Conclusie
Nr. 09/04051
Mr. Aben
Zitting 26 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 22 september 2009 de verdachte ter zake van "Poging tot doodslag" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren en een werkstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof een breekijzer verbeurd verklaard en de teruggave gelast van een heggenschaar en een mes, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte heeft mr. C. Waling, advocaat te 's-Gravenhage een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over schending van de in art. 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn in de cassatiefase.
3.2. De verdachte heeft op 29 september 2009 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 25 juni 2010 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, waardoor de inzendtermijn van acht maanden met bijna een maand is overschreden. Dit verzuim pleegt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad tot strafvermindering te leiden, ofschoon m.i. (zeker in dit geval) zou kunnen worden volstaan met de enkele constatering van het verzuim.
3.3. Het middel is gegrond. Hieronder zal blijken dat het tweede middel naar mijn inzicht zal moeten slagen. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen zal deze termijnoverschrijding in acht kunnen nemen bij de strafoplegging, zo het daarvan komt.
4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof bij de motivering van de bewezenverklaring ten onrechte en in strijd met art. 359, derde lid, Sv, heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen.
4.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
"Bewezenverklaring
Het hof acht op grond van de bekennende verklaring van verdachte, zowel bij de politie als ter terechtzitting in hoger beroep (1), de aangifte van [slachtoffer] (2) en de verklaring van [betrokkene 1] (3) wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
Hij op 01 juli 2008 te Chaam, gemeente Alphen-Chaam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet met kracht met een breekijzer op het hoofd van [slachtoffer] heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Voetnoten
1. Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West-Brabant, district Breda, Team Breda Zuid Oost, PL202E/08-181166, d.d. 2 juli 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], brigadier van politie, doorgenummerde pag. 58-64, inhoudende - voor zover van belang - de verklaring van verdachte, alsmede de verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 september 2009.
2. Het ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Midden en West-Brabant, district Breda, Team Breda Zuid Oost, PL202E/08-181166, d.d. 2 juli 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], medewerkster I&S van politie, doorgenummerde pag. 35-38, inhoudende - voor zover van belang - de verklaring van [slachtoffer].
3. Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West-Brabant, district Breda, Team Breda Zuid Oost, PL202E/08-181166, d.d. 1 juli 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], hoofdagent van politie, doorgenummerde pag. 50-51, inhoudende - voor zover van belang - de verklaring van [betrokkene 1].
(...)"
4.3. Blijkens het proces-verbaal van zijn verhoor bij de politie heeft de verdachte, voor zover van belang, het volgende verklaard;
"(...)
Ik was echt helemaal over de rooie. Ik heb [slachtoffer] daar toen een klap op zijn hoofd gegeven met dat breekijzer dat ik nog steeds in mijn hand had.
(...)
Ik denk dat alle opgekropte emoties bij mij op dat moment tot ontploffing kwamen. U vraagt mij wat de bedoeling was van de klap die ik aan [slachtoffer] heb gegeven. Ik zou het op dit moment niet kunnen zeggen. Ik had daar van tevoren zeker niet over nagedacht Ik kan ook niet echt zeggen dat het mijn bedoeling was om [slachtoffer] pijn te doen of te verwonden. Ik weet het niet. Het Is voor mij nu achteraf moeilijk om het allemaal te beredeneren.
(...)"
Gelet op het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 september 2009 heeft de verdachte, voor zover relevant, aldaar het volgende verklaard:
"(...)
lk weet dat ik geen eigen rechter mag spelen, want ik heb een juridische opleiding gehad. Toch heb ik het gedaan, maar niet bewust.
(...)"
4.4. Art. 359, derde lid, Sv, dat ingevolge art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep toepasselijk is, luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit."
De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van deze bepaling, is mede afhankelijk van de - in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen - uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring (vgl. HR 26 september 2006, LJN AX5776, NJ 2006/542).
Uit de bewoordingen van art. 359, derde lid, Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden, indien de verdachte het bewezenverklaarde niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, dan wel door of namens de verdachte ter terechtzitting vrijspraak is bepleit.
4.5. Uit de verklaring van de verdachte zou mogelijk het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte kunnen worden afgeleid. 's Hofs bewijsoordeel is dan ook op zichzelf bepaald niet onbegrijpelijk. Maar dit geval is niet gelijk te stellen met het geval waarin de verdachte (deze vorm van) opzet duidelijk en ondubbelzinnig heeft erkend.
Ik meen dat het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte het bewezen verklaarde, in het bijzonder het opzet, heeft bekend, niet zonder meer begrijpelijk is. Verdachtes verklaring houdt immers niet in dat hij erkent dat zijn opzet erop was gericht om [slachtoffer] van het leven te beroven. Evenmin heeft die verklaring de strekking dat hij de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel welbewust op de koop toe heeft genomen. Nu de verklaring van de verdachte, zoals hiervoor weergegeven, niet alle onderdelen van het bewezenverklaarde omvat is 's hofs kennelijke oordeel dat in het onderhavige geval kon worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv onjuist. (1) Het middel is dus terecht voorgesteld.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verdachte niet in staat is tot het verrichten van een werkstraf, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die hebben daartoe hebben geleid. Bovendien acht de steller van het middel de strafoplegging onbegrijpelijk.
5.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 8 september 2009 is door de verdachte het volgende aangevoerd:
"(...)
Een werkstraf zal ik niet verrichten. Ik ben daartoe lichamelijk niet in staat. Het is al een probleem om een tas te dragen of de krant te pakken. Ik heb problemen met mijn hart. Ik kan beter in de gevangenis komen te zitten. Zo slechts gaat het met me. "
Door de advocaat-generaal is voorts het volgende aangevoerd:
"(...)
Mijns inziens zou een deels voorwaardelijke werkstraf een passende straf zijn. De verdachte heeft echter verklaard dat hij niet in staat is tot het verrichten van een werkstraf. Gelet hierop is een werkstraf niet meer aan de orde."
Vervolgens heeft de advocaat-generaal een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren geëist.
5.3. Het hof heeft de verdachte desalniettemin - naast een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren - een werkstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis opgelegd en heeft daartoe het volgende overwogen:
"Verdachte is door de rechter in eerste aanleg ten aanzien van poging tot doodslag veroordeeld tot het verrichten van een werkstraf voor de duur van 180 uren, te vervangen door 90 dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof zal opleggen een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met aftrek van voorarrest overeenkomstig artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Door de verdediging is ontslag van alle rechtsvervolging bepleit.
Het hof overweegt als volgt.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Wat betreft de op te leggen strafsoort en de hoogte van de straf wordt door het hof zo veel mogelijk aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijke straftoemetingsbeleid.
Voor het bewezen verklaarde feit poging tot doodslag zijn geen oriëntatiepunten voor handen. Het hof zoekt aansluiting bij het delict zware mishandeling waarvoor wel oriëntatiepunten zijn opgesteld.
Volgens de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, zou voor een zware mishandeling, (opzettelijk toebrengen van middelzwaar lichamelijk letsel met behulp van een wapen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden als passend kunnen worden beschouwd, waarbij is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard in verhouding met andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum. Aan de hand hiervan zal het hof een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden tot uitgangspunt nemen.
In verband met de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de omstandigheid dat het hier gaat om een gewelddadig feit waardoor de rechtsorde wordt geschokt en dat in de maatschappij gevoelens van onrust en onveiligheid te weeg brengt;
- de omstandigheid waaronder het bewezen verklaarde heeft plaatsgevonden, met name de aanleiding van het conflict en de rol van het slachtoffer daarbij.
In verband met de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op:
- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 3 augustus 2009 waaruit blijkt dat hij niet eerder door een strafrechter is veroordeeld;
- de inhoud van het Pro Justitia rapport betreffende verdachte d.d. 16 december 2008;
- de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals hij ter terechtzitting in hoger Beroep naar voren heeft gebracht.
Het hof komt tot een andere straf dan door de advocaat generaal is gevorderd. De persoonlijke omstandigheden van verdachte, in het bijzonder de omstandigheid dat hij niet eerder met politie en/of justitie in aanraking is geweest, vormen voor het hof aanleiding om een gedeelte van de straf, groot zes maanden, voorwaardelijk op te leggen, waarmee enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking wordt gebracht en anderzijds de strafoplegging dienstbaar wordt gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Daarnaast zal het hof aan de verdachte een taakstraf, bestaande uit het verrichten van een werkstraf, voor het hieronder te vermelden aantal uren opleggen, waarbij het hof rekening houdt met de omstandigheid dat de verdachte reeds tien dagen in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht."
5.4. Aldus is het hof, gelet op de ernst van het feit, van oordeel dat enkel een voorwaardelijke gevangenisstraf niet volstaat. Bij gebreke van nadere informatie over de gezondheidstoestand van de verdachte is het hof er kennelijk van uitgegaan dat de verdachte geacht moet worden een werkstraf te kunnen verrichten die is aangepast aan zijn lichamelijke toestand en leeftijd. De keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(2) Alleen wanneer er sprake zou zijn van een onbegrijpelijke of buiten de grenzen van de wet tredende beslissing heeft de cassatierechter de mogelijkheid om in te grijpen. Van een dergelijke situatie is mijns inziens geen sprake. Tot een nadere motivering in het licht van art. 359 lid 2 Sv Pro was het hof ook overigens niet gehouden. Het is zelfs nog maar zeer de vraag of het door de verdachte uitgedragen standpunt over zijn gezondheidstoestand het predicaat 'uitdrukkelijk onderbouwd' mag dragen.
5.5. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
6.1. Het vierde middel richt zich tegen de verwerping van een ter terechtzitting gedaan beroep op psychische overmacht.
6.2. Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit psychische overmacht nu bij de verdachte sprake is geweest van een zodanige van buiten komende psychische druk toen hij op [slachtoffer] insloeg dat hij daaraan redelijkerwijs geen weerstand kon bieden: gelet op het feit dat de verdachte gedurende anderhalf jaar tot het uiterste was getergd en uiteindelijk geconfronteerd werd met het besef dat hij machteloos zou moeten toezien hoe hij door een veelheid van treiterijen uit zijn eigen woning zou worden gejaagd, kon van de verdachte in die gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet worden gevergd dat hij hiertegen weerstand zou bieden.
6.3. Het hof heeft naar aanleiding van het beroep op psychische overmacht het volgende overwogen:
"(...)
Voor het aannemen van psychische overmacht is vereist dat er sprake is van een van buiten komende dusdanige drang op de psyche van een verdachte dat weerstand daartegen redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Daarbij dient niet alleen de vraag te worden beantwoord of weerstand tegen die drang redelijkerwijs te vergen was maar ook of anders handelen redelijkerwijs tot de mogelijkheden behoorde. Het hof is - met de advocaat-generaal - van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat er bij verdachte sprake is geweest van een zodanige van buiten komende psychische drang tot handelen zoals hij gedaan heeft, dat redelijkerwijs van verdachte niet kon worden gevergd dat hij daartegen weerstand bood.
Wat er ook zij van de uiterst vervelende conflictsituatie tussen de verdachte en de vereniging van eigenaren van het chaletpark en de omstandigheid dat voornoemde vereniging voornemens was om verdachte van de energievoorziening af te sluiten, naar het oordeel van het hof had de verdachte, indien hij dit had gewild, redelijkerwijs anders kunnen handelen.
Verdachte heeft reeds op 13 juni 2008, althans na lezing van de brief d.d. 13 juni 2008 van Vereniging [A] aan verdachte, zien aankomen dat hij op 1 juli 2008 zou worden afgesloten van de gas-, water- en elektriciteitsvoorzieningen, zoals ook blijkt uit zijn brief d.d. 31 augustus 2009, en heeft daartegen geen legale maatregelen willen nemen. De verdachte heeft de mogelijkheid gehad om maatregelen te treffen om deze afsluiting dan wel verdere escalatie te voorkomen, bij voorbeeld door het aanspannen van een procedure bij de voorzieningenrechter. Nu verdachte van deze gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt is het hof van oordeel dat door de verdachte welbewust de keuze is gemaakt om de confrontatie met betrokkenen af te wachten. Hierbij neemt het hof tevens de inhoud van de zich in het dossier bevindende brief van verdachte van 31 augustus 2009 in aanmerking. Daarin stelt verdachte - zakelijk weergegeven - onder meer, dat hij op 1 juli 2008, voorafgaande aan de bewezen verklaarde handelwijze, heeft gezegd dat hij dat stelletje tuig zou uitroeien/vermoorden als ze het zouden wagen hem de toegang te ontzeggen of af te sluiten. Niet is aannemelijk geworden dat verdachte op grond van psychische overmacht niet in staat was om de hierboven genoemde maatregelen te nemen, zodat het beroep op psychische overmacht dient te worden verworpen.
(...)"
6.4. Indien een beroep op psychische overmacht is gedaan, zal de rechter op grond van dat verweer moeten onderzoeken of de voorwaarden voor aanvaarding van psychische overmacht zijn vervuld. Die houden in dat sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden. Daarnaast kan onder omstandigheden het feit dat de verdachte zich heeft gebracht in de situatie waarin die drang op hem is uitgeoefend in de weg staan aan het slagen van het beroep op psychische overmacht. (3) Gelijk bij andere strafuitsluitingsgronden snijdt de vraag of de voorwaarden voor aanvaarding van psychische overmacht zijn vervuld zowel feitelijke als juridische kwesties aan.
6.5. Een feitelijke kwestie is de vraag of specifieke omstandigheden een - van buiten komende - drang van zodanige aard hebben teweeggebracht dat de verdachte zich daadwerkelijk gedwongen zag het misdrijf te begaan. Een en ander vereist rechterlijk onderzoek naar de externe omstandigheden waaraan de verdachte (naar zijn zeggen) heeft blootgestaan, en naar de vraag of de verdachte (mede) onder invloed daarvan tot zijn misdrijf is gekomen. De rechter heeft hierbij te beoordelen of de feitelijke grondslag van het verweer aannemelijk is geworden.(4) Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel kan in cassatie niet anders dan op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
6.6. Een juridische kwestie is de vraag is of de drang die uit (externe) omstandigheden voortvloeide zodanig was dat van de verdachte redelijkerwijs kon worden gevergd daaraan weerstand te bieden. Daarbij komt het aan op hetgeen van de modale burger mag worden verwacht. Dit oordeel is het resultaat van rechtstoepassing. Indien daartoe geroepen kan de cassatierechter de juistheid daarvan beoordelen.
6.7. De Hoge Raad verlangt van de feitenrechter dat hij voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang en in zijn overwegingen de hiervoor opgesomde vraagpunten onderscheidt.(5) Als ik het goed zie hoeft de feitenrechter daarin geen bepaalde chronologie aan te houden, zolang maar duidelijk is welke vraag hij bespreekt. Mogelijk zijn de feiten en omstandigheden die aan het verweer ten grondslag zijn gelegd van dien aard dat zij, ook al zouden zij vast staan, niet kunnen leiden tot de aanvaarding van psychische overmacht omdat van de modale burger mocht worden verwacht dat hij zich tegen die van buiten komende drang teweer zou stellen of omdat het aangevoerde niet kan worden aangemerkt als een externe drang (maar bijvoorbeeld alleen als een geestesziekte(6)). De feitenrechter kan dan veronderstellenderwijs van de aangevoerde feiten en omstandigheden uitgaan en oordelen dat zij het misdrijf niet rechtvaardigen of verexcuseren, althans niet onder het predicaat van psychische overmacht.(7) Anderzijds mag de rechter in zijn motivering van de verwerping van het verweer de vraag of de aangevoerde omstandigheden dienen te leiden tot de aanvaarding van psychische overmacht onbeantwoord laten indien de feitelijke grondslag van het verweer niet aannemelijk wordt geacht.(8) Het op één hoop gooien van deze vragen en antwoorden kan snel leiden tot de ontoereikendheid van de motivering.(9)
6.8. De hiervoor weergegeven overwegingen moeten m.i. als volgt worden begrepen. Het hof heeft de door de verdachte geschetste "uiterst vervelende" conflictsituatie en de daaropvolgende escalatie tot uitgangspunt genomen. Ik versta 's hofs overwegingen bovendien aldus dat de oplopende spanning voor de verdachte was te voorzien en dat hem minder ingrijpende wegen open stonden dan de uitoefening van geweld. Daarin ligt besloten 's hofs oordeel dat onder de door de verdachte geschetste omstandigheden van de modale burger mocht worden verwacht dat hij zich teweer zou stellen tegen de daaruit voortvloeiende (van buiten komende) drang en zich dus zou hebben onthouden van het bewezenverklaarde handelen.
Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook overigens niet onbegrijpelijk.(10) Het middel faalt dus.
7. Het eerste en het tweede middel zijn terecht voorgesteld. Het derde en het vierde middel kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
8. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 19 juni 2007, LJN BA1709, NJ 2007/507; HR 23 oktober 2008, LJN BB3070, NJ 2007/581; HR 13 januari 2009, LJN BG4818; HR 7 oktober 2008, LJN BD6226; HR 15 april 2008, LJN BC9408.
2 Vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.1.
3 HR 30 november 2004, LJN AR2067, NJ 2005/94 m.nt. Mevis.
4 De last van het aannemelijk maken van de feitelijke grondslag mag daarbij niet uitsluitend op de verdachte worden gelegd. Zie HR 3 juni 1997, NJ 1997/657, en HR 10 januari 2006, LJN AU7135.
5 Zie HR 26 augustus 1971, LJN AB6057, NJ 1972/32; HR 3 juni 2003, LJN AF6994, en HR 15 juni 2004, LJN AO8813, telkens aangaande noodweer(exces).
6 Zoals in HR 27 maart 2007, LJN AZ7084, NJ 2007/194.
7 Zie voorgaande voetnoot, alsmede de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg voor HR 16 november 2004, LJN AR3225, onder 10.
8 Zoals in HR 3 juli 2001, LJN AD4272, NJ 2001/537, en HR 27 maart 2007, LJN AZ7084, NJ 2007/194.
9 Ofschoon de Hoge Raad onder omstandigheden bereid is de "minder gelukkige bewoordingen" van de feitenrechter door de vingers te zien. Zie wederom HR 3 juli 2001, LJN AD4272, NJ 2001/537.
10 Vgl. HR 2 februari 1993, NJ 1993/602; HR 10 oktober 1995, NJ 1996/356; HR 15 oktober 2002, LJN AE6859; HR 30 maart 2010, LJN BL1720.