Conclusie
Nr. 10/00618
Mr. Machielse
Zitting 19 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 4 februari 2010 verdachte ter zake van "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 60 uren.
2. Mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht, heeft beroep in cassatie ingesteld en heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Ik lees het eerste middel aldus dat het klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, doordat het hof de juistheid van een door de verdediging gevoerd bewijsverweer in het midden heeft gelaten, waardoor een zgn. Meer- en Vaartgat in de bewijsvoering zou bestaan.
3.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 21 januari 2010 heeft de raadsman van verdachte overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota het woord tot verdediging gevoerd. De pleitnota houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(...)
Subsidiair: vrijspraak omdat sprake is van Meer en Vaart situatie. Cliënt wordt zoenend ([verbalisant 1] en [getuige 1]) en omhelzend ([verbalisant 2]) gezien in de buurt van de brommer. Standpunt van cliënt is dat hij daar inderdaad is geweest in de buurt van het fietsenhok, maar met heel andere bedoeling dan het openen van een bromfietsslot. Het standpunt van cliënt dat hij wel in de buurt van de brommer is geweest en daar zijn vriendin 'het hof heeft gemaakt' kan niet door de inhoud van de bewijsmiddelen worden weerlegd, reden waarom vrijspraak moet volgen.
N.B. sprake van relevant tijdsverloop tussen plaatsen van de brommer en het opmerken van de beschadiging aan het slot. Kan niet uitgesloten worden dat slot al kapot was voordat cliënt daar in de buurt kwam. Alternatief scenario derhalve niet onaannemelijk!
(...)"
3.3 Het hof heeft met betrekking tot het bewijs het volgende overwogen:
"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het navolgende:
Getuige [verbalisant 2], brigadier van politie ziet en herkent op 25 september 2007 omstreeks 13:45 de hem ambtshalve bekende [verdachte en betrokkene 2] nabij de ingang van de Gamma.
Voorts ziet getuige [getuige 1], op voornoemde datum omstreeks 14:00, een jongen en een meisje staan aan de rechterzijde van de Gamma ter hoogte van het fietsenrek. Hij ziet dat zij zich onder verdachte omstandigheden -de jongen staat voorovergebogen voor een bromfiets, het meisje heeft een klauwhamer vast en schrikt hevig als ze door [getuige 1] wordt aangesproken- ophouden bij een bromfiets die is gestald in het fietsenrek. Hij ziet dat het stuurslot van deze brommer is verbroken en dat de jongen en het meisje in een Renault Clio voorzien van kenteken [CC-00-DD], die later op naam van [verdachte] blijkt te staan, wegrijden. Bovendien treft [getuige 1] een klauwhamer aan in een fietstas van een fiets die naast de betreffende bromfiets staat.
Het hof is -gezien het vorenstaande- van oordeel dat verdachte [betrokkene 2] en verdachte [verdachte] zich op genoemd tijdstip en datum in de buurt van de Gamma ophielden. Getuige [verbalisant 2] beeft beide verdachten immers herkend. Deze waarneming wordt versterkt doordat getuige [getuige 1] het meisje en de jongen ziet wegrijden in een auto die op naam staat van [verdachte].
Getuige [getuige 1] heeft gezien dat een jongen (het hof begrijpt: [verdachte]) voorovergebogen stond voor de brommer, dat een meisje (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) een klauwhamer vasthad en hevig schrok van zijn aanwezigheid. Bovendien bleek dat het stuurslot van de brommer was verbroken en werd door [getuige 1] een klauwhamer in een fietstas aangetroffen. Het hof is van oordeel dat gezien het bovenstaande kan worden gesteld dat buiten redelijke twijfel is dat verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan.
Het merk en type bromfiets blijken uit de aangifte van de eigenaar [betrokkene 1].
Dat er tijdsverloop zit tussen het stallen van de bromfiets en de waarneming van [getuige 1] en dat niet vaststaat dat verdachte de klauwhamer -gevonden in de fietstas- in handen heeft gehad, doet daar niet aan af."
3.4 Het hof heeft bewezenverklaard dat:
"hij op 25 september 2007 te Maarssen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een bromfiets (merk Piaggio, type Zip), toebehorende aan [betrokkene 1], en die weg te nemen bromfiets onder hun bereik te brengen door middel van braak, tezamen en in vereniging met een ander als volgt heeft gehandeld: hebbende hij, verdachte, en/of zijn mededader een contactslot van die bromfiets verbroken, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."
3.5 Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen tot het bewijs gebezigd:
1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte, genummerd PL0971/07-302952, gesloten en getekend op 25 september 2007 door [verbalisant 1], aspirant van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 19-20 van het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik doe aangifte van diefstal dan wel poging tot diefstal. Het weg te nemen goed behoort mij geheel in eigendom toe. Niemand had het recht of de toestemming enig goed weg te nemen of om te pogen dit te doen.
Op dinsdag 25 september 2007, omstreeks 12:00, heb ik mijn bromfiets geparkeerd bij de Gamma op het terrein. Mijn bromfiets is een zwarte Piaggio Zip en is voorzien van kenteken [AA-00-BB]. Ik heb mijn bromfiets op het stuurslot gezet. Ik werd door een collega aangesproken dat er iemand aan mijn brommer had gezeten. De collega vertelde mij dat er twee mensen bij mijn brommer waren geweest en dat ze er aan hadden gezeten en dat ze nu weg waren met een auto. Ik hoorde dat ze met een hamer het contactslot er uit hadden geslagen. Vervolgens ben ik gelijk gaan kijken bij mijn bromfiets. Ik zag dat mijn brommer nog op dezelfde plek stond als waar ik hem gelaten had. Ik zag dat het contactslot uit mijn brommer was verdwenen."
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd PL0971/07-302952, gesloten en getekend op 10 oktober 2007 door [verbalisant 2], brigadier van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 24 van het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:
"Op 25 september 2007 bevond ik mij omstreeks 13:45 uur op de openbare weg, de Industrieweg te Maarssen. Ik begaf mij naar de aldaar gevestigde bouwmarkt, de Gamma. Bij het betreden van het parkeerterrein zag ik naast het gebouw van de Gamma een man en een vrouw staan. Ik zag dat zij elkaar omhelsden. Ik zag dat de man en de vrouw voor de ingang langs liepen. Tijdens het passeren keek de man mij aan en groette mij. Ik zag dat het de mij ambtshalve bekende [verdachte] was. De vrouw, die enige meters achter [verdachte] aanliep, was de mij eveneens ambtshalve bekende [betrokkene 2]."
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor, genummerd PL0971/07-302952, gesloten en getekend op 9 oktober 2007 door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 29-30 van het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1]:
"Ik ben op 25 september 2007 getuige geweest van een poging diefstal van een bromfiets. Ik ben als bouwmarktmanager werkzaam bij de vestiging Gamma welke gevestigd is aan de [a-straat 1] te Maarssen. Op dinsdag 25 september 2007 omstreeks 14:00 verliet ik de Gamma via de personeelsingang aan de achterzijde. Aan de rechterzijde van de Gamma ter hoogte van het fietsenrek zag ik een jongen en een meisje staan. In het fietsenrek stonden twee scooters en twee fietsen. Ik zag dat de jongen en het meisje voor de scooters stonden. Ik vond de jongen en het meisje er verdacht uitzien en vroeg aan hen wat zij daar deden. Ik zag dat de jongen voorover gebogen voor een scooter stond. Ik hoorde de jongen zeggen: "Niets". Ik zag aan de houding van het meisje dat zij van mij schrok. Ik zag namelijk dat zij de jongen om zijn nek vloog. Ik zag dat het meisje in haar linkerhand een klauwhamer vast had. Ik liep in de richting van de jongen en het meisje en zag dat zij wegliepen. Ik liep naar de donkerkleurige scooter toe waar de jongen en het meisje voor stonden. Ik zag dat het stuurslot van de scooter eruit was gehaald. Ik zag dat de klauwhamer in een fietstas van een fiets was gedeponeerd welk aan de rechterzijde van de scooter gestald stond. Ik zag dat de jongen en het meisje in een auto stapten. Het betrof een witte Renault Clio voorzien van het kenteken [CC-00-DD]. Ik zag dat de jongen als bestuurder aan de linkerkant voor instapte en het meisje als bijrijdster aan de rechter voorkant in stapte."
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd PL0971/07-302952, gesloten en getekend op 11 oktober 2007 door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 22-23 van het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:
"Op 25 september 2007 belde een man genaamd [getuige 1] naar de regionale meldkamer van de politie Utrecht. Hij deelde mede dat hij had gezien dat inzittenden van een witte Renault Clio met het kenteken [CC-00-DD] getracht hadden een geparkeerd staande bromfiets te stelen. Door mij werd een onderzoek ingesteld naar het kenteken van de witte Renault Clio. Volgens de Rijksdienst voor het Wegverkeer- Voertuig-Registratie systeem staat de witte Renault Clio, voorzien van kenteken [CC-00-DD] op naam van een natuurlijk persoon genaamd: [verdachte]."
3.6 De steller van het middel heeft aangevoerd dat de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep het standpunt heeft ingenomen dat verdachte in de nabijheid van de bromfiets is geweest, maar aldaar zijn vriendin "het hof heeft gemaakt" en met een poging tot diefstal van de bromfiets niets van doen heeft gehad. Ter nadere onderbouwing van deze alternatieve lezing is verwezen naar verklaringen van getuigen die verdachte en zijn vriendin elkaar hebben zien zoenen en omhelzen. Namens verdachte is in hoger beroep aangevoerd dat sprake is van een Meer- en Vaartsituatie, nu voornoemde lezing niet door de inhoud van de bewijsmiddelen kan worden weerlegd. In de toelichting op het middel is aangevoerd dat de lezing van verdachte, gelet op de inhoud van de getuigenverklaringen, niet zodanig ongeloofwaardig is dat het hof deze, zonder nadere motivering die ontbreekt, had mogen negeren. De juistheid van de alternatieve lezing van verdachte is door het hof ten onrechte in het midden gelaten, waarmee de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is opengebleven dat verzoeker slechts in de buurt van de bromfiets is geweest, doch met een poging tot diefstal van die bromfiets niets van doen heeft gehad.
3.7 De steller van het middel doet een beroep op de zogenoemde 'Meer en Vaart'-jurisprudentie, waarbij het volgende heeft te gelden. Ingeval een verdachte het hem ten laste gelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, zal de rechter - indien hij tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zó onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.(1)
3.8 Ik stel voorop dat de bewering van verdachte dat hij zijn vriendin het hof aan het maken was in de fietsenstalling niet uitsluit dat beiden tevens betrokken waren bij de poging tot diefstal van de scooter. Het een kan immers gemakkelijk met het ander samengaan. Wat resteert is dus enkel de vraag of de bewezenverklaring voldoende steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft, zoals opgenomen onder 3.3, geoordeeld dat het door de verdediging gevoerde verweer dat verdachte met de poging tot diefstal niets te maken heeft, wordt weersproken door de bewijsmiddelen en heeft overwogen dat het geen reden heeft om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Hiermee heeft het hof, mijns inziens terecht, tot uitdrukking gebracht dat de bewezenverklaring voldoende wordt ondersteund door de bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien. Ik wil daarbij met name wijzen op bewijsmiddel 3, de verklaring van getuige [getuige 1]. Daaruit kan duidelijk worden afgeleid dat verdachte en zijn vriendin degenen zijn geweest die hebben gepoogd de bromfiets te stelen. Uit de verklaring van de getuige [getuige 1] blijkt immers dat verdachte voorover gebogen voor de scooter stond, dat de vriendin van verdachte schrok van de aanwezigheid van getuige en dat zij een klauwhamer vast had, dat verdachte en zijn vriendin wegliepen toen getuige naderde, dat getuige zag dat het stuurslot van de scooter eruit was gehaald en dat de klauwhamer in een fietstas van een naast de scooter gestalde fiets was gedeponeerd. Van een Meer- en Vaartsituatie is derhalve geen sprake: er zit geen gat in de bewijsvoering. Het hof heeft uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen zonder meer kunnen afleiden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de hem ten laste gelegde poging tot diefstal van de bromfiets in vereniging. Het hof heeft de bewezenverklaring mijns inziens naar de eis der wet met redenen omkleed.
Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft beslist op het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1].
4.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 21 januari 2010 heeft de raadsman van verdachte overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota het woord tot verdediging gevoerd. De pleitnota houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(...)
Dossier bevat enkele aanknopingspunten voor de verdenking zoals die tegen cliënt is geformuleerd in de tenlastelegging. Zijn naar het oordeel van de verdediging niet meer dan conclusies van getuigen, althans die aanwijzingen zijn niet voldoende om tot het wettig en overtuigend bewijs te kunnen leiden dat cliënt zich heeft schuldig gemaakt aan een poging diefstal.
In dossier bevindt zich:
1. Aangifte [betrokkene 1]:
Is eigenaar van de brommer. Is aangesproken door een collega die zou hebben gezegd dat er twee mensen aan zijn brommer hebben gezeten. Van wie [betrokkene 1] dat gehoord heeft is niet duidelijk. Uit het dossier blijkt immers niet van een getuige die heeft gezien dat er aan de brommer is gezeten (wel in de buurt geweest van brommer, geen feitelijk contact). Verklaart voorts: heb 'gehoord' dat ze met een hamer het contactslot er uit hadden geslagen.
Betreft eveneens een overgenomen conclusie van een getuige. Zou kunnen bestempelen als een 'van horen zeggen-gissing'. Immers; uit dossier blijkt niet dat er iemand is die daarover uit eigen wetenschap heeft verklaard. Verklaring van deze aangever is niet redengevend voor bewijs.
2. Getuige [getuige 1]:
Is enige die cliënt in de buurt van de brommer heeft gezien. En is dus ook de enige die een relatie legt tussen het vernielde slot en de aanwezigheid van cliënt. Nadrukkelijk; relatie legt. Verder dan een gissing/conclusie komt hij niet.
Hij ziet cliënt enkel (gebogen) voor de brommer staan. Verklaart verder niet over wat cliënt op dat moment deed. Kan hem niet uit eigen waarneming koppelen aan de vernieling van het slot, heeft hij namelijk niet waargenomen. De betrokkenheid van cliënt zou in dit geval slechts voortvloeien uit een conclusie van deze getuige. Kan niet, ex art. 342 Sv Pro.
Getuige kan enkel verklaren over wat hij heeft waargenomen of ondervonden. Conclusie kan niet redengevend zijn voor bewijs.
Datzelfde geldt ook voor de aanwezigheid van de hamer (die bij die bouwmarkt te koop is! pv 29) en die de dame in haar hand zou hebben gehouden. Kan om niet voor het bewijs gebezigd worden.
Niet blijkt dat die hamer op enige manier voor het vernielen van het slot gebruikt is, anders dan door een gissing van deze getuige [getuige 1]. Hij trekt waarschijnlijk die conclusie, zie verklaring [betrokkene 1] "ik hoorde dat ze met een hamer het slot eruit hadden geslagen" pv 20. Betrokkenheid van de hamer kan niet blijken uit een eigen waarneming van een getuige. De aanwezigheid van de hamer is dan ook niet redengevend voor het bewijs.
Is het vreemd dat iemand een hamer in zijn hand heeft bij een bouwmarkt? Bovendien hamer die daar te koop is! ook niet redengevend/geen bewijs voor tenlastegelegde.
Ook andere 'bewijsmiddelen' duiden niet op vernielen van slot door cliënt.
Pv van [verbalisant 2] ziet enkel op aanwezigheid in de buurt van de bouwmarkt.
En bevindingen [verbalisant 3] (pv 22 en 23) betreft enkel natrekken van nummerbord. Kan vernielen van het slot ook niet uit volgen.
Derhalve onvoldoende wettig, althans overtuigend bewijs, reden waarom cliënt dient te worden vrijgesproken.
(...)
Meest subsidiair:
Indien u het standpunt van de verdediging, inhoudende dat cliënt geen poging heeft ondernomen om de brommer te stelen, niet als geloofwaardig beschouwd en/of indien u zou menen dat de waarnemingen van de getuigen wel degelijk redengevend voor het bewijs zouden zijn, dan verzoek ik uw Hof (voorwaardelijk) [getuige 1] als getuige op te roepen, omdat cliënt de juistheid van die verklaring betwist en het noodzakelijk is om hem te horen. Alleen op die manier kan blijken wat hij daadwerkelijk zelf waargenomen heeft en wat conclusies betreffen.
(...)"
4.3 Uit het vorenstaande volgt dat een verzoek is gedaan als bedoeld in art. 315 Sv Pro in verbinding met art. 328 Sv Pro en dat de voorwaarde waarvan het verzoek afhankelijk is gemaakt is vervuld, nu het hof in het bestreden arrest bewezen heeft verklaard dat verdachte heeft gepoogd de bromfiets te stelen en onder meer de verklaring van de getuige [getuige 1] tot het bewijs heeft gebezigd (bewijsmiddel 3). Dat brengt mee dat het hof aan het gedane verzoek tot het horen van de getuige niet had mogen voorbijgaan en daarop een uitdrukkelijke beslissing had moeten geven. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, noch het bestreden arrest houdt een zodanige beslissing in. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv Pro in verbinding met art. 415 Sv Pro nietigheid tot gevolg.(2)
Het middel slaagt.
5. Het eerste middel faalt en kan naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel slaagt. Gronden waarop uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak met terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 16 maart 2010, NJ 2010, 314 m.nt. Y. Buruma.
2 Vgl. HR 18 april 2006, LJN AV1583; HR 9 juni 2009, LJN BI0505 en HR 1 september 2009, LJN BJ2770.