Conclusie
Nr. 10/01712
Mr. Vegter
Zitting 5 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage (enkelvoudige kamer) heeft de verdachte bij arrest van 29 maart 2010 ter zake van onder 1 'overtreding van artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994', onder 2 'overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994' en onder 3 'door het bevoegd gezag naar zijn identiteitsgegevens gevraagd, een valse naam, geboortedatum, geboorteplaats opgeven' veroordeeld ten aanzien van 1 tot het betalen van een geldboete van EUR 300,00 (driehonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 6 (zes) dagen, ten aanzien van 2 tot het betalen van een geldboete van EUR 200,00 (tweehonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 4 (vier) dagen en ten aanzien van 3 tot het betalen van een geldboete van EUR 200,00 (tweehonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 4 (vier) dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 (twee) jaar.
2. Namens verdachte heeft mr. I. Oolgaard, advocaat te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld en heeft mr. C.A. Lucardie, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat bij het eerste feit waarvoor door het Hof is veroordeeld een onjuiste uitleg is gegeven aan het begrip onderzoek in de zin van art. 8 Wegenverkeerswet Pro 1994.
4. Het Hof heeft voor wat betreft het onder 1 tenlaste gelegde het volgende bewezenverklaard:
"hij op 03 augustus 2008 te 's-Gravenhage als bestuurder van een motorrijtuig, auto, dit motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 365 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn, terwijl voor het besturen van dat motorrijtuig een rijbewijs was vereist zulks terwijl aan de verdachte geen rijbewijs voor het besturen van dat motorrijtuig was afgegeven."
5. Onder het kopje 'Gevoerde verweren' houdt het arrest onder meer het volgende in :
"Namens de verdachte heeft de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte op het moment van de ademanalyse personalia had opgegeven die niet juist waren, maar dat de politie dat op dat moment nog niet kon weten. Door "nn" op de uitdraai van de ademanalyse te vermelden is niet komen vast te staan dat deze ook daadwerkelijk bij de verdachte is afgenomen. Derhalve kan het resultaat van deze ademanalyse niet voor het bewijs worden gebezigd, aldus de raadsvrouwe.
Het hof overweegt hiertoe het navolgende:
Op 3 augustus 2008 om 16:39 uur zagen verbalisanten op de Laan van 's-Gravenmade te 's-Gravenhage een persoon als bestuurder van een voertuig rijden en hebben het voertuig doen stilhouden ter controle op de naleving van de Wegenverkeerswet 1994. Om 16:40 uur is de bestuurder gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht, vervolgens werd de bestuurder om 16:41 uur aangehouden en ter voorgeleiding naar het bureau Ypenburg/Leidschenveen te 's-Gravenhage overgebracht waar zij om 16:51 uur aankwamen. Om 16:52 uur werd de verdachte geleid voor de hulpofficier van justitie D. van Mourik, inspecteur van politie Haaglanden. Deze heeft om 17:00 uur de verdachte bevolen medewerking te verlenen aan een onderzoek van uitgeademde lucht als bedoeld in artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994. Het door Van Mourik ondertekende ademanalyseformulier houdt in :
- datum start : 3 augustus 2008
- starttijd : 17:03 uur
- Buro: Ypenburg/Leidschenveen
- Naam: NN
- Geboorteplaats: Paramaribo
- Geslacht: mannelijk
- Bedienaar: D. van Mourik
- Ademonderzoekresultaat: 365 ug/l
Het hof is van oordeel dat -gelet op het bovenstaande- de kans dat het ademanalyseformulier bij iemand anders dan de verdachte behoort en dat D. van Mourik op 3 augustus 2008 op het politiebureau Ypenburg/Leidschenveen om 17:03 uur bij iemand anders dan de verdachte een ademanalyse heeft verricht, nihil is.
Voorts overweegt het hof dat proces-verbaal art 8/163 Wegenverkeerswet 1994 d.d. 4 augustus 2008 vermeldt, dat op het moment dat de verdachte op het ademanalyseapparaat blies zijn gegevens nog niet (met zekerheid) bekend waren (ook al had de verdachte een naam genoemd) en daarom "NN" is ingevoerd. Immers, gebleken was dat de verdachte, nadat hij de auto had stilgezet, desgevraagd geen rijbewijs kon overhandigen noch zich op enig andere wijze kon legitimeren (zie het proces-verbaal d.d. 14 augustus 2008). Het verweer van de raadsvrouw is dan ook niet aannemelijk geworden en dient te worden verworpen."
6. Artikel 10 van Pro het Besluit alcoholonderzoeken luidt als volgt:
'' 1. Het resultaat van het onderzoek wordt aanstonds aan de verdachte medegedeeld.
2. Een schriftelijke weergave van het onderzoek wordt bij het proces-verbaal gevoegd.''
Bijlage 1 van de Regeling ademanalyse, zoals deze ten tijde van het onderhavige onderzoek luidde, behelst voorschriften met betrekking tot de ademanalyseapparatuur en het onderzoek daarvan. Ingevolge punt 3.9.5 in verbinding met punt 3.6.1 en 3.9.1 van die bijlage dienen op de afdruk die het ademanalyseapparaat na het volledig doorlopen van de procedure genereert onder meer de volgende gegevens te staan: de naam, voornaam en voorletters van de verdachte, de geboortedatum en geboorteplaats van de verdachte, de datum, begin- en eindtijd van het ademonderzoek, de nulpuntsresultaten, de kalibratiecontroleresultaten, de meetresultaten en het ademonderzoekresultaat.
7. In een geval dat de weergave van het onderzoek slechts een streep bevatte heeft de Hoge Raad geen genoegen genomen met de mededelingen van de verbalisant over de uitkomst van het ademonderzoek.(1) De Hoge Raad verwees daarbij naar de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg. Ik citeer hier de centrale passage uit zijn conclusie: "Op basis van de schriftelijke weergave van het onderzoek - ook wel bekend als de kassastrook - kan derhalve achteraf gecontroleerd worden of aan de onderzoeksvoorschriften is voldaan, zoals bijvoorbeeld of de 20-minutentermijn in acht is genomen, of het apparaat correct meet, of het meten van het ademmonster werd aangevangen met een schoon meetinstrument, en of het resultaat uitgaande van de meetresultaten correct is berekend. Op grond daarvan dient de voeging bij het proces-verbaal van de schriftelijke weergave van het onderzoek te worden gerekend tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee de ademanalyse is omkleed (vgl. Van Dorst, Verkeersrecht 1990, p. 173 en Dijkstra en Van der Neut in: Harteveld en Krabbe (red.), De Wegenverkeerswet 1994, 2e, p. 163; over het stelsel van strikte waarborgen bij de ademanalyse: HR 30 januari 1996, NJ 1996, 454). Dat brengt mee dat indien de schriftelijke weergave van het onderzoeksresultaat niet bij het proces-verbaal is gevoegd, geen sprake is van een onderzoek in de zin van art. 8, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994. Hiermee op één lijn te stellen is het geval waarin weliswaar de schriftelijke weergave van het ademalcoholonderzoek bij het proces-verbaal is gevoegd, maar deze schriftelijke weergave niet van dien aard is dat kan worden gecontroleerd of aan de eisen van de Regeling ademanalyse en de Bijlage daarbij is voldaan. Dat de bedienaar van het apparaat heeft gezien dat de uitslag van onderzoek 355 µg/l bedroeg legt daarbij geen gewicht in de schaal omdat dit slechts één van de van belang zijnde gegevens is."
8. Blijkens de toelichting (p. 2 midden) wordt in cassatie niet betwist dat het resultaat van het onderzoek direct aan verdachte is meegedeeld en mag er tevens van worden uitgegaan dat zich een schriftelijke weergave van het onderzoek bij het proces-verbaal bevindt. De kern van de klacht in cassatie is dat de op de schriftelijke weergave vermelde personalia (NN) niet overeenstemmen met de personalia van verdachte ([verdachte]), terwijl er ten tijde van de ademanalyse wel personalia waren (die achteraf onjuist bleken te zijn). Die bekende (en dus onjuiste) gegevens hadden moeten worden vermeld.
Ik stel voorop dat in Bijlage 1 van de Regeling ademanalyse inderdaad is voorgeschreven dat de persoonsgegevens van de verdachte op een schriftelijke weergave moeten worden vermeld. Met inachtneming van het uitgangspunt dat de voeging van een schriftelijke weergave bij het proces-verbaal moet worden geacht te behoren tot de strikte waarborgen waarmee de wetgever het ademonderzoek heeft willen omringen, heeft in beginsel te gelden dat die weergave dan ook de naam van de verdachte moet vermelden.
9. In het onderhavige geval vermeldt de schriftelijke weergave van het ademonderzoek van 3 augustus 2008 als naam van de verdachte "NN" - omdat diens juiste naam op dat moment kennelijk nog niet beschikbaar was -, als bedienaar van het ademanalyseapparaat D. van Mourik en als ademonderzoeksresultaat 365 µg/l. Het proces-verbaal van ademanalyse van 3 augustus 2008, opgemaakt door de opsporingsambtenaar D. van Mourik met nummer PL 1535/2008/42120-2, vermeldt in de aanhef echter wel de (volledige) naam van de verdachte en diens geboortedatum. Voorts is daarin vermeld dat de verdachte zijn medewerking heeft verleend aan een onderzoek van de uitgeademde lucht als bedoeld in art. 8 Wegenverkeerswet Pro 1994, dat de verdachte zich onder leiding van Van Mourik aan dit onderzoek heeft onderworpen, dat dit onderzoek heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek "overeenkomstig bijgevoegde afdruk", dat de verbalisant de uitslag direct aan de verdachte heeft medegedeeld, dat het resultaat van de ademanalyse "365 µg/l uitgeademde lucht" was en dat een afdruk van de voltooide ademanalyse als bijlage bij dit proces-verbaal is gevoegd. Aldus is er ondanks het ontbreken van de personalia van de verdachte op de schriftelijke weergave van het ademonderzoek voldoende gewaarborgd dat deze weergave bij het proces-verbaal van ademanalyse - waarin de personalia van de verdachte wel zijn vermeld - hoort. Derhalve was de bij het proces-verbaal gevoegde weergave geschikt om te kunnen controleren of aan het Besluit alcoholonderzoeken, de Regeling ademanalyse en de daarbij behorende Bijlage 1 was voldaan.
10. Het Hof is inhoudelijk op het verweer ingegaan. Die overweging van het Hof wordt nu in de toelichting op het middel bestreden met de stelling dat het Hof heeft gebruik gemaakt van kansberekening en dat daarmee het stelsel van strikte waarborgen behorend bij het ademonderzoek is miskend. Het Hof is echter niet van kansberekening uitgegaan, maar het heeft kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het uitgesloten is (kans is nihil) dat het formulier NN bij een ander dan verdachte hoort. Dat is een feitelijke vaststelling op grond van nader door het Hof vermelde en door de verdediging niet betwiste feiten en omstandigheden, die niet onbegrijpelijk is en voor toetsing waarvan in cassatie verder geen ruimte is.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 2 en 3.
13. Het bestreden arrest van het Hof houdt als bewezenverklaring van feit 2 respectievelijk feit 3 het volgende in:
"2. hij op of omstreeks 03 augustus 2008 te 's-Gravenhage als bestuurder van een motorrijtuig (auto) heeft gereden op de weg, de Laan van 's-Gravenmade, zonder dat aan hem door de daartoe bevoegde autoriteit, als bedoeld in artikel 116 lid 1 van Pro de Wegenverkeerswet 1994 een rijbewijs was afgegeven voor de categorie van motorrijtuigen , waartoe dat motorrijtuig behoorden.
3. hij op of omstreeks 03 augustus 2008 te 's-Gravenhage toen een opsporingsambtenaar hem als verdachte van een strafbaar feit naar zijn identiteitsgegevens vroeg, aan die opsporingsambtenaar (een) andere dan zijn werkelijke personalia heeft opgegeven."
14. Onder het kopje 'Gevoerde verweren' houdt het arrest onder meer het volgende in :
"De raadsvrouw van de verdachte heeft voorts ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat, gelet op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Salduz de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten.
Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.
De door de raadsvrouw genoemde uitspraak van het Europese Hof brengt in ieder geval met zich mee dat de verdachte voorafgaand aan het (eerste) politieverhoor contact mag opnemen met een advocaat teneinde zijn proceshouding te kunnen bepalen. Uit het dossier blijkt niet dat de verdachte op dit recht is gewezen is noch dat hij tijdens zijn verhoor door de politie werd bijgestaan door een advocaat. In zoverre slaagt het door de raadsvrouw gevoerde verweer, Nu het hof de verklaring van de verdachte tegenover de politie niet voor het bewijs zal bezigen, behoeft het verweer van de raadsvrouw verder geen nadere bespreking dan de vaststelling zoals deze hiervoor is gedaan. Het vragen naar de identiteit van de verdachte is geen verhoor als bedoeld in de zaak Salduz. De verdachte is voorts vrijwillig teruggekomen op de eerder door hem gedane onjuiste identiteitsopgave."
15. In de aanvulling met bewijsmiddelen heeft het Hof met betrekking tot feit 2 als bewijsmiddel (6) opgenomen een door verdachte op 3 augustus 2008 tegenover een opsporingsambtenaar afgelegde verklaring. Verdachte verklaart daarin onder meer dat hij als bestuurder is opgetreden en niet in het bezit is van een rijbewijs. Met betrekking tot feit 3 is als bewijsmiddel (8) opgenomen een verklaring van verdachte afgelegd tegenover een opsporingsambtenaar van 3 augustus 2008. In die verklaring erkent verdachte aanvankelijk een valse naam te hebben opgegeven.
16. Nu het Hof in de bewijsoverweging enerzijds tot de slotsom komt dat het Salduzverweer slaagt en anderzijds in de aanvulling bewijsmiddelen opneemt waarin verdachte verklaart over zijn mogelijke betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit moet de slotsom zijn de bewezenverklaring van feit 2 en 3 niet begrijpelijk en dus onvoldoende is gemotiveerd. De bewijsmiddelen 6 en 8 bevatten niet louter vragen naar de identiteit. Dat verdachte vrijwillig is teruggekomen op de door hem eerder gedane onjuiste identiteitsopgave kan juist zijn (uit arrest en proces-verbaal blijkt het niet zonder meer), maar dat maakt het niet anders. Het gaat er immers juist om dat verdachte in de gelegenheid wordt gesteld om te overleggen met een advocaat over de vraag of het al dan niet verstandig is om terug te komen op een eerdere verklaring.
17. Het middel slaagt.
18. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende formulering, terwijl het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten en de strafoplegging voor die feiten, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 3 april 2001, LJN: AB0841, VR 2001/110.