Conclusie
Nr. 10/01346
Mr. Silvis
Zitting 12 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 28 mei 2009 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "belaging, meermalen gepleegd" (feiten 1 en 5), veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. De vorderingen van de benadeelde partijen zijn door het hof - met toepassing van art. 36f Sr - toegewezen.
2. Namens verdachte heeft mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Tevens is een geschrift binnengekomen van [verdachte], waarop de Hoge Raad geen acht kan slaan, omdat de indiening van cassatiemiddelen door een advocaat dient te geschieden, waartoe mede behoort de toelichting daarop (art. 437 lid 2 Sv Pro; HR 18 juni 2002, LJN AE2646, HR 27 mei 2008, LJN BC7904, NJ 2008/314).
3. Het eerste middel houdt in dat het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd, zoals bedoeld in 359 lid 2 Sv.
4. Het middel is als volgt toegelicht:
"Door de verdediging is ter zitting aangevoerd dat er met betrekking tot de feiten 1 en 5 sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Daartoe is - kort samengevat - aangevoerd dat men zich voorafgaande aan het binnentreden niet heeft gelegitimeerd en evenmin een machtiging heeft getoond. Derhalve zijn de artt 1 en 2 Awbi geschonden, terwijl er geen omstandigheden zijn die een dergelijke schending zouden rechtvaardigen (zie de pleitnota pagina's 2 t/m 6).
Ten aanzien van feit 1 stelt het Hof dat de verbalisanten zich inderdaad voorafgaand aan het betreden van de woning niet hebben gelegitimeerd, "terwijl artikel 1, eerste lid, van de Algemene Wet op het binnentreden dit wel eiste". Het Hof kwalificeert dit - terecht - als "een verzuim". Evenwel meent het Hof dat kan worden volstaan met deze enkele constatering, nu het verzuim van zodanig geringe aard is dat daardoor geen nadeel is veroorzaakt. Bepleit was echter dat het niet legitimeren en het niet tonen van een machtiging verzuimen zijn die wel degelijk consequenties dienen te hebben. Het Hof heeft echter geen enkele overweging gewijd aan het niet tonen van de machtiging en derhalve ten aanzien van dit verweer onvoldoende gemotiveerd waarom een en ander geen consequenties zou moeten hebben."
5. In verband met de toelichting begrepen, klaagt het middel dus dat het hof het verweer van de verdediging dat sprake is van verzuimen als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv, die tot bewijsuitsluiting dienen te leiden, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 14 mei 2009 heeft de raadsman van verdachte - voor zover relevant - aangevoerd:
"Feiten 1 en 5; onrechtmatig bewijs
De feiten 1 en 5 zal ik gezamenlijk bespreken, nu onder beide feiten belaging ten laste is gelegd. Primair heeft te gelden dat cliënt van beide feiten dient te worden vrijgesproken, nu er sprake is van onrechtmatig binnentreden. Ik licht dit toe.
Met een bevel aanhouding buiten heterdaad en een machtiging tot binnentreden (pg. 34) op zak, toog men zowel op 15 januari 2007 (feit 1) als op 1 mei 2007 (feit 5) naar de woning van cliënt. De machtigingen zijn afgegeven op grond van artikel 3 lid 3 van Pro de Algemene Wet op het Binnentreden. Uit de machtigingen blijkt dat er zonder toestemming van cliënt kon worden binnengetreden ter aanhouding en ter inbeslagname van computers en telefoons.
Op pagina 93 van bijlage I bevindt zich een proces-verbaal van bevindingen omtrent het binnentreden op 15 januari 2007. Op pagina 45 van het eind proces-verbaal bevindt zich het verslag van binnentreden op 1 mei 2007. Ten aanzien van de eerste aanhouding en inbeslagname heeft te gelden dat uit het proces-verbaal van bevindingen niet blijkt dat men zich heeft gelegitimeerd. Althans, ik constateer dat het niet in het proces-verbaal staat vermeld en ik houd het er dus voor dat dit niet is geschied. Ten aanzien van de tweede aanhouding staat in het verslag van binnentreden expliciet vermeld dat men zich niet voorafgaande aan het binnentreden heeft gelegitimeerd middels het tonen van een legitimatiebewijs.
Uit artikel 1 lid 1 van Pro de Awbi blijkt dat men verplicht is zich voorafgaand te legitimeren. Uit het tweede lid volgt dat van deze verplichting kan worden afgeweken indien legitimatie naar redelijke verwachting ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van personen of goederen (1), feitelijk onmogelijk is (2) dan wel naar redelijke verwachting de strafvordering schaadt ten aanzien van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (3). Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van het binnentreden sprake is geweest van één van deze drie omstandigheden. Dit betekent mijn inziens dat er sprake is van een schending van het eerste lid van artikel 1 Awbi Pro.
Ook artikel 2 lid 1 van Pro de Awbi is wat mij betreft niet nageleefd. Ingevolge dit artikel dient de machtiging zo mogelijk te worden getoond. Ten aanzien van de eerste aanhouding heeft te gelden dat men stelt de machtiging niet te hebben getoond "gezien het feit dat wij, verbalisanten, toestemming hadden van [verdachte] om de woning te betreden" (zie pg. 94 van bijlage I). Nergens is in de wet te vinden dat men het tonen van de machtiging achterwege kan laten wanneer er toestemming is verleend. Sterker nog; indien een bewoner toestemming tot binnentreden verleent, dient sprake te zijn van een vrijelijk genomen beslissing, aan welke eis slechts is voldaan, indien verzekerd is dat die bewoner weet, aan wie en waartoe hij toestemming verleent. Ten aanzien van de tweede aanhouding staat in het verslag van binnentreden expliciet vermeld dat men de machtiging niet heeft getoond.
Het achterwege laten van het tonen van de machtiging kan alleen met een beroep op het doel van het binnentreden worden gelegitimeerd (zie T&C bij artikel 2 Awbi Pro onder punt 7). Het doel in casu was telkens cliënt aanhouden wegens belaging en zijn computer in beslag nemen. Dat doel legitimeert niet het achterwege laten van het tonen van de machtiging. De facto heeft de machtiging immers de betekenis het binnentreden ten opzichte van de bewoner te legitimeren. Dat is thans niet gebeurd.
In de Awbi worden geen gevolgen verbonden aan het niet nakomen van uit deze wet voortvloeiende verplichtingen. Dit brengt met zich dat de daaraan te verbinden gevolgen moeten worden bezien in het licht van de belangen, ter bescherming waarvan de betrokken voorschriften strekken (zie rechtbank 's-Gravenhage, 28 december 2005, LJN: AV4200). Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Awbi (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1984-1985, 19
073, nr. 3, pag. 6 en 11 tot en met 13) blijkt dat is beoogd de waarborgen voor de bewoner te versterken, onder meer door de verplichting tot voorafgaande legitimatie. Voorts blijkt uit de Memorie van Toelichting dat onder omstandigheden legitimatie door de binnentredende ambtenaar achterwege kan blijven, maar dat ook in dat geval het doel van het binnentreden moet worden medegedeeld. Ik zie niet in welke omstandigheden hebben gemaakt dat de legitimatie èn het tonen van de machtiging achterwege konden blijven. Men kon cliënt immers wel mededelen dat hij was aangehouden en met welk doel men wilde binnentreden. Nu er telkens geen legitimatie is getoond (1) en er telkens geen machtiging tot binnentreden is getoond (2), terwijl er geen omstandigheden zijn welke dit nalaten rechtvaardigen (3), is het binnentreden telkens onrechtmatig geweest. Dit maakt dat de daarop volgende aanhoudingen en inbeslagnames niet mogen bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde onder de feiten 1 en 5 (ex artikel 359a lid 2 Sv). Dit zou primair moeten leiden tot een vrijspraak voor beide feiten."
7. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte - op gronden zoals verwoord in de overgelegde pleitnotities - bepleit dat deze van het onder 1 en 5 ten laste gelegde zal worden vrijgesproken, nu er ten aanzien van beide feiten sprake is geweest van onrechtmatig binnentreden waardoor de daaropvolgende aanhoudingen en inbeslagnames ex artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering niet mogen bijdragen aan het bewijs.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 januari 2007(1) komt het volgende naar voren. Op 15 januari, 2007 zijn de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in de vroege ochtend aanwezig geweest bij het pand aan [a-straat 1] maar zijn onverrichterzake weggegaan. Enige tijd later werden zij gebeld door de meldkamer dat verdachte [verdachte] telefonisch contact had opgenomen met de meldkamer en dat zij door [verdachte] werden verwacht op het adres [a-straat 1]. Hierop zijn de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], gekleed in uniform en in het bezit van een machtiging tot binnentreden en ter inbeslagname, terug gegaan naar de woning van verdachte aan [a-straat 1] te [plaats]. De voordeur werd geopend door een manspersoon die bij navraag de verdachte bleek te zijn. Hierop werd verdachte aangehouden op verdenking van stalking. Nadat verdachte was aangehouden, werd hem door de verbalisanten medegedeeld dat zij in opdracht van de officier van justitie de in zijn bezit zijnde computers en mobiele telefoons in beslag dienden te nemen. Hierop hebben de verbalisanten met toestemming van verdachte de woning betreden.
Het hof leidt uit het vorenstaande - nu de verbalisanten dienaangaande niets hebben gerelateerd - af, dat zij zich voorafgaand aan het betreden van de woning niet hebben gelegitimeerd, terwijl artikel 1, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden dit wel eiste.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat dit verzuim niet dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Naar zijn oordeel is dit namelijk - mede gelet op het feit dat verdachte de verbalisanten kon verwachten nadat hij zelf contact had opgenomen met de meldkamer, dezen in uniform gekleed waren, en verdachte ook nog voorafgaand aan het binnentreden is aangehouden en het voor verdachte derhalve duidelijk was dat hij met politie-ambtenaren van doen had - van zodanig geringe aard dat daardoor geen nadeel is veroorzaakt. Om die reden kan worden volstaan met de enkele constatering daarvan.
Uit het verslag van binnentreden d.d. 1 mei 2007(2) komt het volgende naar voren. Op 1 mei 2007 is verbalisant [verbalisant 3] vergezeld van andere opsporingsambtenaren met een machtiging tot binnentreden, gegaan naar de woning van verdachte aan [a-straat 1] te [plaats]. Op aanbellen werd de voordeur geopend door verdachte. Nadat [verbalisant 3] aan verdachte het doel van het binnentreden had medegedeeld en hem vertelde dat hij zou worden aangehouden, reageerde verdachte hierop door te zeggen dat dit hem niet ging gebeuren. Direct hierop wilde verdachte de voordeur dicht gooien. Verbalisant [verbalisant 3] kon dit slechts voorkomen door zijn schouder tegen de voordeur te plaatsen, zodat collega's verdachte in zijn woning konden aanhouden. Daarna zijn in de woning een personal computer en een laptop in beslag genomen. Voorafgaande aan het binnentreden van de woning heeft [verbalisant 3] zich niet gelegitimeerd en is de machtiging tot binnentreden niet getoond.
Het hof is van oordeel dat het, gelet op de evenweergegeven gang van zaken, voor de verbalisant [verbalisant 3] feitelijk onmogelijk was zich te legitimeren zoals bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Algemene wet op het binnentreden. Derhalve was er geen sprake van een vormverzuim als door de raadsman gesteld.
Het hof verwerpt het verweer."
8. De in het middel geformuleerde klacht ziet - zo blijkt uit de toelichting daarop - op de verweren die zijn aangevoerd ten aanzien van het binnentreden in de woning van verdachte op 15 januari 2007 door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. In het bijzonder klaagt het middel dat het hof voorbij is gegaan aan het verweer van de verdediging dat de opsporingsambtenaren, naast het feit dat zij zich niet hebben gelegitimeerd, ook niet een machtiging tot binnentreden als bedoeld in het eerste lid van art. 2 van Pro de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) hebben getoond, welk verzuim volgens de verdediging tot bewijsuitsluiting dient te leiden.
9. Een machtiging tot binnentreden als bedoeld in art. 2, eerste lid, Awbi is in het geval dat met toestemming van de rechthebbende een woning wordt betreden niet nodig en behoeft derhalve ook niet te worden getoond.
10. Het eerste middel faalt.
11. Het tweede middel klaagt over schending van art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie, doordat de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad is overschreden.
12. Namens verdachte is op 3 juni 2009 beroep in cassatie ingesteld. De processtukken zijn op 23 maart 2010 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent dat de acht maanden termijn waarbinnen de stukken naar de Hoge Raad moeten worden ingezonden is overschreden. Het middel klaagt terecht. Uw Raad kan de aan verdachte opgelegde straf verminderen, naargelang de mate van overschrijding dit rechtvaardigt.
13. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Midden en West Brabant, district Bergen op Zoom/team Roosendaal Centrum, in de wettelijke vorm opgemaakt door de hoofdagenten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 19 januari 2007, mutatienummer PL 2023/06-321374, p. 93 t/m 95 van het dossier met nummer 07-000697.
2 Het proces-verbaal verslag van binnentreden van de politie Midden en West Brabant, district Bergen op Zoom, in de wettelijke vorm opgemaakt door de hoofdagent [verbalisant 3], mutatienummer PL 201 M/07-084299, op 1 mei 2007, p. 45 en 46 van het dossier met nummer 07-000697/A.