het in haar macht had en ook verplicht was haar organisatie zo in te richten dat stroomstoringen - die in vele gevallen worden veroorzaakt door kabelbeschadigingen bij bouw- of onderhoudswerkzaamheden - binnen vier uur worden verholpen. Het verbeuren van de compensatievergoedingen moet daarom in beginsel worden toegerekend aan eigen nalaten van Continuon. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat de compensatievergoedingen hun effect zouden verliezen als prikkel tot nakoming van juist de verplichting van de netbeheerder zijn organisatie zo in te richten dat stroomstoringen (die veelal door kabel beschadigingen worden veroorzaakt) adequaat, binnen vier uur, verholpen zijn. Bedacht moet daarbij worden dat stroomstoringen niet in de eerste plaats door fysiek herstel van beschadigingen worden verholpen maar door omleiding. Daarop moet de organisatie zijn ingericht. De aard van de schade brengt daarom ook mee dat "dit" in beginsel niet als gevolg van de kabelbeschadiging aan Bouwcombinatie c.s. kan worden toegerekend. Dit zou anders kunnen liggen indien sprake was van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat Continuon die - ook bij een adequate organisatie - redelijkerwijze niet binnen vier uur kon verhelpen. Stelplicht en bewijslast hiervoor rusten op Continuon (rov. 4.6). Volgens Continuon zou sprake zijn van een uitzonderlijke stroomstoring. Continuon wordt in de gelegenheid gesteld haar stellingen op dit punt aan te passen en nader te concretiseren, alvorens haar eventueel bewijs op te dragen (rov. 4.7). In rov. 4.8 stelt de Rechtbank van dit tussenvonnis tussentijds appel open.
2.4 Continuon heeft appel ingesteld.
2.5.1 In zijn arrest van 16 maart 2010 heeft het Hof het bestreden vonnis, zowel in principaal als in incidenteel appel, vernietigd.(4) In rov. 4.4 en 4.5 schetst het Hof kort waar het in deze zaak om gaat. In dat verband wordt melding gemaakt van beschadiging door [eiseres 2] van een kabelbed bestaande uit een aantal middenspanningskabels en een laagspanningskabel waardoor een grootschalige stroomstoring is ontstaan die ruim acht uur heeft geduurd.
2.5.2 Als netbeheerder is Liander op grond van art. 16 lid 1 Ew Pro gehouden de netten die zich in haar verzorgingsgebied bevinden aan te leggen, in werking te houden en, indien nodig, te herstellen en te vernieuwen. Art. 31 aanhef Pro en onder f Ew luidt (rov. 4.5):
"Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van electriciteit, de betalingsvoorwaarden, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen".
2.5.3 Onderdeel f berust op een amendement van het Tweede Kamerlid Crone (Tweede Kamer, 1998-1999, 26303 nr. 28). Volgens de toelichting strekt het ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet-naleving daarvan adequate compensatie moet worden geboden. De compensatieregeling is nader uitgewerkt in de NetCode. De ten tijde van de onderhavige kabelschade geldende NetCode is het besluit van 28 maart 2002, nr. 100701/7, waarvan de artikelen 6.3.1 en 6.3.2, voor zover van belang, toen luidden (rov. 4.5):
"6.3.1 De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2 genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag;
a) per aansluiting van een verbruiker die op basis van 3.7.2. van de Tarievencode is ingedeeld in categorie a bedraagt de compensatievergoeding per onderbreking € 35.
b (...)
c (...)
6.3.2 De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet, wanneer een onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet."
2.5.4 In rov. 4.6 en 4.7 citeert het Hof een aantal passages uit het Besluit van de Dte op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 maart 2001, nr. 100389/1 inzake de wijziging van de NetCode met betrekking tot de kwaliteitscriteria als bedoeld in art. 31 lid 1 onder Pro f Ew. In dat besluit licht de Dte de termijn van vier uur, genoemd in art. 6.3.1 van de NetCode, nader toe:
"29. Ten aanzien van het bezwaar dat compensatie pas verschuldigd is na onderbreking van de transportdienst gedurende tenminste vier uur in plaats van na twee uur, merkt de Directeur DTe het volgende op.
30. Het uitgangspunt van de Elektriciteitswet 1998 is het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch functioneren van de elektriciteitsvoorziening.
31. Dat neemt niet weg dat in uitzonderlijke gevallen een onderbreking van de transportdienst kan plaatsvinden. Om de netbeheerders een stimulans te geven om het risico hiervan zoveel mogelijk te beperken, kunnen afnemers aanspraak maken op een compensatievergoeding bij een onderbreking van de transportdienst.
32. De voorwaarde dat de transportdienst gedurende vier uur dient te zijn onderbroken, is gebaseerd op de ervaring dat de meeste storingen binnen die periode verholpen kunnen worden. Het verkorten van de periode naar bijvoorbeeld twee uur, zou niet tot gevolg hebben dat de storing sneller zal zijn verholpen. De tijd om de storing geografisch te lokaliseren en fysiek te bereiken, kan niet wezenlijk sneller worden uitgevoerd dan binnen vier uur. Het verkorten van de periode na welke de afnemer aanspraak kan maken op een compensatievergoeding, zal dan ook niet de doelstelling van de bestreden bepaling dienen. In het oog dient gehouden te worden dat het in het bestreden besluit niet gaat om een schadevergoeding aan een afnemer maar om een prikkel aan de netbeheerder om de netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor het herstel van het transport bij een onderbreking op te zetten. Gelet op het vorenstaande ziet de Directeur geen aanleiding om de tijdsperiode genoemd in artikel 6.3.2 van het bestreden besluit te verkorten."
(..)
"23. Overigens dient in dit verband niet uit het oog verloren te worden dat het risico dat grote bedragen verschuldigd zullen zijn, zich voornamelijk zal voordoen bij grootschalige storingen. Grootschalige storingen komen normaliter uitsluitend voor, indien er een storing plaatsvindt in het bovenliggende net. In [a]rtikel 6.3.2 van het bestreden besluit is bepaald dat de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding niet geldt als de onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder.
24. In dit kader wijst de Directeur DTe er op dat in het besluit evenmin ruimte is voor uitsluitingsgronden van de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding in geval van een natuurramp, sabotage of terrorisme. Naar het oordeel van de Directeur DTe liggen de risico's van deze gebeurtenissen binnen [de] bedrijfsrisicosfeer van de netbeheerders dan wel dienen de netbeheerders zelf maatregelen te nemen om de nadelige gevolgen, zoals de onderbreking van de transportdienst te minimaliseren. De Directeur DTe ziet geen aanleiding om de uitsluitingsgronden, genoemd in artikel 6.3.2 van het bestreden besluit uit te breiden."
2.5.5 Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat de door Liander betaalde vergoedingen vermogensschade als bedoeld in art. 6:96 BW Pro vormen.
2.5.6 Ten aanzien van de principale grieven overweegt het Hof:
"4.13 De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep komen op tegen de oordelen van de rechtbank dat uit art. 31 van Pro de Elektriciteitswet 1998 in samenhang met de artikelen 6.3.1 en 6.3.2 van de NetCode een verplichting voor de netbeheerder voortvloeit om zijn netten zodanig te onderhouden en er een zodanig adequate organisatie op na te houden dat stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden opgelost en dat, nu vaststaat dat Continuon niet in staat is geweest binnen vier uur na de kabelbeschadiging de stroomvoorziening aan al haar afnemers te herstellen, er in beginsel van moet worden uitgegaan dat zij - kennelijk - haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht.
4.14 Naar het oordeel van het hof kan uit art. 31 Elektriciteit Pro[swet] en de genoemde artikelen van de NetCode en de daarop gegeven toelichtingen (Tweede Kamer, 1998-1999, 26303, nr. 28 en onder 3.6 e.v. weergegeven Besluit van de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie) niet worden afgeleid dat op de netbeheerder de verplichting rust stroomstoringen binnen vier uur te verhelpen. Uit die bepalingen en de daarop in het onder 4.6 genoemde Besluit van de Directeur DTe gegeven toelichting, volgt slechts dat op de netbeheerder de verplichting rust om zijn elektriciteitsnetten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten, alsmede dat de compensatievergoedingen hiervoor een prikkel vormen. Aan het enkele in het genoemde Besluit vermelde statistische gegeven dat de meeste stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden verholpen, kan niet zonder meer worden ontleend dat Liander (ook) in dit geval kennelijk haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht. Dit enkele gegeven laat immers onverlet dat zich gevallen kunnen voordoen waarin de stroomstoring niet binnen vier uur kan worden verholpen. In de door de Directeur DTe gegeven toelichting is ook vermeld dat stroomstoringen in de regel niet wezenlijk sneller dan binnen vier uur kunnen worden verholpen. Dat op grond van dit een en ander in de NetCode is gekozen voor een termijn van vier uur voor het verbeuren van compensatievergoedingen, laat naar het oordeel van het hof nog niet de gevolgtrekking toe dat in gevallen waarin die termijn voor herstel is overschreden in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat de netbeheerder niet in zijn uit art. 31 f Elektriciteitwet 1998 en de NetCode voortvloeiende verplichtingen om zijn netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten, is tekort geschoten.
De grieven 1 en 2 slagen derhalve.
4.15 De grieven 3 en 4 komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat, samengevat weergegeven, de compensatievergoedingen die Liander als gevolg van de stroomstoring aan haar afnemers verschuldigd is geraakt, niet in zodanig verband staan met de schadeveroorzakende gebeurtenis dat zij, gelet op de aard van de schade, als een gevolg daarvan aan Bouwcombinatie c.s. kunnen worden toegerekend. Grief 5 bestrijdt het daarop voortbouwende oordeel dat op Liander de stelplicht en bewijslast rust voor haar stelling dat in dit geval sprake was van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat Liander die ook bij een adequate organisatie niet kon verhelpen.
4.16 Niet is in geschil dat Liander indien de kabels bij de graafwerkzaamheden op 19 augustus 2002 niet door [eiseres 2] zouden zijn beschadigd, geen compensatievergoedingen zou hebben verbeurd. Het causaal verband (conditio sine qua non-verband) tussen de kabelbeschadiging en de door de daaropvolgende stroomstoring aan de afnemers verbeurde compensatievergoedingen staat derhalve vast. Naar het oordeel van het hof kan de schade, die bestaat in de door de netbeheerder betaalde com-pensatievergoedingen, aan de schadeveroorzaker als een gevolg van de kabelbeschadiging worden toegerekend. De schade is het gevolg van een grove zaaksbeschadiging van de onder het beheer van Liander vallende elektriciteitskabels. Stroomstoringen en daardoor aan de afnemers verschuldigde compensatievergoedingen moeten bovendien als een voorzienbaar gevolg van die zaaksbeschadiging worden aangemerkt. Dat het in dit geval gaat om forfaitaire, op grond van de NetCode aan afnemers verschuldigde vergoedingen, maakt dit niet anders. Zoals hiervoor onder 4.14 is overwogen, kan ook niet zonder meer (..) ervan worden uitgegaan dat die vergoedingen in beginsel het gevolg zijn van een niet adequate organisatie van de netbeheerder en dat zij om die reden in redelijkheid niet (meer) als een gevolg van de kabelbeschadiging kunnen worden toegerekend.
De stelplicht en bewijslast voor feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat - uitgaand van de aanwezigheid van causaal (condicio sine qua non-) verband tussen gebeurtenis en schade - de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis rusten op de gedaagde (HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 831). Zoals hiervoor is overwogen, is het hof echter van oordeel dat de compensatievergoedingen in redelijkheid als gevolg van de kabelbeschadiging aan Bouwcombinatie c.s. moeten worden toegerekend. Het verweer van Bouwcombinatie c.s., dat de schade die bestaat in betaalde compensatievergoedingen het gevolg is van een niet adequate organisatie van Liander en zij ervoor had kunnen en moeten zorgen dat de schade binnen vier uur was hersteld, moet in dit geval dan ook worden beoordeeld als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW Pro. Bouwcombinatie en [eiseres 2] hebben zich hierop ook (subsidiair) beroepen. Ook in dat verband rusten de stelplicht en de bewijslast voor de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden bij Bouwcombinatie c.s.
De grieven 3 en 4 slagen eveneens."
2.5.7 Het Hof heeft tussentijds beroep in cassatie opengesteld.
2.6 Bouwcombinatie c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Liander heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Liander heeft nog gedupliceerd.
3. Bespreking van de klachten
3.1 In cassatie wordt niet langer bestreden dat de door Liander betaalde vergoedingen schade als bedoeld in art. 6:96 BW Pro vormen. Het Hof is er - op verzoek van partijen - veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat Bouwcombinatie c.s. aansprakelijk zijn voor de door Liander geleden schade.
3.2 Onderdeel 4 (hetgeen daaraan voorafgaat behelst geen klachten) betoogt dat het Hof in rov. 4.14 heeft miskend dat de netbeheerder op grond van de vigerende wet- en regelgeving verplicht is een stroomstoring binnen vier uur op lossen (onderdeel 4.1) en dat indien de netbeheerder dat niet doet, er vanuit moet worden gegaan dat hij zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht (onderdeel 4.4). Dat zou alleen anders zijn, primair in de twee in art. 6.3.2 genoemde uitzonderingsgevallen (onderdeel 4.1), subsidiair wanneer sprake is van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat de netbeheerder die - ook bij goed onderhoud en een adequate organisatie - redelijkerwijs niet binnen vier uur kon verhelpen (onderdeel 4.2), althans ingeval van een extreme situatie(5) waardoor de netbeheerder de stroomstoring niet binnen vier uur kon verhelpen (onderdeel 4.3). Stelplicht en bewijslast voor eventuele uitzonderingsgevallen - voor zover daarvoor al ruimte is, art. 6.3.2 NetCode daargelaten - zou in elk geval rusten op de netbeheerder (onderdelen 4.2 - 4.4).
3.3 Het Hof overweegt in rov. 4.14, zakelijk weergegeven, dat:
1. uit art. 31 Elektriciteitswet Pro, de NetCode en de daarop gegeven toelichtingen (lees: de toelichting op het amendement Crone en het besluit van de Dte niet kan worden afgeleid dat op de netbeheerder de verplichting rust stroomstoringen binnen vier uur te verhelpen, maar alleen dat de netbeheerder zijn elektriciteitsnetten goed dient te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel dient op te zetten, alsmede dat compensatievergoedingen daarvoor een prikkel vormen;
2. uit het enkele feit dat de termijn van vier uur in art. 6.3.1 NetCode werd overschreden, niet zonder meer kan worden afgeleid dat Liander (ook) in dit geval haar organisatie kennelijk niet voldoende adequaat had ingericht:
i. het enkele statistische gegeven dat de meeste stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden verholpen, laat onverlet dat zich ook stroomstoringen kunnen voordoen die niet binnen vier uur kunnen worden verholpen;
ii. in de door de Dte gegeven toelichting (bedoeld wordt: het besluit van de Dte) is ook vermeld dat stroomstoringen in de regel niet wezenlijk sneller dan binnen vier uur kunnen worden verholpen;
iii. dat in de NetCode is gekozen voor een termijn van vier uur, laat nog niet de gevolgtrekking toe dat in gevallen waarin die termijn voor herstel is overschreden in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat de netbeheerder in de op hem rustende verplichtingen om zijn netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten, is tekort geschoten.
3.4 Het onderdeel postuleert een rechtsklacht tegen de onder 3.3 onder 1 en 2 sub iii zijn weergegeven oordelen. Het komt niet op tegen 's Hofs onder 3.3 sub 2 sub i en ii genoemde oordelen. Bouwcombinatie c.s. gaan ervan uit dat de netbeheerder die langer dan vier uur doet over herstel van een stroomstoring zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht, althans - als ik het goed begrijp - dat zulks dan vermoed moet worden. Dit zou volgen uit art. 16 lid 1 en Pro art. 31 aanhef Pro en onder f Ew juncto art. 6.3.1 en 6.3.2 NetCode. De "toelichtingen", waarop het Hof zijn oordeel in rov. 4.14 eveneens baseert, laat het onderdeel onberoerd.
3.5 In de Ew is onder (veel) meer het beheer van elektriciteitsnetten geregeld. De Energiekamer (voorheen: de Dienst uitvoering en toezicht Energie (DTe)) van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) is belast met de uitvoering van en het toezicht op de naleving van de Ew.
3.6 In art. 16 lid 1 Ew Pro is de taak van de netbeheerders in het kader van het beheer van de netten geregeld. Op grond daarvan hebben netbeheerders onder meer tot taak (aldus ook het Hof in rov. 4.5 van het bestreden arrest):
- het in werking hebben en onderhouden van netten (sub a);
- het op de meest doelmatige wijze waarborgen van de veiligheid en betrouwbaarheid van netten en van het transport van elektriciteit (sub b);
- het aanleggen, herstellen en vernieuwen of uitbreiden van netten (sub c) en
- het uitvoeren van reparaties aan het net (sub j).
3.7 De gezamenlijke netbeheerders hebben ingevolge art. 31 lid 1 Ew Pro een "voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden" ingezonden aan de raad van bestuur van NMa onder meer met betrekking tot:
"a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net, (..)
f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de betalingsvoorwaarden, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen".
3.8 Conform art. 31 Ew Pro heeft de al vaker genoemde NetCode het licht gezien. Deze code is op voorstel van de netbeheerders op de voet van art. 36 Ew Pro vastgesteld door de Dte en "bevat de voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders en afnemers zich gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van het transport van elektriciteit over het net" (art. 1.1.1 NetCode).
3.9 Met betrekking tot het voorzien van compensatie bij ernstige storingen als bedoeld in art. 31 lid 1 onder Pro f Ew bepaalt art. 6.3.1 NetCode dat de netbeheerder aan aangeslotenen op zijn net, bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken,(6) bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding(7) betaalt. Art. 6.3.2 bevat twee uitzonderingsgevallen: de netbeheerder verbeurt de compensatievergoeding niet ingeval de onderbreking i) zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel ii) het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet.
3.10 Kennelijk gaan Bouwcombinatie c.s. ervan uit dat de Dte de bevoegdheid zou hebben om te bepalen binnen welk tijdsbestek storingen ongedaan moeten worden gemaakt.
3.11.1 De door Bouwcombinatie c.s. gehuldigde opvatting spreekt zeker niet voor zich. De verplichtingen van de netbeheerder zijn verankerd in art. 16 Ew Pro. Dat geldt blijkens lid 1 onder c ook voor herstelverplichtingen.
3.11.2 Als gezegd bepaalt art. 31 lid 1 dat Pro de gezamenlijke netbeheerders de Dte een voorstel doen nopens "de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden" met betrekking tot een aantal specifiek genoemde kwesties. Onder f wordt het verhelpen van storingen genoemd. Volgens art. 36 stelt Pro de Dte de voorwaarden vast. Waarom deze bepalingen de Dte een vrijbrief zouden geven om te bepalen binnen welke termijn storingen moeten worden verholpen, is niet aanstonds duidelijk. Veeleer lijkt het erop dat in art. 31 (en 36) wordt gedoeld op een regeling over vergoedingen wanneer storingen niet - kort gezegd - tijdig worden verholpen.
3.11.3 Het ligt m.i. ook geenszins zonder meer voor de hand dat Dte (een onderdeel van NMa en daarmee allicht geen deskundige op technisch gebied) regels kan en mag stellen nopens het tijdsbestek waarbinnen storingen moeten worden verholpen.(8) Dat zou ook weinig zinvol zijn omdat de ene storing de andere niet is. Sommige zullen heel snel en eenvoudig hersteld kunnen worden, voor andere zal veel meer tijd nodig zijn.(9) Het bepalen van een vaste duur is daarom een slag in de lucht voor zover daarmee wordt gezegd: herstel moet binnen zo'n tijdsbestek mogelijk zijn.
3.11.4 Op zich zelf genomen kan - zoals in het kader van de NetCode is gebeurd -statistisch worden vastgesteld binnen welke periode veruit de meeste storingen kunnen worden verholpen. Men kan dan bepalen dat wanneer herstel langer duurt dan die periode een standaardvergoeding moet worden betaald. Dat is wat NetCode doet.(10) De koppeling van een vergoeding aan overschrijding van een bepaalde (op statische gegevens gebaseerde) periode betekent echter nog niet dat storingen die vanwege de complexiteit niet binnen die periode kunnen worden hersteld door de netbeheerders nochtans (op miraculeuze wijze) binnen die periode zouden moeten worden verholpen.
3.12.1 Bij dit alles ware te bedenken dat de wijze waarop de vergoeding is geregeld
a. praktisch is, maar
b. zeker niet zonder meer afnemer-vriendelijk.
3.12.2 De wens om een praktische oplossing te vinden die recht doet aan de wederzijdse belangen (van netbeheerder én afnemers) heeft duidelijk de doorslag gegeven. Zo bezien, ligt voor de hand dat een vast ijkpunt wordt gekozen. Dat is de periode waarin de meeste storingen kunnen worden verholpen. Meer of anders betekent die periode niet.
3.13 Geheel in lijn met de zo-even geschetste gedachtegang is dat noch de Ew, noch ook de NetCode netbeheerders verplicht om stroomstoringen binnen vier uur op te lossen. Art. 6.3.1 NetCode wijst veeleer in andere richting door een vergoeding te koppelen aan storingen die langer duren.
3.14 Met name ook de toelichtingen waarop het Hof zijn oordeel in rov. 4.14 mede baseert, wijzen in andere richting dan het onderdeel bepleit. Dat is op zich niet verwonderlijk als bedacht wordt dat de door het Hof geciteerde toelichting op het besluit van de Dte ingaat op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 december 2001(11) (hierna: het besluit Dte).
3.15 Gewezen wordt op de omstandigheid dat de meeste storingen binnen vier uur zijn verholpen. Dat is een feitelijk gegeven en niets anders dan dat. Daaruit afleiden dat een herstel dat langer duurt in het algemeen of in beginsel wijst op tekortschieten van de netbeheerder berust m.i. op een ongeoorloofde of ten minste gevaarlijke a contrario-redenering.
3.16 Dat wordt niet anders wanneer hetgeen volgt (de omstandigheid dat netwerkbeheerders worden geprikkeld om storingen binnen vier uur te verhelpen) in de beschouwingen wordt betrokken. Omdat dit veelal mogelijk is, wordt nuttig geacht netbeheerders aan te sporen om te voorkomen dat onnodig wordt gedraald met herstel. Maar de onder 3.15 genoemde omstandigheid brengt mee dat expliciet wordt onderkend dat een aantal storingen niet binnen vier uur wordt (en naar klaarblijkelijk is bedoeld: evenmin kan worden) verholpen.
3.17 In de opzet van de NetCode bestaat dus de mogelijkheid dat een "prikkelvergoeding" moet worden betaald hoewel de netbeheerder tot het uiterste is gegaan om het herstel zo spoedig mogelijk te effectueren. In die gevallen is daarvoor bezien vanuit de optiek van de netbeheerder inhoudelijk weinig grond. Maar een vaste periode (van vier uur) maakt discussies over de vraag of de netbeheerder zich voldoende heeft ingespannen overbodig en voorkomt daarmee veel rompslomp (correspondentie met reeksen ontevreden afnemers). Bovendien biedt het de netbeheerder enige flexibiliteit in situaties waarin van meet af aan duidelijk is dat herstel ruim binnen vier uur mogelijk is.
3.18 Ten slotte - het is niet onbelangrijk - ook in de gevallen waarin de netbeheerder zich zoveel mogelijk heeft ingespannen, blijft overeind dat langdurige storingen voor talloze gebruikers minst genomen vervelend zijn zodat de noodzaak een vergoeding (die in dergelijke gevallen geen "prikkel-karakter" heeft) te betalen zeker niet zonder meer onbevredigend is.
3.19 Het Hof verwijst voorts, naar ik begrijp, naar de toelichting op het amendement van kamerlid Crone (hierna: amendement Crone), waarbij sub f aan het eerste lid van (het huidige) art. 31 Ew Pro werd toegevoegd. De toelichting luidt, voor zover hier van belang, als volgt:(12)
"Dit amendement strekt ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet naleving daarvan adequate compensatie geboden moet worden. Onder klantenservice kan ondermeer worden verstaan, bereikbaarheid en openingstijden, het aantal en de aard van eventuele klachten en storingen, de snelheid waarmee klachten zijn verholpen en het aantal afsluitingen dat heeft plaatsgevonden, onder vermelding van de redenen daarvoor."
3.20 Heel erg duidelijk is de onder 3.19 geciteerde passage, met alle respect voor de opsteller, niet. De eerste volzin, met name de passage waarin wordt gesproken van "voldoen aan kwaliteitsnormen" zou enige steun kunnen bieden voor de door het onderdeel verdedigde opvatting, al is die lezing niet dwingend. De tweede volzin wijst veeleer in tegenovergestelde richting. Immers wordt daarin slechts een koppeling gelegd met de duur van de storing en niet met "kwaliteitsnormen" dan wel de vraag of herstel wellicht sneller had gekund. Deze toelichting biedt in elk geval geen duidelijke steun voor het standpunt van Bouwcombinatie c.s.
3.21 Mogelijk moet 's Hofs arrest zo worden begrepen dat het mede is gebaseerd op de toelichting op de NetCode.(13) Daarin is te lezen:
"18. Artikel 31, eerste lid, onder f van de Elektriciteitswet 1998 heeft betrekking op individuele garanties voor service. Om te stimuleren dat netbeheerders de kwaliteit handhaven van de transportdienst bij afnemers die onevenredig zwaar getroffen worden door leveringsonderbrekingen of kwaliteitsproblemen, dienen de kwaliteitscriteria op basis van artikel 31, eerste lid, onder f, Elektriciteitswet 1998 te bepalen dat netbeheerders een compensatiebedrag uitkeren aan iedere afnemer die door een ernstige storing getroffen wordt.
19. Dit compensatiebedrag is niet gerelateerd aan de ernst van de gevolgen van de storing, maar dient als een prikkel voor de netbeheerder om de kwaliteit van de transportdienst te handhaven. Eventuele privaatrechtelijke aansprakelijkheid valt derhalve buiten de context van de Netcode. De compensatiebedragen die de netbeheerder aan iedere afnemer die getroffen is door een ernstige storing, dient uit te keren, fungeren dus als een stimulans aan de betreffende netbeheerder om zijn netwerk in een optimale conditie te houden en om het netontwerp en zijn operationele organisatie zodanig te ontwerpen dat stroomonderbrekingen zo min mogelijk voorkomen."
3.22 Ook voor deze toelichting geldt hetgeen hiervoor onder 3.15 - 3.17 werd opgemerkt.
3.23 Volledigheidshalve sta ik nog stil bij ontwikkelingen ná de litigieuze stroomstoring. In de MvT op een posterieure wijziging van de Elektriciteitswet wordt nog gewaagd van het belang van de "snelheid waarmee onderbrekingen worden verholpen". Daarom wordt belangrijk genoemd dat deze niet langer duren dan strikt noodzakelijk is. Daartoe zouden netbeheerders "nu in onvoldoende mate toe [worden] gestimuleerd". Daarom verplicht het wetsontwerp tot een "tegemoetkoming".(14)
3.24 De onder 3.23 genoemde uiteenzetting onderstreept m.i. de juistheid van de hiervoor bepleite zienswijze om drie zelfstandige redenen:
a. onder het oude stelsel, van toepassing ten tijde van de onderhavige stroomstoring, zouden netbeheerders onvoldoende worden "gestimuleerd". Dat laat geen andere uitleg toe dan dat er geen (afdwingbare) verplichting bestond om storingen binnen een bepaalde termijn te verhelpen;
b. zelfs in het beoogde nieuwe stelsel is van zodanige verplichting klaarblijkelijk geen sprake zoals uit het woordje "gestimuleerd" kan worden opgemaakt, terwijl
c. de oplossing dus wordt gezocht in vergoedingsverplichtingen.
3.25.1 Op grond van al het voorafgaande acht ik de klachten ongegrond. Dat geldt ook voor de klacht dat het - kort gezegd - op de weg van de netbeheerder zou liggen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat herstel binnen vier uur niet mogelijk was. Ook voor zo'n algemene benadering kan in de huidige regelgeving geen, of in elk geval onvoldoende, steun worden gevonden.
3.25.2 Anders dan mrs Van Wijk en Kingma lijken te menen(15) biedt zelfs het posterieure NMa-besluit van 21 februari 2007 geen duidelijke steun voor hun opvatting. Ook niet het citaat onder 3.20, ontleend aan § 28 van dat besluit. Immers is daaraan blijkens deze zelfde paragraaf door de netbeheerders op andere wijze invulling gegeven, klaarblijkelijk tot tevredenheid van NMa. Dat wordt als volgt verwoord:
"De gezamenlijke netbeheerders hebben hieraan invulling gegeven door in het gewijzigde voorstel zinsneden toe te voegen waarin compensatievrije hersteltijden worden genoemd als termijnen waarbinnen in het merendeel van de gevallen een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing is verholpen. De Raad is in principe van mening dat een reparatie aan het net een interne aangelegenheid is van de netbeheerders."(16)
3.26.1 Voor zover het onderdeel zo zou moeten worden begrepen dat de enkele omstandigheid dat herstel langer dan vier uur duurt een zodanig serieuze aanwijzing is dat ipso iure de bewijslast moet worden omgekeerd, acht ik het eveneens ongegrond. Ook die opvatting berust immers op het m.i. te algemene en te stellige uitgangspunt dat zulks wijst op organisatorische tekortkomingen van de netbeheerder.
3.26.2 Maar zelfs als het uitgangspunt van Bouwcombinatie c.s. in het algemeen juist zou zijn, zouden zij daarbij in casu m.i. geen garen spinnen. Immers heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat sprake was van een grootschalige stroomstoring die het gevolg was van beschadiging van een aantal kabels; zie onder 1.2. Onder die omstandigheden had het op de weg van Bouwcombinatie c.s. gelegen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat ook in een dergelijke setting herstel binnen vier uur gemeenlijk mogelijk is. Het onderdeel doet op dergelijke stellingen evenwel geen beroep, laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in de dingtalen in feitelijke aanleg.
3.27 Voor zover de s.t. van Bouwcombinatie c.s. een beroep doet op het thans geldende (gewijzigde) art. 6.3.2 NetCode(17), met name de volgende passage:
"wanneer de netbeheerder kan aantonen dat de netbeheerder als gevolg van een extreme situatie niet binnen de hersteltijden, zoals bedoeld in artikel 6.3.1, een onderbreking kan herstellen. Met een extreme situatie wordt bedoeld een incident dat zo weinig voorkomt dat het oneconomisch zou zijn om daarmee rekening te houden in de reguleringssystematiek en dat bovendien niet beïnvloed kan worden door de netbeheerder. Een incident is een niet te voorziene gebeurtenis of situatie die redelijkerwijs buiten de controle van een netbeheerder ligt en niet te wijten is aan een fout van een netbeheerder. Hierbij kan gedacht worden aan aardbevingen, overstromingen, uitzonderlijke weersomstandigheden, terroristische aanslagen en oorlog"
is de klacht geen beter lot beschoren. Immers ziet deze passage uitsluitend op gevallen waarin geen vergoeding verschuldigd is. Er staat niet dat herstel binnen een bepaalde periode moet plaatsvinden. Bovendien gold deze regeling nog niet ten tijde van de litigieuze schadegebeurtenis.
3.28 Onderdeel 5 komt met negen rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 4.16. De klachten gaan grotendeels - met uitzondering van de onderdelen 5.1 en 5.7 - in op 's Hofs oordeel over de (redelijke) toerekening van de schade (de aan de op het netwerk aangeslotenen uitgekeerde compensatievergoedingen).
3.29 In rov. 4.16 overweegt het Hof naar aanleiding van de grieven 3 en 4 van het principaal appel kort gezegd dat:
a. het causaal (condicio sine qua non-)verband tussen de kabelbeschadiging en de verbeurde compensatiebetalingen een gegeven is, nu tussen partijen vaststaat dat Liander geen compensatievergoedingen aan haar afnemers verschuldigd zou zijn geweest ingeval er geen kabelbeschadiging was geweest;
b. de schade die bestaat in de door de netbeheerder betaalde compensatievergoedingen, aan de veroorzaker van de kabelbeschadiging als een gevolg daarvan kan worden toegerekend, aangezien:
i. zij het gevolg is van grove zaakbeschadiging van de onder het beheer van Liander vallende elektriciteitskabels;
ii. stroomstoringen en als gevolg daarvan aan de afnemers verschuldigde compensatievergoedingen bovendien een voorzienbaar gevolg van de betreffende zaakbeschadiging zijn;
iii. het feit dat het hier om forfaitaire, op grond van de NetCode aan afnemers verschuldigde vergoedingen, gaat dit niet anders maakt;
iv. er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat de compensatievergoedingen in beginsel het gevolg zijn van een niet adequate organisatie van de netbeheerder en dat zij daarom in redelijkheid niet (meer) als een gevolg van de kabelbeschadiging kunnen worden toegerekend, aangezien:
- de stelplicht en bewijslast voor feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis op de gedaagde rusten (HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 831);
- het Hof hiervoor al van oordeel was dat de compensatievergoedingen in redelijkheid als gevolg van de kabelbeschadiging aan Bouwcombinatie c.s. moeten worden toegerekend;
c. het verweer van Bouwcombinatie c.s. dat de schade het gevolg is van een niet adequate organisatie van Liander en dat zij ervoor had kunnen en moeten zorgen dat de schade binnen vier uur was hersteld, moet worden beoordeeld als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW Pro, in welk verband de stelplicht en de bewijslast eveneens op Bouwcombinatie c.s. rusten.
3.30 Met oog op de leesbaarheid worden eerst de onderdelen 5.1 en 5.7 die, als gezegd, niet zien op de toerekenbaarheid van schade in de zin van art. 6:98 BW Pro, besproken.
3.31 Onderdeel 5.1 bouwt volledig voort op onderdeel 4 en is gedoemd het lot van die klachten te delen.
3.32 Onderdeel 5.7 gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. In 's Hofs overweging dat de schade het gevolg is van een "grove zaaksbeschadiging" wordt tot uitdrukking gebracht dat sprake is van ernstige gevolgen - de kabels zijn aanzienlijk beschadigd.
3.33 De resterende klachten scharnieren om de toerekenbaarheid van de schade in de zin van art. 6:98 BW Pro. Onderdeel 5.2 voldoet niet aan de aan een middel te stellen eisen omdat het geen nauwkeurige en welbepaalde klachten postuleert,(18) ook niet wanneer acht wordt geslagen op "hiervoor sub 2.1 tot en met 2.4" (voetnoot 13).
3.34 De onderdelen 5.2 - 5.5 komen er, naar ik begrijp, in de kern op neer dat sprake was van een uitzonderlijke situatie zodat toerekening niet aangewezen was. In dat verband wordt andermaal gewezen op de stelling dat de netbeheerder zijn organisatie niet op orde had. Bovendien wordt, als ik het goed zie, in stelling gebracht dat:
a. toerekening alleen bij extreme situaties (zoals aardbevingen, aanslagen en oorlogen) niet zou kunnen plaatsvinden;
b. de netbeheerder moet stellen en bewijzen dat zich een situatie voordoet die in redelijkheid kan worden toegerekend;
c. het Hof geen acht heeft geslagen op "alle omstandigheden van het geval" en met name niet op
i. de aard van de schade;
ii. de omstandigheid dat Bouwcombinatie zeer zorgvuldig te werk is gegaan "onder meer door een klic-melding te doen en het hele gebied waar zij zou gaan werken vrij van kabels te maken";
d. sprake is van een risicoaansprakelijkheid (Bouwcombinatie) en
e. geen (verkeers- of) veiligheidsnormen zijn geschonden;
f. [eiseres 2] de instructies van "[...]" heeft opgevolgd;
g. de onvoorzienbaarheid van de schade ([eiseres 2]);
h. de mate van schuld.
3.35 Deze klachten zien eraan voorbij dat partijen in feitelijke aanleg vooralsnog slechts de vraag beantwoord wilden hebben of de compensatievergoeding kan worden verhaald op Bouwcombinatie c.s. Aldus expliciet rov. 4.1 van het vonnis in prima waartegen in appel geen grieven zijn gericht. Met name wensten zij de aansprakelijkheidsvraag vooralsnog in het midden te laten. Blijkens het p.v. van de comparitie in prima heeft mr Ter Meer (de advocaat van [eiseres 2]) aangegeven dat partijen er daarna zelf wel uitkomen. Het is ook de vrije keuze geweest van Bouwcombinatie c.s. om tussentijds cassatieberoep in te stellen.
3.36.1 De meeste klachten stellen kwesties aan de orde die niet los van de aansprakelijkheidsvraag kunnen worden beantwoord. Dat geldt met name voor de omstandigheden genoemd onder 3.35 sub c ii, d, e, f en h. Bij die stand van zaken is onvruchtbaar en ook niet juist om het Hof te verwijten daaraan geen aandacht te hebben geschonken. Het valt volledig te herleiden tot de soevereine wens van partijen die voor het Hof een gegeven was.
3.36.2 Ik zie in dat de consequentie van deze benadering is dat mogelijk wél relevante gezichtspunten in het geheel niet aan de orde kunnen komen. Maar de oorzaak daarvan ligt niet bij de rechter maar bij partijen die allicht een reden hebben gehad voor hun keuze.
3.36.3 Hierom én omdat zo'n klacht in het middel niet te lezen is, ga ik voorbij aan het op de relaitiviteit geënte betoog in de s.t. van mrs Van Wijk en Kingma onder 3.29.
3.37.1 Voor zover de klacht weergegeven onder 3.34 sub a zo moet worden begrepen dat hier sprake was van een uitzonderlijke situatie (kennelijk vanwege de beweerdelijk lange duur van de reparatie) die aan toerekening in de weg staat, berust zij op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Het Hof is er, als gezegd, vanuit gegaan dat sprake was van een grootschalige stroomstoring (rov. 4.4), of, in de door het Hof overgenomen feitenvaststelling van de Rechtbank, beschadiging van een kabelbed bestaande uit een aantal middenspannings- en een laagspanningskabel (rov. 2.2). In een dergelijkse setting is een repatieduur van meer dan vier uur geenszins zonder meer (zodanig) uitzonderlijk dat de gevolgen daarvan niet op de voet van art. 6:98 BW Pro zouden mogen worden toegerekend.
3.37.2 In dat verband valt te bedenken dat veruit de meeste gevallen, waarin klaarblijkelijk sprake is van minder zware beschadigingen en minder omvangrijke stroomstoringen, reparatie gemeenlijk binnen vier uur kan worden afgerond. Het ligt dan in hoge mate voor de hand dat dit anders ligt bij omvangrijker storingen.
3.38.1 De onder 3.34 sub c i weergegeven klacht berust klaarblijkelijk op de onjuiste gedachte dat het hier slechts gaat om (een bijzonder geval van) zuivere vermogensschade. In veel rechtsstelsels - maar in beginsel niet in het onze - is die omstandigheid grond voor beperkte aansprakelijkheid. Dat ligt anders in situaties waarin de vermogensschade voortvloeit uit zaakschade.(19) In casu is sprake van zaakschade, nog wel - in 's Hofs in cassatie niet bestreden visie - van ernstige zaakschade. Dat blijkt niet alleen uit hetgeen ik onder 3.37 weergaf, maar ook uit zijn vaststelling dat het hier gaat om "grove zaaksbeschadiging" (rov. 4.16). In een dergelijke setting is voor de beperkte toerekening die het onderdeel bepleit in het algemeen weinig grond.
3.38.2 Voor zover het onderdeel en in zijn voetspoor de s.t. (bijv. onder 3.30) opnieuw de beweerdelijk bijzondere aard van de compensatievergoedingen aan de orde stelt, moge ik verwijzen naar de bespreking van onderdeel 4. Dát deze vergoeding vermogensschade in de zin van art. 6:96 BW Pro vormen, wordt door het middel niet bestreden.
3.39 Met betrekking tot de resterende - en in feite ook ten aanzien van de reeds besproken - klachten: bij beantwoording van de vraag of de schade kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro moeten alle - derhalve niet alleen "alle door Bouwcombinatie en/of [eiseres 2] in dit verband aangevoerde" - omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken.(20)
3.40 Voor zover het onderdeel al niet afketst op hetgeen hiervoor werd vermeld, loopt het m.i. hierop reeds stuk dat weliswaar omstandigheden worden geëtaleerd die door Bouwcombinatie c.s. in feitelijke instanties zouden zijn aangevoerd, maar niet voldoende nauwkeurig komt uit de verf welke omstandigheden het Hof buiten beschouwing zou hebben gelaten, waarom het Hof die specifieke omstandigheden bij zijn oordeelsvorming had moeten betrekken, laat staan dat wordt aangegeven waarom die omstandigheden tot een ander oordeel noopten.
3.41.1 Ten gronde voor zo ver nog nodig: in de literatuur worden wel catalogi van mogelijk relevante omstandigheden (ook wel aangeduid als gezichtspunten of factoren) genoemd.(21) Onder die (mogelijk) relevante omstandigheden worden in de eerste plaats de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade geschaard; twee factoren die rechtstreeks voortvloeien uit de wet (zie art. 6:98 BW Pro). Ook de voorzienbaarheid of mate van waarschijnlijkheid kunnen van belang zijn.
3.41.2 Deze omstandigheden kunnen een rol spelen bij 's rechters oordeel over de toerekening op de viet van art. 6:98 BW Pro. De rechter is echter niet gehouden een bepaalde lijst "af te vinken", al was het maar omdat niet alle omstandigheden in dezelfde richting wijzen.
3.42.1 Naar meer gangbare opvattingen zal schade niet licht buiten de toerekeningsboot (van art. 6:98 BW Pro) vallen. Ook (zelfs) niet wanneer sprake is van een risico-aansprakelijkheid(22) of wanneer de schade zoals deze is opgetreden niet waarschijnlijk of zelfs heel onwaarschijnlijk was.(23) Wat dat laatste betreft: gegeven 's Hofs onder 3.37 genoemde vaststellingen valt op die onwaarschijnlijkheid veel af te dingen. Waarom dat in casu anders zou zijn, wordt door het onderdeel niet (voldoende) uiteengezet.
3.42.2 Ten slotte ware te bedenken dat beslissingen omtrent de toerekening ex art. 6:98 BW Pro vanwege de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, ook al gaat het in beginsel om een rechtsvraag, in cassatie beperkt toetsbaar zijn.(24)
3.43 Aldus resteert nog de vraag wie moet stellen en bewijzen dat in het onderhavige geval de betaalde compensatievergoedingen (al dan niet) zijn toe te rekenen (zie onderdeel 5.3).
3.44 Deze klacht roept al aanstonds de vraag op of zij niet op gespannen voet staat met de andere klachten. Wanneer juist zou zijn dat het voor de toerekeningsvraag primair aankomt op de door Bouwcombinatie c.s. genoemde feiten en omstandigheden behoeft toelichting, die evenwel ontbreekt, welke andere omstandigheden Liander zou hebben kunnen of moeten noemen die voor de beslissing van belang zouden zijn.
3.45.1 Hoe dit zij: 's Hofs oordeel is juist. In het door het Hof in rov. 4.16 genoemde arrest Nacap/Shellfish(25) heeft Uw Raad beslist dat het aan de aansprakelijk gestelde is feiten te stellen en zo nodig te bewijzen die tot het oordeel kunnen leiden dat het niet aangewezen is de gevorderde schadeposten (volledig) aan de aansprakelijk gestelde toe te rekenen. In casu lag dat dus op de weg van Bouwcombinatie c.s.
3.45.2 In die zaak was Shellfish als gevolg van de beschadiging van een gasleiding bij graafwerkzaamheden gedurende circa dertien uur verstoken geweest van gaslevering. Als gevolg daarvan was haar productieproces stil komen te liggen. Ten aanzien van een klacht over de verdeling van de bewijslast aangaande de vraag of de schade tengevolge van de langdurige onderbreking van de gastoevoer aan de beschadiging van de leiding kon worden toegerekend, overwoog Uw Raad:
"Uitgaande van zijn kennelijk oordeel dat de onderbreking van de gastoevoer naar Shellfish niet zou zijn opgetreden als de onderhavige gasleiding niet zou zijn doorgesneden, zodat in ieder geval een "condicio sine qua non" verband tussen de beschadiging en die onderbreking vaststaat, heeft het Hof terecht Nacap belast met het bewijs van de juistheid van de tot haar verweer aangevoerde stelling dat de door Shellfish gestelde schade in een zodanig verwijderd verband tot de beschadiging van de getroffen leiding staat, dat het causale verband daardoor is verbroken."
3.46 De door het Hof geformuleerde maatstaf (dat "[d]e stelplicht en bewijslast voor feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat (..) de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis (..) op de gedaagde [rusten]" (rov. 4.16) is dus juist. De klacht faalt.
3.47 Onderdeel 5.8 werpt nog in de strijd dat het Hof niet heeft uitgelegd waarom "aan de afnemers verschuldigde compensatievergoedingen naar hun aard in het algemeen gesproken (..) kunnen worden aangemerkt als een voorzienbaar gevolg van grove zaaksbeschadiging van onder het beheer van de netbeheerder vallende elektriciteitskabels". Immers zijn deze vergoedingen slechts verschuldigd als herstel langer dan vier uur duurt.
3.48.1 Voor zover die klacht al voldoende begrijpelijk is, faalt zij. Immers valt niet in te zien waarom niet voorzienbaar is dat compensatievergoedingen moeten worden betaald. Bedrijven die zich bezig houden met graafwerkzaamheden waarbij kabels kunnen worden geraakt, moeten daarvan op de hoogte zijn. Zelfs als ze dat niet zijn, dan behoren ze het rechtens te weten op basis van de fictie dat men het recht behoort te kennen. In casu zijn deze regels ook te vinden in behoorlijk openbaar gemaakte staatsperiodieken. Ten slotte berust het onderdeel op een te enge opvatting omtrent toerekening op de voet van art. 6:98 BW Pro. (26)
3.48.2 Zoals hierboven al meermalen is opgemerkt, gaat het in casu bovendien niet om een "normale" schadegebeurtenis, maar om een waarbij "grove zaakschade" is opgetreden waardoor een grootschalige stroomstoring is ontstaan.
3.50 Het onderdeel mist belang nu, als gezegd, dat betoog in het kader van art. 6:98 BW Pro niet opgaat. Met het Hof komt het mij voor dat het hier inderdaad gaat om een problematiek die wordt beheerst door art. 6:101 BW Pro, zij het dat in dat verband opnieuw causaliteitsvragen aan de orde kunnen (zullen) komen in verband met de primaire maatstaf van dat artikel. Dat was trouwens ook (zij het subsidiair) het standpunt van BR-4 (mva onder 46) en van [eiseres 2] (mva onder 38).
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 2.1 - 2.5 van het tussenvonnis van 10 oktober 2007 van de Rechtbank Arnhem, welke overwegingen het Hof Arnhem blijkens rov. 3 van zijn arrest van 16 maart 2010 heeft overgenomen.
2 Zie het p.v. van de cvp in prima; de dagvaarding vermeldt een ander bedrag.
3 BR-4 heeft [eiseres 2] in vrijwaring opgeroepen. Bij vonnis van 29 november 2006 heeft de Rechtbank deze vordering toegewezen.
4 Dat is in het licht van rov. 4.11, 4.12 en 5 onbegrijpelijk, maar in cassatie wordt er geen punt van gemaakt.
5 Met een extreme situatie bedoelt onderdeel 4.3 een incident dat zo weinig voorkomt dat het oneconomisch zou zijn om daarmee rekening te houden in de reguleringssystematiek en dat bovendien niet kan worden beïnvloed door de netbeheerder, zoals aardbevingen, overstromingen, uitzonderlijke weersomstandigheden, terroristische aanslagen en oorlog.
6 Art. 6.3.4 NetCode bepaalt wanneer deze periode begint te lopen. Dat is niet, zoals men wellicht zou verwachten, het moment waarop de storing begint.
7 De hoogte (en berekening) van de compensatievergoeding kan blijkens art. 3.6.1 sub a - c NetCode per aangeslotene uiteenlopen en hangt af van de indeling van de verbruiker op basis van art. 3.7.2 van de Tarievencode.
8 Op de omstandigheid dat de deskundigheid ligt bij de netwerkbeheerders wordt ook gewezen in TK 1998-1999, 26303 nr 3 blz. 26.
9 Minister Wijers wees er in de Kamer op dat er nu eenmaal fouten kunnen worden gemaakt waardoor levering niet mogelijk is, waarbij niet a priori is aan te wijzen wie waaraan schuldig is: TK zitting 1997-1998, 25621 nr 38 blz. 66.
10 Aanvankelijk was in de Elektriciteitswet niets voorzien en werd aangenomen dat de rechter zich daarover zou moeten buigen: TK 1997-1998, 25621 nr 7 blz. 46; TK 1997-1998, 25621 nr 38 blz. 66, maar uit de vervolgdiscussie (blz. 66/67) blijkt wel dat dit op kritiek stuitte.
11 Nummer 100389/31.
12 TK, 1998-1999, 26 303 nr 28.
13 Prod. 2 bij cva.
14 TK 2003-2004, 29372 nr 3 blz. 22. Vgl. idem nr 10 blz. 18, nr 15 blz. 3; TK 2003-2004, 29023 nr 3 en TK 2004-2005, 29372 nr 69 blz. 4.
15 S.t. onder 3.20.
16 Zie in de door mij bepleite zin ook, zij het niet expressis verbis, § 30.
17 De thans (per 17 december 2009) geldende NetCode is te vinden op de website van de Energiekamer: http://www.energiekamer.nl/images/Netcode%20Elektriciteit%20per%2012%20augustus%202010_tcm7-140653.pdf.
18 HR 14 januari 2011, LJN BN7887 rov. 4.4.
19 Zie nader Willem H. van Boom, in dezelfde e.a. (red.), Pure Economic Loss blz. 1 e.v.; zie voor ons land ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009 nr 69.
20 Zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr 63.
21 Zie bijvoorbeeld Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant Pro. 28; Mon. BW B35 (Klaassen) blz. 43 e.v. met verdere verwijzingen.
22 Zie bijvoorbeeld HR 13 juni 1975, LJN AC3080, NJ 1975, 509 GJS en HR 25 april 2008, LJN BC5603, NJ 2008, 262.
23 Zie nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 31 en bijvoorbeeld HR 1 juli 1977, LJN AB7010, NJ 1978, 84 GJS en HR 25 april 2008, LJN BC5603, NJ 2008, 262.
24 Zie MvA II, PG Boek 6 blz. 345; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009), nr 83; HR 1 juli 1977, LJN AB7010, NJ 1987, 84.
25 HR 2 oktober 1998, LJN ZC2723, NJ 1998, 831 rov. 3.10.
26 Zie bijvoorbeeld HR 14 maart 1958, NJ 1961, 570 en HR 1 juli 1977, LJN AB7010, NJ 1978, 84 GJS.