Conclusie
Nr. 10/02268
Mr. Silvis
Zitting: 24 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 16 oktober 2009 door het gerechtshof te Amsterdam wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een werkstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. P.A. van der Waal, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het hof het verzoek tot het horen van drie getuigen met toepassing van de onjuiste maatstaf heeft afgewezen, althans dat die afwijzing onbegrijpelijk is.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2008 heeft de raadsman van verdachte bij brief van 26 februari 2008 aan de advocaat-generaal verzocht om verbalisanten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en medeverdachte [betrokkene 1] als getuigen voor de zitting van 3 maart 2008 op te roepen, en heeft de advocaat-generaal dat verzoek bij brief van 27 februari 2008 afgewezen.(1) Ter terechtzitting van 3 maart 2008 heeft de raadsman gepersisteerd bij zijn verzoek en dat verzoek als volgt toegelicht:
"Verbalisant [betrokkene 2] vermoedt op grond van beperkte waarnemingen dat een man verdovende middelen verkoopt aan een andere man. [Betrokkene 1] en cliënt worden onderscheidenlijk 20 en 45 minuten later aangehouden op grond van het door [betrokkene 2] op gegeven signalementen van de koper en verkoper. Dit signalement betreft onder meer een geel T-shirt van de verkoper. Er wordt bij aanhouding van cliënt geen geld aangetroffen. Koper [betrokkene 1] vertelt dat de verkoper een geel shirt met een tekst of logo droeg. [Betrokkene 2] heeft niets gezegd over een tekst of logo en op de gemaakte opnames van de transactie is geen tekst of logo op het gele T-shirt te zien. Cliënt valt op doordat hij gouden tanden heeft, maar [betrokkene 1] noemt bij de beschrijving van de verkoper geen gouden tanden. Betwijfeld moet daarom worden of cliënt terecht als verkoper is herkend. Dit is van belang, nu de herkenning van de verkoper door [betrokkene 1] slechts berust op een enkelvoudige spiegelconfrontatie. Voorts verklaart [betrokkene 1] dat hij het telefoonnummer van de verkoper op een briefje heeft geschreven dat bij de fouillering is aangetroffen, maar uit het proces-verbaal blijkt niet dat een dergelijk briefje in beslag is genomen, hogelijk kan verbalisant [betrokkene 3] daarover meer verklaren, aangezien hij een onderzoek heeft verricht aan het lichaam van [betrokkene 1]."
5. Het hof heeft op die terechtzitting het verzoek als volgt afgewezen:
"1 Het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] af, nu het hof de noodzaak daartoe niet aanwezig acht. De door de raadsman genoemde discrepanties tussen waarnemingen, bevindingen en verklaringen zijn niet dusdanig dat zij van belang kunnen zijn voor enige met betrekking tot een bewezenverklaring te nemen beslissing. De vraag of het gele T-shirt dat de verdachte bij zijn aanhouding droeg wel of niet was voorzien van een opdruk of logo, betreft een detail dat redelijkerwijs geen twijfel kan oproepen aan de betrouwbaarheid van het opsporingsonderzoek en de vastlegging daarvan. Ook het overige dat de raadsman heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel."
6. Het bestreden arrest houdt voorts in, voor zover van belang:
"Het hof wijst het - subsidiaire - verzoek van de raadsman tot het horen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] als getuigen af. Nu dit verzoek naar het oordeel van het hof thans onvoldoende is gemotiveerd, is alleen daarom al niet gebleken van de noodzaak tot het horen van genoemde getuigen. Voor zover de raadsman het ter terechtzitting van 3 maart 2008 gedane verzoek heeft willen herhalen, overweegt het hof dat ook overigens - op gronden zoals in het proces-verbaal van die terechtzitting vermeld - van de noodzaak daartoe niet is gebleken."
7. Voor zover wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft getoetst aan het verdedigingsbelang, faalt het. Nu de verzoeken niet bij appelschriftuur zijn gedaan en ter terechtzitting in hoger beroep niet is aangevoerd dat desalniettemin het verdedigingsbelang zou moeten worden toegepast omdat de verdediging niet tijdig heeft kunnen kennisnemen van de aantekening van het mondelinge vonnis, heeft het hof de juiste maatstaf toegepast.(2)
8. Het oordeel van het hof dat de noodzaak tot het horen van genoemde getuigen niet is gebleken is voorts niet onbegrijpelijk. In dit verband laat ik de betekenis van art. 6, derde lid, EVRM voor de beoordeling van de noodzaak in dit geval, gezien het tweede middel waarop hierna afzonderlijk wordt ingegaan, bewust nog even buiten beschouwing. Ten aanzien van het ter terechtzitting van 2 oktober 2009 gedane verzoek heeft het hof kunnen oordelen dat dat verzoek onvoldoende was gemotiveerd. Aldaar is door de raadsman van verdachte niet meer aangevoerd dan dat gelet op het noodzaakcriterium de verdediging de gelegenheid moest krijgen om de getuigen te ondervragen en dat het horen van die getuigen noodzakelijk was voor de bewijsbeslissingen, terwijl aldaar in het geheel niet is aangegeven waarom dat noodzakelijk was. De afwijzing van het hof van het eerder ter terechtzitting van 3 maart 2008 gedane, wel nader gemotiveerde verzoek, is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het oordeel dat de door de verdediging gestelde verschillen tussen de verklaringen van [betrokkene 2] en van [betrokkene 1], en het tijdsverloop tussen de aanhoudingen niet dusdanig zijn dat zij de betrouwbaarheid van de tot bewijs gebezigde onderdelen van de verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] aantasten en dat dus op grond daarvan de noodzaak tot horen van die personen niet is gebleken, is niet onbegrijpelijk. Dat de steller van het middel meent dat die omstandigheden wel leiden tot 'voldoende twijfel' omtrent de bewijsmiddelen doet daaraan niet af. De selectie en waardering van het bewijsmateriaal is immers voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het middel faalt.
9. Het tweede middel klaagt dat er sprake is van schending van art. 6, derde lid, EVRM en derhalve niet kan worden gesproken van een 'fair trial' nu de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om de hiervoor genoemde getuigen te horen.
10. Voor zover het middel berust op de opvatting dat het enkele niet (doen) horen van een getuige reeds een schending van art. 6 EVRM Pro oplevert, faalt het. Die opvatting vindt geen steun in het recht. Van een schending van art. 6 EVRM Pro is eerst sprake indien de verklaring van een getuige, ten aanzien van welke de verdediging niet in enig stadium in de gelegenheid is gesteld om hem te (doen) ondervragen, tot het het bewijs wordt gebezigd.(3) Het middel zou, restrictief opgevat, op die grond kunnen falen, maar door beide middelen beperkt op te vatten wordt een onderliggend reëel probleem ten onrechte aan het zicht onttrokken.
11. Het hof heeft (een deel van) een relaas van [betrokkene 2] en van [betrokkene 3] en een verklaring van [betrokkene 1] tot het bewijs gebezigd. Voor zover het middel, mede gelet daarop, zo moet worden verstaan dat wordt geklaagd dat het hof dat niet had mogen doen nu de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld de genoemde personen te (doen) horen, geldt het volgende.
12. Art. 6 EVRM Pro staat aan het gebruik tot het bewijs van een dergelijke, in een proces-verbaal van politie neergelegde, verklaring niet in de weg als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, en dat steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de verdachte belastende verklaring die verdachte betwist.(4)
13. De aanvulling op het verkorte arrest houdt de volgende bewijsmiddelen in en een aanvullende overweging:
"1. Een proces-verbaal met nummer 2007161602-1 van 13 juni 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [betrokkene 2] (doorgenummerde pagina's 7 en verder).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen van verbalisant:
Op 13 juni 2007 stelde ik een onderzoek in. De opdracht bestond uit observatie op de drugsoverlast die zich op en rondom het Afrikanerplein zou voordoen. Op genoemde datum zag ik dat een man onder de gevel van een woning gelegen aan de Ben Viljoenstraat te Amsterdam ging staan. Deze man kan ik als volgt omschrijven:
- 23 jaar
- 1.70 m
Surinaamse man
redelijk breed postuur
erg donkere huidskleur
kaal hoofd
fel geel t-shirt
legergroene broek
zwarte schoudertas met dikke band.
Even daarop zag ik dat hij werd aangesproken door een man die op een fiets kwam aanrijden. Ik zag dat de eerst beschreven persoon de andere man iets toestopte. Ik zag dat hij dit op de hand van de andere man legde en dat het iets kleins betrof. Omdat ik het vermoeden had dat er zojuist verdovende middelen gekocht en verkocht werden, heb ik via de portofoon collega's in de omgeving op de hoogte gebracht. Ik gaf hierbij de rijrichting en het signalement van de verdachte op de fiets en van de andere verdachte, de 'verkoper van de verdovende middelen', door. Later op het politiebureau Linnaeusstraat zag ik de twee aangehouden verdachten in persoon. Ik herkende beiden als de verdachten als hierboven omschreven.
2. Een proces-verbaal met nummer 2007161602-1 van 13 juni 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [betrokkene 3] (doorgenummerde pagina's 10 en verder).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen van verbalisant:
Op 13 juni 2007 heb ik een aangehouden verdachte, genaamd [betrokkene 1], aan het lichaam onderzocht. Daarbij zag ik dat in zijn mond twee witte bolletjes zaten, gelijkend op cocaïne. Ik heb deze bolletjes in beslag genomen.
3. Een proces-verbaal met nummer 2007161602-5 van 13 juni 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina's 17 en verder).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:
Ik ben vandaag aangehouden voor het overtreden van de Opiumwet. Ik ben naar het Afrikanerplein gereden om verdovende middelen te kopen. Ik zag dat een van de jongens die daar op de hoek stond naar mij toe kwam lopen1 en aan mij vroeg wat ik wilde. Ik zei tegen hem dat ik twee wit wilde. Ik bedoelde daarmee dat ik cocaïne wilde. Dit heeft hij mij vervolgens ook gegeven.
4. Een verslag van 25 juni 2007, laboratoriumnummer 1571N07, van de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland, Dienst Regionale Recherche BRE i.o. Forensische Opsporing, opgemaakt door drs. R. Jellema op de door hem als vast gerechtelijk deskundige afgelegde eed.
Dit verslag houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven (doorgenummerde pagina 40):
Rapport in de zaak contra de verdachte [betrokkene 1], verdacht van overtreding van de Opiumwet.
De onderzoeksaanvraag en het materiaal werden op 20 juni 2007 op het politiebureau Sarphatistraat ontvangen van: ap/hap Stena D3 Linnaeusstraat.
Omschrijving van het materiaal en identiteit
2 plastic bolletjes met 0,26 g wit poeder bevattende cocaïne
Nadere bewijsoverweging
De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn voor zover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.
1 Dit komt niet overeen met de waarnemingen van verbalisant (bml. 1)."
14. Tenlastegelegd en bewezenverklaard is dat verdachte aan [betrokkene 1] cocaïne heeft verkocht. De verdediging heeft om oproeping van de genoemde getuigen verzocht omdat werd betwijfeld of verdachte terecht als de verkoper is aangemerkt. Het hof heeft dat kennelijk afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, waaronder de verklaringen van genoemde getuigen, maar dat is mijns inziens niet begrijpelijk. Uit het tot bewijs gebezigde relaas van [betrokkene 2] en dat van [betrokkene 3] en de verklaring van [betrokkene 1] en het daarnaast tot bewijs gebezigde verslag van een gerechtelijk deskundige, kan enkel worden afgeleid dat [betrokkene 2] heeft gezien dat een man iets kleins toestopte aan een andere man, dat die twee mannen later zijn aangehouden, dat [betrokkene 1] is aangehouden voor het overtreden van de Opiumwet en dat een jongen hem desgevraagd cocaïne heeft gegeven, dat [betrokkene 3] bij [betrokkene 1] na zijn aanhouding twee witte bolletjes heeft aangetroffen en dat die witte bolletjes cocaïne bevatten. Geen van die verklaringen houdt iets in waaruit kan volgen dat verdachte één van genoemde mannen was en/of dat hij de jongen was die cocaïne aan [betrokkene 1] heeft gegeven. Nu in geen van de bewijsmiddelen enige steun voor de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde feit kan worden gevonden, laat staan 'voldoende steun', is niet voldaan aan de eerste hiervoor in punt 12 genoemde voorwaarde voor het bezigen tot bewijs van verklaringen van getuigen ten aanzien van wie de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad om ze te (doen) ondervragen. Het hof had de verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] in deze opstelling niet tot het bewijs mogen bezigen zonder ze te (doen) horen. De gebrekkige bewijsvoering is niet de kern van het hier besproken middel, maar langs de achterdeur van de te toetsen criteria bij de beoordeling van de noodzaak getuigen te horen kan daaraan niet worden voorbijgegaan.
15. Overigens bevat het dossier wel mogelijke aanwijzingen dat verdachte de verkoper is geweest. Zo bevat het een proces-verbaal van politie met betrekking tot een spiegelconfrontatie waarbij [betrokkene 1] verdachte herkende als de persoon van wie hij twee bolletjes wit cocaïne van had gekocht. Het resultaat van die spiegelconfrontatie is door de rechtbank tot bewijs gebezigd, maar is door het hof uitdrukkelijk niet tot het bewijs gebezigd (kennelijk vanwege het verweer dat geen sprake kon zijn van een betrouwbare herkenning van de verdachte). Dat hoeft niet te betekenen dat het hof de herkenning niet betrouwbaar heeft geacht. Er kunnen redenen van proceseconomie ten grondslag hebben gelegen aan de beslissing om van dit bewijs geen gebruik te maken, zodat het betrouwbaarheidsverweer niet behoefde te worden beantwoord. Maar dat proceseconomisch motief, zo daarvan al sprake is, pakt hier slecht uit. Nu het hof niet is ingegaan op het betrouwbaarheidsverweer en bewust geen gebruik heeft gemaakt van dit (mogelijke) bewijsmiddel, is daarvan geen feitelijke waardering voorhanden waarop in cassatie kan worden teruggegrepen. Datzelfde geldt ten aanzien van het feit dat zich in het dossier een proces-verbaal bevindt waaruit kan volgen dat de twee aangehouden verdachten over wie [betrokkene 2] relateert, verdachte en [betrokkene 1] zijn (proces-verbaal van relaas, opgemaakt op 4 juli 2007 door verbalisant [verbalisant 2], doorlopende dossierpaginanrs. 1-6). Het is goed mogelijk dat dit proces-verbaal een rol heeft gespeeld bij de bewijsbeslissing, zodat er in dat geval wel sprake is van een fout in afwerking maar niet in de beoordeling. Maar op een dergelijke gissing omtrent de gang van zaken kan in cassatie niet worden afgegaan.
16. Uit het voorgaande volgt tevens, ambtshalve geconstateerd, dat de bewezenverklaring onvoldoende naar de eis der wet met redenen is omkleed.
17. Het middel slaagt
18. Ik wijs er ambtshalve voorts op dat in een voetnoot opgenomen in de aanvulling op het arrest geduid wordt op een tegenstrijdigheid tussen bewijsmiddel 1 en bewijsmiddel 3. Indien het hof de verklaring van de getuige [betrokkene 1] voor een deel niet geloofwaardig acht, mag diens verklaring in zoverre niet voor het bewijs worden gebruikt. Heeft het hof een deel van de waarnemingen van de verbalisant, zoals weergegeven in bewijsmiddel 1, niet geloofwaardig geacht, dan kan de weergave van die waarneming in zoverre niet tot het bewijs dienen. Déze ruis in de bewijsvoering is echter van ondergeschikte aard, zodat ik in dat opzicht volsta met die constatering.
19. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.
20. De Hoge Raad kan, voor zover nog nodig of gewenst, ambtshalve gebruik maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak te vernietigen aangezien de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met voldoende redenen is omkleed.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw recht te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Beide brieven heb ik niet in het dossier aangetroffen.
2 Vgl. HR 16 september 2008, LJN BD3654, NJ 2008/514.
3 Vgl. HR 4 september 2007, LJN BA5836, NJ 2007/473.
4 Zie bijv. het onder noot 2 genoemde arrest en HR 16 november 2004, LJN AR3215.