Conclusie
Zaaknr. 10/00371
Mr. Huydecoper
Zitting van 13 mei 2011
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
't Sleyk B.V.
en
D.O.G.M. B.V.
verweersters in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het gaat in dit geding om de vernietiging van een bindend advies dat - na de nodige verwikkelingen - tussen de partijen is gegeven. Voor de beoordeling in cassatie is vooral het volgende relevant:
2. De verweerders in cassatie, 't Sleyk c.s., hebben in 1996 een boerderij c.a. verkocht aan de eiser tot cassatie, [eiser]. In de koopovereenkomst was een recht van terugkoop bedongen. Daarvan is - na verwikkelingen waar ik al even op zinspeelde - vastgesteld, dat [eiser] dat moest respecteren. De (terug-)koopprijs moest, bij gebreke van overeenstemming (en die ontbrak in opmerkelijke mate), door (een) onafhankelijke deskundige(n) worden vastgesteld aan de hand van een maatstaf die verwees naar de beste prijs die op de markt verkrijgbaar zou zijn.
3. Benoeming van de deskundigen die de prijs moesten vaststellen is, opnieuw: na wat verwikkelingen, geschied. De deskundigen, [betrokkene 1 en 2], beide makelaar in onroerend goed, kwamen tot een eensluidend oordeel over de aan de boerderij op de markt toekomende waarde; maar werden van de kant van [eiser] erop geattendeerd dat er partijen waren - in het bijzonder een projectontwikkelingsmaatschappij die PBO wordt genoemd - die voor de verwerving van de boerderij prijzen boden die zéér aanzienlijk boven de door de deskundigen gevonden waarde uitgingen.
4. Dat plaatste de betrokkenen voor de vraag of voor de prijsvaststelling waarover partijen verschilden, met de biedingen van de door [eiser] aangewezen derden rekening moest worden gehouden.
[Betrokkene 1 en 2] hebben, nadat de partijen zich hierover hadden uitgelaten en nadat zij een voorlopig advies hadden geformuleerd waarin werd gesuggereerd dat met het hogere bod van PBO wél rekening zou worden gehouden, deze vraag zónder dat aan partijen te laten weten, voorgelegd aan een "externe" deskundige, prof. Snijders(2). Daarna hebben zij hun definitieve prijsvaststelling gegeven aan de hand van het door prof. Snijders gegeven advies, opnieuw: zonder de partijen hierin te kennen, en met name: zonder de partijen de gelegenheid te geven zich over het advies van prof. Snijders uit te laten.
5. De prijs waarop [betrokkene 1 en 2] uitkwamen was overeenkomstig het namens 't Sleyk c.s. verdedigde standpunt, en geheel anders dan namens [eiser] was verdedigd.
[Eiser] nam hiermee geen genoegen, en vorderde met een beroep op art. 7:904 BW Pro vernietiging van het bindend advies dat [betrokkene 1 en 2] hadden uitgebracht. Daartoe voerde [eiser] een reeks van argumenten aan. In cassatie gaat het vooral om het argument dat bij dat bindend advies een ontoelaatbare schending van procesrechtelijke basisregels, en in het bijzonder van het beginsel van hoor en wederhoor, zou hebben plaatsgevonden(3).
6. In de eerste aanleg had deze vordering succes; maar op het namens 't Sleyk c.s. ingestelde hoger beroep kwam het hof tot de tegengestelde uitkomst.
Het tijdig(4) en regelmatig ingestelde cassatieberoep strekt ertoe, het oordeel van het hof min of meer "in volle omvang" aan de Hoge Raad voor te leggen. Namens 't Sleyk c.s. is tot verwerping geconcludeerd. De partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van de cassatiemiddelen
7. Art. 7:904 BW Pro bepaalt dat een beslissing van een derde - waarbij wordt gedoeld op een beslissing van een derde op de voet van art. 7:900 lid 2 BW Pro - vernietigbaar is, wanneer gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
8. In HR 30 oktober 2009, RvdW 2009, 1278, rechtspraak.nl LJN BK1548, was een beslissing op de voet van art. 7:904 BW Pro aan de orde. In alinea 9 van de conclusie voor deze beslissing wordt de rechtsleer omtrent deze bepaling kort samengevat. Ik vat dat op mijn beurt hier zo samen, dat de in art. 7:904 BW Pro neergelegde maatstaf de rechter ertoe aanspoort om, als het om vernietiging van een bindend advies gaat, terughoudendheid in acht te nemen. Vernietiging komt alleen in aanmerking als de beslissing in kwestie ernstige gebreken vertoont. Die komt niet in aanmerking als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden.
9. In alinea 13 van dezelfde conclusie wordt verdedigd dat het oordeel over de al-dan-niet (on)aanvaardbaarheid van een bindend advies veelal berust op de nodige wegingen betreffende de (feitelijke) omstandigheden van het geval; en dat een beslissing waarbij dat het geval is maar in beperkte mate voor toetsing in cassatie vatbaar is. Het oordeel van de Hoge Raad, in rov. 4.3 van dit arrest, geeft blijk van een navenant beperkte toetsing van het in dat geval ter beoordeling voorgelegde oordeel(5).
Een zaak zoals die aan de orde was in HR 12 september 1997, NJ 1998, 382 m.nt. MMM, rov. 3.5, laat echter zien dat er ook gevallen zijn waarin de casus voldoende aanknopingspunten biedt voor een inhoudelijk oordeel, in cassatie, over de beoordeling door de "feitelijke" instantie.
10. Het middel klaagt als eerste - in alinea 1 onder a) t/m c) - dat het hof een uitleg aan het in appel verdedigde standpunt van [eiser] zou hebben gegeven die in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is.
Deze klacht berust er vooral op dat het hof de beoordeling in appel zou hebben beperkt tot de vraag of [betrokkene 1 en 2] de partijen gelegenheid tot commentaar hadden moeten geven op hun voorgenomen raadpleging van prof. Snijders en op de aan deze voor te leggen vragen, terwijl volgens het middel de voornaamste vraag in dit verband er in bestond, of [betrokkene 1 en 2] de partijen gelegenheid hadden moeten geven voor commentaar op de bevindingen van prof. Snijders en op diens advies (uiteraard: vóór zij hun definitieve bindend advies afgaven).
11. Ik geef de geëerde raadsman van [eiser] graag na dat de formulering van rov. 5.3 van het bestreden arrest de uitleg van het arrest waar deze klacht op berust, op het eerste gezicht plausibel doet zijn; maar ik denk toch dat het arrest een andere uitleg verdient.
Ik denk dat, omdat de vraag die volgens deze klacht door het hof buiten beschouwing zou zijn gelaten ("hadden [betrokkene 1 en 2] de partijen gelegenheid moeten geven voor commentaar op het advies van prof. Snijders vóór zij het definitieve bindend advies afgaven?") in de appelprocedure ongetwijfeld centraal stond.
12. De rechtbank had in het deelvonnis waartegen het appel gericht was immers, in rov. 4.8, juist dit gegeven - het onthouden van gelegenheid, aan de partijen, om zich uit te laten naar aanleiding van het advies van prof. Snijders - als dragende grond aangegeven voor het oordeel dat het bindend advies op de voet van art. 7:904 BW Pro moest worden vernietigd. Het hoger beroep was dan ook in de eerste plaats tegen dát oordeel gericht. Bovendien had (de raadsman van) [eiser] er in appel óók geen misverstand over laten bestaan dat het in appel om dat oordeel van de rechtbank ging (en dat dat oordeel van de kant van [eiser] werd onderschreven)(6).
13. Tegen die achtergrond lijkt het mij (erg) onaannemelijk dat het hof er in dit geval aan voorbij zou hebben gezien dat zijn oordeel mede, en zelfs vooral, over dit gegeven werd gevraagd. Ik denk dat de passages uit rov. 5.3 die in dit opzicht een verkeerde indruk kunnen wekken, zijn ingegeven door het feit dat [eiser] in de appelinstantie ook, en met nadruk, aandacht had gevraagd voor de overige gronden die van zijn kant aan de vordering tot vernietiging van het bindend advies ten grondslag waren gelegd (maar die de rechtbank niet had gehonoreerd, of waaraan de rechtbank, omdat zij die gronden voor haar oordeel niet van belang achtte, voorbij was gegaan). Daaronder namen de gronden die het hof in rov. 5.3 samenvat, een belangrijke plaats in.
14. Wanneer de formulering van een arrest van een hof een uitleg suggereert die in de gegeven context onzin oplevert, terwijl er ruimte is voor een uitleg waarbij dat niet het geval is, ben ik altijd sterk geneigd voor de tweede uitleg te kiezen. Het spreekt immers voor zich dat hoven beogen, zinnige oordelen aan de hand van zinnige motiveringen te geven, en het is hoge uitzondering wanneer aan het oordeel van een hof "slot noch zin"(7) kan worden toegekend.
Bij de door mij voor juist gehouden lezing van het arrest, mist onderdeel 1 dus doel.
15. De klacht in onderdeel 2 van het middel bouwt op die van onderdeel 1 voort, door tot uitgangspunt te nemen dat het hof geen antwoord zou hebben gegeven op de hiervoor bedoelde vraag (levert het feit dat [betrokkene 1 en 2] de partijen geen gelegenheid hebben gegeven om zich over het advies van prof. Snijders uit te laten een als onaanvaardbaar aan te merken gebrek in de totstandkoming van het bindend advies op?). Uit mijn voorafgaande beschouwingen zal zijn gebleken dat ik denk dat het hof die vraag wel onder ogen heeft gezien, en dat in de overwegingen uit rov. 5.5 besloten ligt - ik geef de geëerde raadsman van [eiser] echter toe dat dat er niet met zoveel woorden staat - dat het hof deze vraag ontkennend heeft beantwoord.
16. Vervolgens klaagt onderdeel 2 in subalinea's a) t/m c) over het door mij zojuist veronderstelde antwoord - het onthouden van gelegenheid aan de partijen om commentaar op het advies van prof. Snijders te leveren, moet - aldus deze klachten - als een "fataal" gebrek in de totstandkoming van het bindend advies worden beoordeeld; en althans is 's hofs oordeel in de andere zin niet deugdelijk gemotiveerd.
17. Ik vind dit niet zo makkelijk te beoordelen.
Aan de ene kant staat immers, dat een tot beoordelen geroepen persoon - rechter, arbiter of bindend adviseur - met enige regelmaat gegevens bij zijn oordeel betrekt zonder partijen zich daarover te laten uitspreken. Geconfronteerd met een lastig probleem, raadpleegt zo'n beoordelaar bronnen die bij de oplossing behulpzaam kunnen zijn - vakliteratuur, maar onder omstandigheden ook wel de visie van een vertrouwde collega(8). Mij zijn geen bronnen bekend waar hier serieus bezwaar tegen wordt ingebracht(9).
18. Daartegenover staat de regel die het middel in sub-alinea 2 onder a) aanhaalt: de partijen moeten kennis kunnen nemen van alle stukken (of gegevens anderszins) die de beoordelaar in zijn beoordeling betrekt, en moeten ook voldoende gelegenheid krijgen om daar het hunne van te zeggen - de regel die het wetboek, als het om de civiele procedure voor de rechter gaat, in art. 19 Rv Pro. verwoordt(10).
Waar ligt nu de grens tussen het geoorloofde raadplegen van de eigen vakkennis ondersteunende informatie, en de kennisneming van gegevens die slechts in het oordeel mogen worden betrokken als partijen daarover hun zegje hebben kunnen doen?
19. Ik pretendeer niet, die grens scherp te kunnen trekken. Wel lijkt mij duidelijk dat wanneer een beoordelaar informatie zoekt die zich klaarblijkelijk buiten het terrein bevindt van zijn eigen vakkennis, er sprake is van instructie die slechts met medeweten van partijen behoort plaats te vinden, en waarvan de resultaten ook door de partijen van commentaar moeten kunnen worden voorzien(11); en dat waar men zich daar niet aan houdt, in onaanvaardbare mate afbreuk wordt gedaan aan wat, misschien niet helemaal zuiver, als het beginsel van hoor en wederhoor pleegt te worden aangeduid(12).
20. Voor het trekken van de grenslijn die hier getrokken moet worden lijkt mij nog van belang, ten eerste: dat niemand van een beoordelaar verwacht dat deze, ook als het gaat om raadplegen van vakliteratuur of daarmee op één lijn te stellen bronnen van (vak)kennis, partijen de gelegenheid zal geven om zich over datgene wat hij daaruit heeft opgedaan uit te laten. Dat niemand dat verwacht, maakt nader aannemelijk dat er ook geen verplichting van de tegengestelde strekking wordt (ond)erkend.
Ten tweede lijkt mij van betekenis dat een regel die ook het vergaren van "normale" informatie op het gebied van de eigen vakkennis aan processuele beperkingen zou onderwerpen, meer dan eens onwerkbare situaties zou opleveren(13). Handhaven van fundamentele beginselen, zoals het beginsel van hoor en wederhoor, verdient een hoge prioriteit; maar daarbij mag rekening worden gehouden met de werkbaarheid van het verkregen systeem.
21. Voor instructie die erop gericht is informatie te vergaren buiten het aldus ruw omschreven gebied (het gebied van de eigen vakkennis die de beoordelaar geacht wordt ten aanzien van het van hem gevraagde oordeel te bezitten), lijken mij beide zojuist uitgesproken gedachten niet toepasselijk: als het om zulke informatie gaat, verwachten heel wat betrokkenen vermoedelijk wél dat zij hierin gekend worden; en daar doet een dienovereenkomstige regel ook geen onaanvaardbare afbreuk aan de werkbaarheid van het systeem.
22. Een volgende vraag die bij mij opkomt is, of de regels die zich in de voorafgaande alinea's begonnen af te tekenen, ook zouden (moeten) gelden voor de rechtsgang van bindend advies. Een reden om zich die vraag te stellen bestaat er in, dat bindend advies regelmatig wordt gevraagd van vaklui op het gebied van een desbetreffende niet-juridische vraag. Er moet dan rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat degenen die op die manier worden ingeschakeld er (soms) moeite mee zullen hebben, zich te richten naar een consequent volgehouden model van hoor en wederhoor(14). Er bestaat behoefte aan bindend advies in een vorm die niet juridisch "gevormden" kunnen toepassen zonder zich van specifieke juridische problemen als de onderhavige rekenschap te geven.
23. Voor arbitrage gelden de zojuist aangeduide overwegingen in min of meer vergelijkbare mate. Als het om arbitrage gaat wordt, naar de rechtspraak laat zien, onverkort vastgehouden aan respectering van het hoor/wederhoor-beginsel(15). Dat suggereert, dat ook voor bindend advies geen "versoepeld" regime mag worden aanvaard. Verder gaat het hier om een beginsel dat met epitheta als "kern" of "essentie" van het eerlijke proces wordt aangeduid(16). Ook zulke kwalificaties suggereren, dat een zekere mate van afdingen op dit beginsel als het om bindend advies gaat, niet in aanmerking komt.
Ik denk dan ook dat het antwoord op de in alinea 22 aangesneden vraag "ja" moet zijn: de hier besproken regels gelden onverkort, ook als het om geschilbeslechting door middel van bindend advies gaat. Dat er dan rekening mee moet worden gehouden dat er vermoedelijk met enige regelmaat "aantastbare" oordelen op de voet van bindend advies zullen voorkomen, moet dan op de koop toe worden genomen(17).
24. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, de materiële klachten van onderdeel 2 van het middel onder a) en b) als gegrond aan te merken. Bij het nemen van instructiemaatregelen ter opheldering van een vraag die klaarblijkelijk lag buiten het terrein van hun "gewone" vakkennis (met het oog waarop zij als bindend adviseurs waren ingeschakeld), waren [betrokkene 1 en 2] gehouden om partijen te kennen in wat zij deden en wat zij langs die weg gewaar werden, en om partijen de gelegenheid te geven zich daarover uit te laten. Dat geldt in elk geval voor (de inhoud van) het van prof. Snijders verkregen advies; wat betreft de keuze van een "externe" deskundige en de aan deze voor te leggen vragen, denk ik dat een bindend adviseur er vaak verstandig aan zal doen, de partijen daarin te betrekken; maar dat het achterwege laten dáárvan op zichzelf geen schending van beginselen van procesrecht op hoeft te leveren(18).
25. De motiveringsklacht van onderdeel 2 onder c) behoeft dan geen afzonderlijke aandacht. Die klacht lijkt mij overigens, verondersteld dat over het even hiervóór besproken punt anders zou moeten worden geoordeeld dan ik dat heb aanbevolen, niet deugdelijk. De klacht bouwt wat dat betreft grotendeels voort op de door mij onjuist bevonden premisse van onderdeel 1; en overigens: als het oordeel van het hof niet als rechtens onjuist wordt aangemerkt, lijkt mij dat de motivering toereikend is.
26. Onderdeel 3 klaagt dat het hof had moeten onderzoeken of [eiser] nadeel heeft ondervonden van het feit dat hem geen gelegenheid is gegeven, op de inschakeling van prof. Snijders en de resultaten daarvan commentaar te leveren.
Ik denk dat dat de zaak omkeert: wanneer zou zijn vastgesteld dat [eiser] van deze gang van zaken géén nadeel heeft ondervonden, zou dat de desbetreffende gebreken in de totstandkoming van dit bindend advies zodanig minder belangrijk maken, dat dat aanleiding zou kunnen geven om van vernietiging af te zien(19).
27. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat hiervan sprake was(20). Nu dat niet gebeurd is moet, lijkt mij, in cassatie worden uitgegaan van de tegengestelde premisse. Dat is eens temeer het geval in het licht van de bronnen waarnaar ik in voetnoot 10 heb verwezen: daarin is de mogelijkheid dat het gegeven waarover de partijen zich ten onrechte niet hebben kunnen uitlaten, misschien wel voor het aangevochten oordeel geen verschil zou hebben gemaakt, verschillende malen aan de orde geweest. Er blijkt in de rechtspraak van het EHRM voor die mogelijkheid slechts een minimum aan ruimte te worden aanvaard.
28. Onderdeel 4 gaat over iets anders. Het onderdeel bestrijdt de motivering van het arrest zoals blijkend uit rov. 5.6.
Deze klacht lijkt mij ongegrond. Voor het oordeel dat het door [betrokkene 1 en 2] afgegeven bindend advies niet als onaanvaardbaar mag worden aangemerkt, ook al zou rechtens geoordeeld moeten worden dat de bieding van PBO hierbij wél in aanmerking had moeten worden genomen, lijkt mij wel degelijk van belang dat [betrokkene 1 en 2] zich blijkens hun advies rekenschap hebben gegeven van in de overeenkomst van partijen neergelegde waarderingsmaatstaf (al zouden zij die, in de hier door het hof tot uitgangspunt genomen veronderstelling, verkeerd hebben uitgelegd of toegepast).
29. Het lijkt mij duidelijk dat het hof in deze overweging aansluiting zoekt bij HR 12 september 1997, NJ 1998, 382 m.nt. MMM, rov. 3.5. Daar werd eveneens uitgegaan van de mogelijkheid dat de deskundigen de door hen toe te passen polisvoorwaarde onjuist hadden uitgelegd; maar dat rechtvaardigde niet de vernietiging van de (mogelijk) aan de hand van die verkeerde uitleg gegeven beslissing. Daarbij maakt het allicht verschil of de beoordelaars de contractsbepaling in kwestie wél in ogenschouw hebben genomen (al hebben zij die dan, in de hier gevolgde veronderstelling, niet juist uitgelegd).
Anders dan dit middelonderdeel suggereert, strekt de onderhavige overweging van het hof er niet toe, uit te leggen waarom [betrokkene 1 en 2] de bieding van PBO buiten de taxatie hebben kunnen laten. Die overweging geeft daarentegen aan waarom, ook al zouden [betrokkene 1 en 2] in dit opzicht inhoudelijk verkeerd hebben geoordeeld, een dergelijke fout het bindend advies niet binnen de categorie "onaanvaardbaar" brengt.
30. Ik meen hiermee alle klachten uit het middel te hebben besproken. Mijn hiervóór neergeschreven beschouwingen leiden ertoe dat het arrest van het hof zou moeten worden vernietigd. Aangezien de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat de rechtbank met recht heeft aangenomen dat het bindend advies vernietigd moet worden wegens de miskenning van de plicht om partijen naar aanleiding van het advies van prof. Snijders te horen, denk ik dat de Hoge Raad ertoe zou kunnen overgaan om, met vernietiging van het in cassatie bestreden arrest, het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. 'T Sleyk c.s. zouden bij deze wijze van afdoening zowel de kosten van het geding in cassatie als de kosten van het hoger beroep moeten dragen.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en tot afdoening als in alinea 30 aangegeven.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden.
1 Ontleend aan rov. 2 van het deelvonnis uit de eerste aanleg van 9 juli 2008. In de appelprocedure zijn tegen de feitenvaststelling door de rechtbank geen grieven gericht, zodat ook het hof van deze feiten is uitgegaan (zie rov. 4 van het in cassatie bestreden arrest).
2 Prof. mr. G.M.F. Snijders. Het betreft hier, naar ik begrijp, de bewerker van Asser/Snijders 7 III*, 2009 (Pacht).
3 Waarin de schending van de regels en beginselen waar ik hier naar verwijs precies zou hebben bestaan (althans: wat [eiser] terzake had laten aanvoeren), vormt een van de geschilpunten in cassatie. Ik zal die vraag in alinea's 10 - 14 hierna behandelen.
4 Het arrest van het hof is van 28 juli 2009. De cassatiedagvaarding werd op 28 oktober 2009 uitgebracht.
5 Zie ook HR 25 mei 2007, NJ 2007, 294, rov. 3.6; HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.3 - 3.4.5; HR 25 maart 1994, NJ 1995, 23, rov. 3.3.
De hier aan de orde zijnde maatstaf laat echter ruimte voor motiveringscontrole. Een voorbeeld daarvan is te zien in HR 14 november 2003, NJ 2004, 138 m.nt. GHvV, rov. 3.8.
6 Zoals onderdeel 1 sub c) van het middel aangeeft, was dat met name gebeurd in de in dat onderdeel aangehaalde passage uit de Memorie van Antwoord.
7 Ontleend aan Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 121, met verwijzing naar HR 19 maart 1942, NJ 1942, 445.
8 Een hardnekkig bijgeloof wil, dat rechters die een oordeel over een merkengeschil moeten geven daarbij meer dan eens het gevoelen van hun echtgeno(o)t(e) inwinnen, zie Visser, NJB 2008, p. 1920 en 1921 (r.k.). Of dat werkelijk gebeurt of niet is voor de vandaag te beoordelen zaak niet van belang; maar interessant is wel, dat wij blijkbaar aanvaarden dat de rechter zich kan laten adviseren door "naasten", zonder de partijen daarin te kennen.
9 En ware dat anders, dan zou ik met nadruk bepleiten, aan een dergelijk bezwaar voorbij te gaan. Het dringt zich als evident op dat een beoordelaar vrij moet zijn vakliteratuur te raadplegen of een collega proximus te consulteren zonder vervolgens partijen te vragen, wat die vinden van wat de beoordelaar zo heeft opgedaan.
10 In alinea's 31 - 34 van de conclusie voor HR 15 april 2011, NJ 2011, 180 heb ik verwezen naar bronnen waaruit ik afleid, dat de rechtspraak van het EHRM op art. 6 EVRM Pro slechts een minimum aan ruimte laat voor kennisneming, door de rechter, van documenten of andere gegevens waar de partijen niet of niet volledig in gekend zijn (zie in dit verband echter ook EHRM 24 maart 2009, Appl. nr. 67149/01, Bekova/Slowakije, rov. 149 en 166 en EHRM 8 november 2005, Appl. nr. 54797/00 (H.F./Slowakije), rov. 38).
11 Wat dat betekent voor de informatiegaring waarvan in het in voetnoot 8 bedoelde bijgeloof sprake is, meen ik maar beter te kunnen laten voor wat het is.
12 Mijn voorbehoud is daardoor ingegeven, dat de hier gebruikte uitdrukking associaties oproept met wat in de rechtspraak van het EHRM wel als "equality of arms" wordt omschreven. Als een beoordelaar, zoals in deze zaak is gebeurd, alle partijen onkundig laat van door hem ondernomen instructiemaatregelen is de "equality of arms" niet in het geding; maar de regel dat een beoordelaar niet mag oordelen aan de hand van gegevens waarover de partijen zich niet hebben kunnen uitlaten, natuurlijk wel.
13 Ik kan mij althans niet voorstellen hoe een beoordelaar te werk moet gaan, als die gehouden zou zijn om alle raadpleging van vakliteratuur, vaktechnische databanken e.d. te boekstaven en aan de partijen ter becommentariëring voor te leggen. Deze conclusie - die ik (alleen) ter wille van het voorbeeld met een beslissing op één lijn stel - zou op die manier nog vele maanden op zich laten wachten.
Zie voor een mogelijk andere kijk hierop - in mijn ogen dus "roomser dan de Paus" - Zuckerman, Civil Procedure, 2003, p. 103 - 104.
14 De rechtspraak over art. 7:904 BW Pro en de daarmee overeenkomende regels van het "oude" BW laat dan ook tal van voorbeelden zien van deskundigen/bindend adviseurs die, ogenschijnlijk bezield van de beste bedoelingen, bij de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor steken hebben laten vallen. In het oog lopende voorbeelden bieden (opnieuw) HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 m.nt. H.J. Snijders, zie rov. 9.2.3 van het in cassatie bestreden eindarrest van het hof, en HR 20 mei 2005, NJ 2007, 114 (m.nt. H.J. Snijders onder nr. 115), zie bijvoorbeeld rov. 4.6 - 4.8 uit het arrest van het hof.
15 Een illustratief geval was aan de orde in HR 25 mei 2007, NJ 2007, 294, zie m.n. rov. 3.5.
16 Bij wege van illustratie: Burgerlijke Rechtvordering (losbl.), Wesseling-Van Gent, art. 19, aant. 1; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, 2010, art. 19, aant. 1; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, p. 7 - 8; Stein-Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 2.3.1; Snijders - Klaassen - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, par. 1.4 (p. 26 e.v.); Van Mierlo-Bart, Parlementaire Geschiedenis Herziening Rv., 2002, p. 129. Nog onlangs heeft de Hoge Raad het belang van dit beginsel (stilzwijgend) onderstreept in HR 15 april 2011, NJ 2011, 177, rov. 3.4.1 en 3.4.2.
17 In de rechtsgeleerde literatuur over bindend advies wordt onderscheid gemaakt tussen "zuiver" en "onzuiver" bindend advies - het eerste zou, zo begrijp ik het, zien op oordelen waarbij louter de vakkennis van de (niet-juridische) beoordelaar wordt "aangesproken", het tweede op geschilbeslechting in geschillen met een (meer) juridisch karakter. Er wordt gesuggereerd dat aan het "zuivere" bindend advies lagere eisen wat betreft de procesgang zijn te stellen; zie, als het om het motiveringsvereiste gaat, opnieuw HR 20 mei 2005, NJ 2007, 114, rov. 3.4, en wat het beginsel van hoor en wederhoor betreft dezelfde beslissing, rov. 3.6.
Ik betwijfel of dit een erg zinvol onderscheid is: ook louter "vaktechnische" vragen kunnen geschillen opleveren die een volwaardige processuele behandeling vergen. Ik meen echter, dit punt hier verder te kunnen laten rusten: het geschil dat in deze zaak speelt, hoort in elk geval niet thuis in de categorie waarvoor de hier bedoelde rechtsleer een soepeler toepassing van processuele beginselen bepleit.
18 Dat geldt trouwens ook voor de (burgerlijke) rechter, zie de beschouwingen in alinea's 25 - 27 van de conclusie voor HR 1 februari 2008, NJ 2008, 84.
19 Zoals gebeurde in de zaak waarover het ging in het al verschillende keren genoemde arrest HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.1.
20 Van de kant van 't Sleyk c.s. was wel aangevoerd dat [eiser] niet benadeeld was. Daartoe werd betoogd dat het wél horen van partijen voor de uitkomst van de zaak geen verschil zou hebben gemaakt. Ik lees het bestreden arrest echter niet zo, dat dit argument of de daarmee aangedrongen conclusie door het hof zouden zijn aanvaard. Ik lees het arrest zo, dat het hof het feit dat de partijen vóórdat [betrokkene 1 en 2] tot het inschakelen van prof. Snijders besloten voldoende gelegenheid hebben gekregen om hun zienswijze kenbaar te maken, heeft beoordeeld als voldoende om het verwijt van schending van het hoor/wederhoor-beginsel te pareren. Wanneer men, zoals ik heb gedaan, aanneemt dat instructie buiten het vakterrein van de beoordelaar de partijen in het algemeen aanspraak geeft op gehoor, althans wat betreft de resultaten van de instructie, moet dit oordeel als onjuist worden aangemerkt.
Of [eiser] van de gang van zaken nadeel heeft ondervonden, was bij deze lezing van het arrest "beside the point". Het is volgens mij door het hof ook op die voet bejegend.