ECLI:NL:PHR:2023:57

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00946

Zitting13 januari 2023

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[eiser]

eiser,

advocaat: mr. I.M.A. Lintel en mr. T.T. van Zanten

tegen

[verweerster] B.V.

verweerster,

advocaat: mr. R.T. Wiegerink

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] en [verweerster] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak gaat over de vraag of een bindend advies moet worden vernietigd waarin de door de verhuuder [eiser] aan huurster [verweerster] te vergoeden waardevermeerdering van een gehuurd bedrijfspand is vastgesteld. In conventie vordert [verweerster] veroordeling van [eiser] tot betaling conform het bindend advies, maar [eiser] verweert zich met een beroep op ernstige totstandkomingsgebreken van dat bindend advies. Partijen hebben over de waardevermeerderingsvergoeding afspraken gemaakt in de huurovereenkomst en bij het einde van de huur ter afwikkeling daarvan een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat beide partijen een taxateur dienen aan te stellen die, na aanvankelijk onafhankelijk van elkaar een taxatie te hebben gemaakt, uiteindelijk gezamenlijk tot een bindend advies moeten komen. Kantonrechter en hof wijzen de conventionele vorderingen van [verweerster] toe. In cassatie stelt [eiser] ten eerste aan de orde of het hof bij de uitleg van de afspraak in de vaststellingsovereenkomst ook belang had moeten hechten aan de door [eiser] gestelde mondelinge afspraak ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst over de waardevermeerderingsvergoeding. In de tweede plaats klaagt [eiser] over de verwerping door het hof van zijn positie dat bij de totstandkoming van het bindend advies sprake is van tweevoudige schending van het beginsel van hoor en wederhoor, zodat [verweerster] [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan dat advies kan houden. In de derde plaats wordt in cassatie geklaagd over de uitleg van grief 7 van [eiser] , waarin het hof geen zelfstandige grief heeft gelezen tegen het kantonrechtersoordeel over de buitengerechtelijke incassokosten.
Ik meen dat alle klachten doel treffen.

2.
Feiten en procesverloop^[1]

2.1

Partijen hebben op 10 december 2010 een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte (hierna: de huurovereenkomst) gesloten met [verweerster] als huurster en [eiser] als verhuurder. De bedrijfsruimte omvatte kort gezegd een loods met bijbehorend terrein, groot ca. 3048 m2 (hierna ook te noemen: het gehuurde). De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar met 5 optiejaren, derhalve tot en met 31 december 2019.

2.2

Art. 8 van Pro de huurovereenkomst luidt:

“
Door huurder aan te brengen veranderingen en toevoegingen

8.1

Partijen zijn overeengekomen dat huurder op zijn kosten en onder zijn verantwoordelijkheid de navolgende, op als BIJLAGE 4 aan deze huurovereenkomst gehechte omschrijvingen nader aangegeven, veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde mag aanbrengen: - een compleet ingericht kantoorgedeelte met sanitaire voorzieningen en benodigde nutsvoorzieningen. Bij het einde van de huur zullen deze toevoegingen en veranderingen door de huurder niet worden weggenomen noch behoeven te worden weg genomen.

8.2

De eventuele waardevermeerdering die het gehuurde zal ondervinden van de hiervoor sub 8.1 genoemde veranderingen en toevoegingen, zal door verhuurder, aan huurder worden vergoed bij het einde van de huur. Indien partijen het niet eens kunnen worden over de hoogte van het door verhuurder aan huurder te vergoeden bedrag, zal dit bedrag op verzoek van de meest gerede partij worden bepaald door een onafhankelijke deskundige.

8.3

Ter bepaling van de eventuele waardevermeerdering zal de vrije verkoopwaarde van het gehuurde per de datum van einde van de huur in de staat waarin het zich dan bevindt worden vergeleken met de waarde die het pand zou hebben indien het alsdan in casco staat zou verkeren. Hierbij zal eventuele achterstand in het voor rekening van de verhuurder komend onderhoud, buiten beschouwing dienen te blijven.

8.4

Het bepaalde in 8.2 is niet van toepassing in geval huurder gebruik maakt van zijn in artikel 9 genoemde Pro kooprecht en dientengevolge de huurovereenkomst eindigt.”

2.3

In februari/maart 2018 heeft [verweerster] aan [eiser] kenbaar gemaakt dat zij de huurovereenkomst niet langer wilde voortzetten en vanaf dat moment zijn partijen met elkaar in overleg getreden over de beëindiging van de huurovereenkomst en de vergoeding, ex art. 8 van Pro de huurovereenkomst.

2.4

Partijen hebben op 17 augustus 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst)^[2]. Daarin is vastgelegd dat de huurovereenkomst per 1 februari 2019 zal eindigen en dat, indien sprake zal zijn van een waardevermeerdering, [eiser] het bedrag van die waardevermeerdering uiterlijk 1 maart 2019 aan [verweerster] zal voldoen. De vaststellingsovereenkomst bepaalt voorts onder andere:

“ (...)

In aanmerking nemende dat:

Partijen wensen de gemaakte afspraken (artikel 8) binnen de getekende huurovereenkomst (zie bijlage A) d.d. 10-12-2010 op een juiste manier af te wikkelen. Het betreft hier het vaststellen en financieel afwikkelen van de eventuele waardevermeerdering die het gehuurde heeft ondervonden door de door huurder gemaakte veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde en welke door verhuurder worden vergoed aan het einde van de huur. Voor gedetailleerde omschrijving van deze veranderingen en toevoegingen wordt verwezen naar de bijlagen van het huurcontract.

ZIJN OVEREENGEKOMEN

Artikel 1:

Partijen zullen allebei afzonderlijk een beëdigd taxateur O.G. aanstellen die, onafhankelijk van elkaar, de vrije verkoopwaarde (exclusief BTW en overdrachtsbelasting) van het gehuurde per de datum van einde van de huur in de staat waarin het zich dan bevindt, worden vergeleken met de waarde die het pand zou hebben indien het alsdan in casco staat zou verkeren. (...).

Artikel 2:

Beide taxateurs zullen vervolgens de uitkomsten met elkaar bespreken, en binnen 4 weken na opdracht, tot 1 bindend advies komen. (...)"

2.5

[makelaar 1] (hierna: [makelaar 1] ) heeft het gehuurde in opdracht van [eiser] getaxeerd. [makelaar 1] heeft het gehuurde in aanwezigheid van [eiser] bezichtigd. [verweerster] heeft [makelaar 2] (hierna: [makelaar 2] ) opdracht gegeven het gehuurde te taxeren.

2.6

Op 12 november 2018 hebben de taxateurs het “Meerwaardeadviesrapport” (hierna: het rapport) uitgebracht en de waardevermeerdering bepaald op een bedrag van € 260.000,-^[3].

2.7

Op 19 december 2018 heeft [verweerster] de factuur voor het bedrag van de waardevermeerdering, vermeerderd met de BTW, aan [eiser] gezonden, te weten voor een bedrag van € 314.600,-^[4].

2.8

Bij e-mail van 9 januari 2019 heeft [eiser] aan [verweerster] laten weten dat hij het niet eens was met de factuur.

2.9

Bij brief van 5 maart 2019 heeft de advocaat van [eiser] (onder andere) de buitengerechtelijke vernietiging van het bindend advies ingeroepen.

2.1

Bij brief van 8 maart 2019 heeft [verweerster] [eiser] een betalingsherinnering gezonden.

2.11

Bij brief van 26 maart 2019 heeft de advocaat van [verweerster] een reactie gegeven op de brief van de advocaat van [eiser] van 5 maart 2019. [verweerster] is niet akkoord met de ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging en houdt vast aan haar vordering.

2.12

[verweerster] vordert in conventie – samengevat – betaling door [eiser] van € 314.600,- (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente en met veroordeling in de incasso-, beslag- en proceskosten. Zij legt aan deze vordering ten grondslag dat [eiser] gehouden is tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst.

2.13

[eiser] heeft in eerste aanleg (in reconventie) – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat het bindend advies uit het rapport is vernietigd, dan wel gevorderd om het bindend advies alsnog te vernietigen.

2.14

De kantonrechter heeft bij mondelinge uitspraak de vorderingen van [verweerster] in conventie toegewezen en die van [eiser] in reconventie afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de kosten^[5].

2.15

Op het appel van [eiser] heeft het hof dit vonnis bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover relevant in cassatie, het volgende overwogen:

“(…)

de vergoeding

(…)

5.3.3.

Het hof stelt voorop dat (ook) de uitleg van een vaststellingsovereenkomst dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2009:BI5915 en ECLI:NL:HR:2016:1511). De wijze van berekening van de vergoeding en de betekenis van het begrip ‘casco’ dienen derhalve te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval. Voorts rust op [eiser] , volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), de stelplicht en de bewijslast dat aan de vaststellingsovereenkomst de betekenis toekomt zoals hij bepleit, omdat [eiser] zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling nu [eiser] een verklaring voor recht vordert dat het bindend advies buitengerechtelijk is vernietigd of vernietiging van dat bindend advies vordert.

5.3.4.

Het hof overweegt allereerst dat het geschil tussen partijen zich toespitst op de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en niet de huurovereenkomst. De huurovereenkomst is weliswaar eveneens geldig tussen partijen, maar partijen hebben nu juist een nieuwe overeenkomst gesloten, te weten de vaststellingsovereenkomst, om de afwikkeling van de afspraken uit de huurovereenkomst te bewerkstelligen. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich ten opzichte van elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 BW Pro).

5.3.5.

De eerste omstandigheid waar het hof naar kijkt, is de tekst van de vaststellingsovereenkomst. Daaruit blijkt dat het gaat om “de eventuele waardevermeerdering die het gehuurde heeft ondervonden door de door huurder gemaakte veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde”. De tekst van de overeenkomst biedt derhalve geen steun voor de uitleg die [eiser] aan de overeenkomst geeft. [eiser] heeft voorts ook geen andere omstandigheden zoals bijvoorbeeld gedragingen of uitlatingen gesteld, anders dan de mondelinge afspraak tussen partijen in het bijzijn van de echtgenote van [eiser] ten tijde van het aangaan van de
huurovereenkomst, welke afspraak door [verweerster] gemotiveerd wordt betwist, die erop wijzen dat de door [eiser] voorgestane uitleg aan de
vaststellingsovereenkomst moet worden gegeven. Juist gelet op voormelde definitie van een vaststellingsovereenkomst had het op de weg van [eiser] gelegen om zich niet te beperken tot de omstandigheden rondom het sluiten van de huurovereenkomst. Het hof ziet derhalve geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het voor partijen ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst duidelijk was dat de vergoeding een restwaarde na afschrijving van de investeringen inhield.

5.3.6.

Hieruit volgt dat [eiser] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat tussen partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen dat slechts de restwaarde na afschrijving voor vergoeding in aanmerking kwam. Het bewijsaanbod van [eiser] om zijn echtgenote te doen horen zodat zij kan getuigen over hetgeen partijen mondeling hebben afgesproken ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, passeert het hof als niet ter zake dienend. Immers, het gaat om uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Hierover kan de echtgenote van [eiser] niet getuigen. Gelet op het hiervoor overwogene worden de grieven 2 en 3 verworpen.

(…)

5.4.

vernietiging bindend advies?

(…)

5.4.6.

Het hof oordeelt met betrekking tot dit punt als volgt.

Onderdeel van de vaststellingsovereenkomst is dat iedere partij afzonderlijk zijn eigen taxateur zou inschakelen om de eventuele waardevermeerdering te taxeren en vervolgens tot een gezamenlijk advies te komen. Het hof overweegt dat het dus gaat om een bindend advies dat tot stand moest komen met de inbreng van beide partijen met ieder hun eigen taxateur en met een beperkte opdracht, te weten een taxatie. Vast staat dat zowel [eiser] als [verweerster] een eigen taxateur in de arm hebben genomen en zij daarbij de vrije keuze hadden. [eiser] was dus de enige opdrachtgever van taxateur [makelaar 1] en heeft hem dus gedurende de looptijd van de opdracht geheel naar eigen inzicht kunnen informeren en instrueren. Hij had ook met [makelaar 1] afspraken kunnen maken over het al dan niet vooraf inzien van een concept-rapport. [makelaar 1] heeft in aanwezigheid van [eiser] het pand bezichtigd. Op dat moment heeft [eiser] ook alle gelegenheid gehad om [makelaar 1] van relevante informatie te voorzien en zijn standpunt naar voren te brengen. Dat [verweerster] kennelijk wél afspraken over het inzien van het concept-rapport heeft gemaakt met [makelaar 2] of [makelaar 2] van informatie heeft voorzien, doet niets af aan de hiervoor bedoelde gelegenheid, welke ook voor [eiser] bestond, om [makelaar 1] te informeren en zijn standpunt aan [makelaar 1] mede te delen. Er is dus geen sprake van een ongelijkwaardige situatie, want beide partijen hadden de vrijheid hun opdrachtrelatie met de taxateur naar eigen inzicht in te richten. Nu vast staat dat [eiser] zijn taxateur in elk geval heeft gezien en gesproken tijdens de bezichtiging en er binnen de opdrachtrelatie alle ruimte was om zich te laten horen zoals hiervoor omschreven, is het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden.

5.4.7.

De stelling dat de taxateurs niet hebben gehandeld als redelijk handelend en vakbekwame taxateurs, omdat zij zijn uitgegaan van onjuiste, door [verweerster] aangedragen, gegevens zonder deze gegevens bij [eiser] te controleren (zoals bijvoorbeeld het uitgangspunt dat [verweerster] de volledige bestrating van het buitenterrein zou hebben aangelegd) passeert het hof op grond van het hiervoor overwogene. [eiser] had voldoende gelegenheid om de voor hem relevante gegevens aan te dragen. De door [eiser] aangevoerde stellingen wettigen niet de gevolgtrekking dat er sprake is van zodanige ernstige gebreken dat gebondenheid aan het rapport naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Dit alles brengt met zich dat ook de grieven 5 en 6 falen.

5.5.

Grief 7 is gericht tegen de proceskostenveroordeling van [eiser] en gaat ervan uit dat de overige grieven slagen. Nu de grieven niet slagen, deelt ook grief 7 dit lot.”

2.16

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en haar standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft afgezien van schriftelijke toelichting en evenmin gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen met subonderdelen. Het
eerste onderdeelgaat over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de afspraak over de vergoeding in de vaststellingsovereenkomst en de betekenis die een mondelinge afspraak ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst daarbij kan spelen.
Onderdeel 2handelt over hoor en wederhoor bij de totstandkoming van het bindend advies en
onderdeel 3over de buitengerechtelijke kosten.

Onderdeel 1: uitleg van de vergoeding van de waardevermeerdering

3.2

Onderdeel 1is gericht tegen het oordeel in rov. 5.3.4 t/m 5.3.6 over de vergoeding en omvat twee subonderdelen en een voortbouwklacht. De eerste klacht,
onder 3.4, is dat het hof met zijn oordeel over de vergoeding een onderscheid maakt tussen de huurovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst en dat daarin besloten ligt dat de door [eiser] gestelde mondelinge afspraak ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst niet van (voldoende) betekenis is voor de uitleg van de afspraak over de vergoeding in de vaststellingsovereenkomst. Dit geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de wijze waarop de vaststellingsovereenkomst moet worden uitgelegd. Het hof miskent hiermee dat bij die uitleg
alleomstandigheden van het concrete geval van beslissende betekenis zijn^[6]en dus niet slechts omstandigheden rondom het sluiten van die specifieke overeenkomst, maar ook afspraken in eerdere overeenkomsten tussen dezelfde partijen. Dit geldt temeer in een situatie als hier aan de orde, waarbij de uit te leggen vaststellingsovereenkomst op de eerdere huurovereenkomst voortbouwt en bepaalde bedingen in beide overeenkomsten op dezelfde wijze zijn verwoord^[7]. Dat uitleg moet worden gegeven aan een afspraak in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW Pro, maakt dat niet anders.

3.3

De motiveringsklacht uit het tweede subonderdeel,
onder 3.5, is dat wanneer dit niet is miskend, het hofoordeel dat de door [eiser] gestelde mondelinge afspraak ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst niet bijdraagt aan de uitleg van de afspraak over de vergoeding in de vaststellingsovereenkomst, onbegrijpelijk is. Gewezen wordt daarbij op de volgende omstandigheden, in onderlinge samenhang te beschouwen, die onmiskenbaar wijzen op de betekenis van de door [eiser] gestelde mondelinge afspraak ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst voor de uitleg van de afspraak over de vergoeding in de vaststellingsovereenkomst:

i. [eiser] heeft gesteld dat de mondeling gemaakte afspraak ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst betrekking had op de vergoeding van de eventuele waardevermeerdering ‘bij einde huur’^[8], terwijl de afwikkeling van de huurverhouding bij einde huur is geregeld in de vaststellingsovereenkomst;

ii. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat partijen ‘de gemaakte afspraken (artikel 8) binnen de getekende huurovereenkomst (zie bijlage A) d.d. 10-12-2010 op een juiste manier [wensen] af te wikkelen’, waarmee tot uitdrukking is gebracht dat partijen de in art. 8 van Pro de huurovereenkomst gemaakte afspraken over de vergoeding van eventuele waardevermeerdering in het kader van de vaststellingsovereenkomst wensen na te leven;

iii. De bewoordingen waarmee in de vaststellingsovereenkomst de vergoeding is omschreven (‘de eventuele waardevermeerdering die het gehuurde heeft ondervonden door de door huurder gemaakte veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde’^[9]) en waarmee de wijze van vaststelling van de omvang van die vergoeding is omschreven (‘de vrije verkoopwaarde [...] van het gehuurde per de datum van einde van de huur in de staat waarin het zich dan bevindt, word[t] vergeleken met de waarde die het pand zou hebben indien het alsdan in casco staat zou verkeren.’^[10]), zijn identiek aan de bewoordingen die hiervoor in de huurovereenkomst zijn gebruikt^[11];

iv. Tegen voornoemde achtergrond heeft [eiser] de (onderbouwing van de) door hem voorgestane uitleg van de afspraak over de vergoeding niet slechts beperkt tot art. 8 van Pro de huurovereenkomst, maar steeds daaraan toegevoegd ‘en in het verlengde daarvan art. 1 van Pro de beëindigingsovereenkomst [waarmee volgens [eiser] wordt gedoeld op de vaststellingsovereenkomst]’^[12].

3.4

De klachten onder 3.4 en 3.5 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Uitleg van een rechtshandeling, zoals een overeenkomst tussen partijen, betreft een gemengd oordeel. Het gaat om de vraag welke betekenis moet worden gegeven aan de rechtshandeling volgens de toepasselijke uitlegmaatstaf op basis van de feiten zoals die in het geding door de rechter worden vastgesteld^[13]. Het oordeel bestaat uit een juridisch en feitelijk aspect die in zekere mate met elkaar verweven zijn^[14].

3.5

Bij de uitleg van een vaststellingsovereenkomst dient de Haviltex-maatstaf te worden toegepast^[15]. Het gaat dus niet alleen om de taalkundige betekenis van de bewoordingen die bij het maken van de afspraak zijn gemaakt, maar het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn
alleomstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen^[16]. Daarbij moeten ook de aard en strekking van de overeenkomst in aanmerking worden genomen^[17].

3.6

Het hof heeft in rov. 5.3.3 het voorgaande onderkend door te overwegen dat ook de uitleg van een vaststellingsovereenkomst dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium en dat daarbij alle omstandigheden van het geval van betekenis zijn. Uit de daaropvolgende rechtsoverwegingen (rov. 5.3.4 t/m 5.3.6) lijkt mij evenwel te volgen dat het hof de Haviltex-maatstaf niet juist heeft toegepast, doordat niet
alleomstandigheden van het concrete geval zijn meegewogen.

3.7

Het hof heeft overwogen dat het hier gaat om de uitleg van de
vaststellingsovereenkomst en niet de
huurovereenkomst. De tekst van de vaststellingsovereenkomst biedt volgens het hof geen steun voor de door [eiser] daaraan gegeven uitleg dat slechts de restwaarde na afschrijving van de investeringen van [verweerster] door [eiser] moet worden vergoed. [eiser] heeft volgens het hof geen andere omstandigheden aangedragen, dan de mondelinge afspraak tussen partijen in het bijzijn van de echtgenote van [eiser] bij het aangaan van de
huurovereenkomst, die zijn uitleg van de
vaststellingsovereenkomst ondersteunen. Het hof ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst overeen zijn gekomen dat slechts de restwaarde na afschrijving voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof heeft het bewijsaanbod van [eiser] om zijn echtgenote te doen horen gepasseerd als niet ter zake dienend omdat het geschil niet gaat om de uitleg van de
huurovereenkomst maar om de
vaststellingsovereenkomst en de echtgenote daarover niet kan getuigen.

3.8

Weliswaar hebben partijen, zoals het hof in rov. 5.3.4 tot uitgangspunt heeft genomen, een vaststellingsovereenkomst gesloten en zijn partijen die nieuwe overeenkomst aangegaan om de afwikkeling van de afspraken uit de huurovereenkomst te bewerkstelligen, maar hieruit kan niet worden afgeleid dat de eerdere overeenkomst niet meer relevant is bij de uitleg van de afspraken in de vaststellingsovereenkomst. Het hangt namelijk af van het doel en de strekking van de vaststellingsovereenkomst of er nog belang moet worden gehecht aan hetgeen partijen in de eerdere overeenkomst hebben geregeld^[18]. Het hof had na moeten gaan of partijen in de vaststellingsovereenkomst iets anders wilden afspreken over de vergoeding van de waardevermeerdering. Aangezien in art. 8 lid 3 van Pro de huurovereenkomst en art. 1 van Pro de vaststellingsovereenkomst op dezelfde wijze de vergoeding en de manier van vaststellen van de vergoeding wordt omschreven, zoals het hof als feit heeft vastgesteld in rov. 3.3 en 3.5 (zie 2.2 en 2.4 van deze conclusie), vormt dat een sterke aanwijzing dat partijen niets anders hebben willen afspreken over de inhoud van die vergoeding in beide overeenkomsten. Het hof kon dus niet op grond van de aard van de overeenkomst ervan uitgaan dat partijen in de vaststellingsovereenkomst nieuwe afspraken wensten te maken over de inhoud van die begrippen. De betekenis die partijen aan het betreffende begrip hebben gegeven bij het sluiten van de huurovereenkomst is zodoende naar voorkomt potentieel wel relevant bij de uitleg van datzelfde begrip in de vaststellingsovereenkomst. Wat hierbij opvalt, is dat het hof in rov. 5.3.7 e.v. bij de uitleg van het begrip ‘casco’ uit de vaststellingsovereenkomst wel de betekenis van hetzelfde begrip in de huurovereenkomst heeft betrokken^[19].

3.9

Omdat niet slechts de omstandigheden rondom het sluiten van de vaststellingsovereenkomst hier relevant zijn bij de uitleg, maar ook die rondom de eerder tussen partijen overeengekomen huurovereenkomst dat kunnen zijn, treft de rechtsklacht doel.

3.1

Bij deze stand van zaken behoeft de motiveringsklacht eigenlijk geen bespreking meer. Ik merk daarover alleen nog op dat [eiser] in feitelijke instanties, zoals hij betoogt onder 3.5 van de procesinleiding in cassatie, in wezen heeft aangevoerd dat de omschrijvingen in de huurovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst identiek zijn en dat de gebezigde begrippen op dezelfde manier moeten worden uitgelegd^[20]. Voor zover aan het oordeel van het hof ten grondslag ligt dat [eiser] deze stelling niet expliciet heeft ingenomen, gaat het hof uit van een onbegrijpelijke lezing van de stukken in feitelijke instanties en treft ook de motiveringsklacht doel.

3.11

In het derde subonderdeel,
onder 3.6voert [eiser] aan dat indien de eerste subonderdelen tot cassatie leiden, het oordeel van het hof in rov. 5.3.6 waarin het hof het bewijsaanbod van [eiser] als niet ter zake dienend passeert, evenmin in stand kan blijven.

3.12

In het verlengde van de besproken eerdere klachten slaagt deze klacht ook. Omdat hetgeen partijen mondeling omtrent meerwaardevergoeding zouden hebben afgesproken ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst wel potentieel relevant is voor de beoordeling ter zake in de vaststellingsovereenkomst, kon het hof het bewijsaanbod niet op deze manier passeren.

Onderdeel 2: vernietiging bindend advies

3.13

Onderdeel 2bestaat uit twee subonderdelen en is gericht tegen het oordeel in rov. 5.4.6 en 5.4.7 over de vernietiging van het bindend advies. In 3.7 worden de onder 3.9 en 3.10 uitgewerkte klachten geïntroduceerd: [eiser] heeft een tweeledige schending van het beginsel van hoor en wederhoor bij de totstandkoming van het bindend advies gesteld: (i) hij heeft anders dan [verweerster] voordat het bindend advies werd uitgebracht geen concept daarvan ontvangen en (ii) de taxateurs zijn van informatie uitgegaan die [verweerster] heeft aangeleverd en ten aanzien waarvan de taxateurs hebben verzuimd om [eiser] hierover te informeren en om de juistheid van die informatie te verifiëren.

3.14

De eerste uitgewerkte klacht
onder 3.9is dat het hof de aard van de aan de taxateurs gegeven opdracht heeft miskend en de in verband daarmee geldende beperking van de vrijheid om de opdrachtrelatie met hun taxateur naar eigen inzicht in te richten en de eigen taxateur naar believen te informeren en instrueren. Weliswaar hebben partijen ieder afzonderlijk een eigen taxateur opdracht gegeven onafhankelijk van elkaar tot een waardevermeerderingstaxatie te komen, maar de opdracht aan de taxateurs hield in dat zij na hun eigen waardering gezamenlijk tot één bindend advies moesten komen (onder verwijzing naar art. 2 van Pro de vaststellingsovereenkomst). De aard van de aan de taxateurs gegeven opdracht verplichtte hen tot een onafhankelijke opstelling jegens hun opdrachtgevers^[21]. Die onafhankelijke positie bracht mee dat hun ook de nodige beoordelingsruimte toekwam bij de (wijze van) invulling en uitvoering van de opdracht. Van hen kon dan ook niet worden verlangd dat zij zonder meer voldeden aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van hun opdrachtgevers^[22]. [eiser] had in het kader van zijn opdrachtrelatie met taxateur [makelaar 1] dus niet alle mogelijkheden waarvan het hof uitgaat.

3.15

De tweede uitgewerkte klacht treffen wij aan
onder 3.10:het hof heeft miskend dat de taxateurs verantwoordelijk zijn voor de (wijze van) totstandkoming van hun bindend advies en dat zij ervoor moeten zorgen dat daarbij hoor en wederhoor wordt toegepast. De aard van een opdracht als de onderhavige (opdrachtgevers met tegengestelde belangen in het kader van de opdracht) brengt mee dat van de taxateurs wordt gevergd dat zij de opdrachtgevers gelijk behandelen en gelijke kansen bieden door ieder van hen een reële mogelijkheid te geven om het eigen standpunt naar voren te brengen en om zich uit te laten over het standpunt van de ander en over alle stukken en gegevens die aan de taxateurs zijn voorgelegd^[23]. In het kader van hoor en wederhoor voltstaat dus niet dat partijen los van elkaar en op eigen initiatief afspraken (kunnen) maken met hun taxateur welke slechts werken tussen die partij en haar ‘eigen’ taxateur, zoals het hof kennelijk aanneemt. Dat vormt geen waarborg dat dat partijen bij de totstandkoming van het bindend advies gelijk worden behandeld en in gelijke mate op elkaars standpunten en het werk van de taxateurs kunnen reageren. Hoor en wederhoor is in onze zaak niet voldoende toegepast nu moet worden aangenomen dat (i) [eiser] anders dan [verweerster] geen concept van het bindend advies heeft ontvangen, waarbij [verweerster] wel op het concept heeft kunnen reageren en [eiser] niet, voordat dit in definitieve vorm werd uitgebracht^[24]; en (ii) [eiser] geen kennis had van – en dus ook niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren op – informatie over de bestrating van het buitenterrein die door [verweerster] aan ‘haar’ taxateur [makelaar 2] is aangeleverd en die aan het bindend advies ten grondslag ligt^[25].

3.16

Een bindend adviseur verplicht zich tot een onafhankelijke uitvoering van de opdracht. In sommige gevallen zal de bindend adviseur zelfs voorbij moeten gaan aan de aan hem kenbare wensen van partijen^[26].

3.17

Als partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door derden te geven beslissing, dan zijn partijen in beginsel gebonden aan de beslissing die de bindend adviseur neemt. De beslissing is alleen vernietigbaar als gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaarzou zijn. De beslissing is in dat geval vernietigbaar op grond van art. 7:904 lid 1 BW Pro. De maatstaf van deze bepaling heeft een terughoudend karakter en het betreft een marginale toetsing^[27]. Alleen
ernstige gebrekenin de beslissing kunnen gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken^[28].

3.18

Er zijn dus twee toetsingsgronden; de inhoud en de wijze van totstandkoming. Bij de hier besproken klachten is aan de orde of de wijze van totstandkoming maakt dat de gegeven beslissing vernietigbaar is. De eisen gesteld aan de wijze van de totstandkoming dienen om een redelijke en billijke inhoud te verkrijgen^[29]. In beginsel moeten de fundamentele beginselen van procesrecht in acht worden genomen. Dit houdt in dat bindend adviseurs zich onafhankelijk opstellen en onpartijdig zijn, dat partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld om hun standpunten kenbaar te maken, dat de gegevens waarop het advies berust ter kennis van beide partijen gebracht moeten worden, dat de beslissing op een deugdelijk onderzoek gebaseerd moet zijn en dat de beslissing voldoende gemotiveerd is^[30]. Het beginsel van hoor en wederhoor is daarbij essentieel^[31]. Als een partij aan de bindend adviseur gegevens verschaft zonder deze tevens aan de wederpartij te verstrekken, is dat evident in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor^[32].

3.19

Het hof heeft het voorgaande miskend door in rov. 5.4.6-5.4.7 te oordelen dat [eiser] zijn eigen taxateur [makelaar 1] geheel naar eigen inzicht kon informeren en instrueren en dat hij bij de bezichtiging van het pand alle gelegenheid heeft gehad om [makelaar 1] van relevante informatie te voorzien en zijn standpunt naar voren te brengen. Kennelijk is te eenzijdig de nadruk gelegd op art. 1 van Pro de vaststellingsovereenkomst en is art. 2 daarvan Pro onvoldoende in ogenschouw genomen, waarin is bepaald dat de taxateurs (nadat zij conform art. 1 ieder Pro onafhankelijk tot een taxatie zijn gekomen) vervolgens de taxatie-uitkomsten met elkaar moeten vergelijken en tot één bindend advies over de waardevermeerdering moeten komen^[33]. Door die eenzijdige focus op art. 1 van Pro de vaststellingsovereenkomst miskent het hof in wezen de onafhankelijke positie die de bindend adviseurs hebben waarin zij tot hun oordeel moeten komen. Het is daarbij niet toereikend dat [eiser] bij de bezichtiging of in het algemeen binnen de opdrachtrelatie met zijn taxateur voldoende gelegenheid had om zijn standpunt naar voren te brengen. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt in deze situatie mee dat als de bindend adviseurs hun oordeel baseren op gegevens die door [verweerster] (aan diens taxateur) zijn verstrekt, zoals over de bestrating van het buitenterrein van het gehuurde, [eiser] op enigerlei wijze in de gelegenheid moet worden gesteld om hierop te reageren. Doordat dat niet (kenbaar) is gebeurd, is sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

3.2

Daar komt vervolgens nog een tweede schending bij. Hoor en wederhoor is eveneens onvoldoende toegepast als slechts één partij in de gelegenheid wordt gesteld om het concept-rapport in te zien en daarop te reageren alvorens het definitieve rapport wordt uitgebracht^[34]. Dat ook [eiser] de mogelijkheid had om met zijn taxateur afspraken te maken over het vooraf inzien van het concept-rapport doet daar natuurlijk niet aan af;
du momenteen concept bindend advies slechts aan één partij wordt voorgelegd en niet aan de ander, alvorens tot een definitief bindend advies te komen, is sprake van schending van hoor en wederhoor – en dat staat los van de vraag of in de opdrachtrelatie [verweerster] – [makelaar 2] is overeengekomen dat [verweerster] een concept bindend advies kon inzien. Dit kan ook nog anders worden toegelicht: de onafhankelijke positie die de bindend adviseurs dienen in te nemen, brengt mee dat zij te allen tijde rekening moeten houden met de belangen van beide opdrachtgevers. Partijen dienen met andere woorden gelijkwaardig te worden behandeld^[35]en dat is hier evident niet gebeurd^[36].

3.21

Ik kom dan ook tot de conclusie dat onderdeel 2 ook doel treft.

3.22

Tot slot van de bespreking van dit onderdeel veroorloof ik mij een enkele opmerking over de procedure na verwijzing, voor het geval het voorgaande zou worden gevolgd door de Hoge Raad.

3.23

Niet iedere procedurefout leidt tot vernietiging van een bindend advies. Een partij is toch gebonden aan een beslissing waaraan een ernstig totstandkomingsgebrek kleeft als blijkt dat het totstandkomingsgebrek geen relevante nadelige invloed heeft gehad op de inhoud van de beslissing^[37]. Omdat het notoir lastig kan zijn om aan te tonen dat vormfouten nadeel hebben veroorzaakt, wordt een bewijsvermoeden van nadeel bepleit bij ernstige totstandkomingsgebreken en dat lijkt mij bepaald op te moeten gaan bij (dubbele) schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor zoals in onze zaak. De beslissing moet dan worden vernietigd,
tenzijkomt vast te staan dat het gebrek geen inhoudelijk nadeel aan de vernietigingsbevoegde partij heeft veroorzaakt. [eiser] heeft over het benadelingsaspect overigens al positie ingenomen in de procedure^[38]. De rechter die de vernietigingsvordering ondanks het ernstige totstandkomingsgebrek afwijst, kan naar ik meen in beginsel niet volstaan met de overweging dat niet van nadeel is gebleken in een geval als dit^[39].

Onderdeel 3: buitengerechtelijke incassokosten

3.24

Onderdeel 3 bevat een motiveringsklacht en is gericht tegen het oordeel in rov. 5.5: grief 7 van [eiser] , gericht tegen de proceskostenveroordeling, gaat ervan uit dat de overige grieven slagen en nu dat niet het geval is volgens het hof, deelt ook grief 7 in dat lot. Dit is volgens de klacht ontoereikend gemotiveerd, omdat grief 7 van [eiser] mede is gericht tegen de toewijzing een buitengerechtelijke incassokostenvergoeding en de grief in zoverre niet voortbouwt op de overige grieven, maar een zelfstandige grond aanvoert op basis waarvan de beslissing van de kantonrechter over de buitengerechtelijke incassokosten moet worden vernietigd^[40]. Op die zelfstandige grief tegen de buitengerechtelijke incassokostenveroordeling is niet (kenbaar) beslist door het hof.

3.25

Voor zover [eiser] nog belang heeft bij deze klacht, lijkt mij die ook te slagen. Bij grieven onder 64 heeft [eiser] onder het kopje ‘Grief 7. Veroordeling (waaronder proceskosten en wettelijke rente)’ aangevoerd dat [verweerster] ter inning van haar vorderingen niet meer dan een enkele sommatiebrief heeft gestuurd, zodat er geen werkzaamheden zijn verricht waarvoor een vergoeding voor incassokosten kan worden toegekend.

3.26

Met deze grief richt [eiser] zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 3.8 en 3.9:

“
Buitengerechtelijke incassokosten

3.8.

[verweerster] heeft aanspraak gemaakt op de vergoeding van buitengerechtelijke

incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor

buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1

juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter stelt vast dat de eisende partij voldoende heeft

gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het

gevorderde bedrag van € 3.348,00 aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met

het in het Besluit bepaalde tarief en is daarom toegewezen.

3.9.

[verweerster] vordert wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten.

Niet gesteld of gebleken is echter dat [verweerster] deze kosten al daadwerkelijk aan haar

gemachtigde heeft betaald of met de betaling daarvan in verzuim verkeert en als zodanig

vermogensschade heeft geleden. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke

incassokosten zal daarom niet worden toegewezen.”

3.27

Ik ben het met [eiser] eens dat in het bij grieven onder 64 aangevoerde een zelfstandige grond kan worden gelezen tot vernietiging van het kantonrechteroordeel over de buitengerechtelijke incassokosten. Dit onderdeel van grief 7 bouwt niet voort op de overige grieven en had door het hof zelfstandig moeten worden beoordeeld. Voor zover het hof dit anders heeft gezien, is sprake van een onbegrijpelijke uitleg van grief 7.

3.28

Anders dan [verweerster] betoogt onder 26 van de s.t. behoeft een beslissing over de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wel nadere motivering en kan niet uit het oordeel in rov. 5.5 worden afgeleid dat het hof heeft gemeend dat de buitengerechtelijke incassokosten terecht zijn toegewezen door de kantonrechter. Ook voor beslissingen over de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten geldt immers dat deze zodanig moeten worden gemotiveerd dat voldoende inzicht wordt gegeven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden, de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar te maken^[41].

3.29

Daarmee is in mijn ogen ook onderdeel 3 terecht voorgesteld.

4.Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vernietiging bindend advies wegens schending hoor en wederhoor bij waardevermeerdering gehuurd bedrijfspand