ECLI:NL:PHR:2011:BQ7322 - Parket bij de Hoge Raad - Onrechtmatige openbaarmaking van heimelijk opgenomen tele...

Conclusie

10/03031

mr. J. Spier

Zitting 27 mei 2011 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

1. Feiten(1)

1.1 Op 28 mei 2004 heeft [verweerder], toen wethouder van Delft, een maaltijd genoten in restaurant "[A]" te [plaats 1], waarvan [eiser] "eigenaar" is. Tijdens deze maaltijd heeft [verweerder] een aantal telefoongesprekken gevoerd, onder andere met de toekomstige burgemeester van Delft, [de burgemeester]. Van dit bezoek zijn beeld- en geluidsopnamen gemaakt, vastgelegd op dvd en videoband. Daarop is onder andere het volgende te zien en te horen:

"(...) [Eiser] komt weer binnen. Pakt de fles en schenkt die in zijn eigen glas leeg.

(...)

[eiser] komt binnen met fles wijn die al open en aangebroken is.

(...) [Verweerder] eindigt het telefoongesprek met [de burgemeester] (...)

(...)

[verweerder] proost met [eiser]

(...).

[Verweerder] pakt telefoon en belt [de burgemeester].

(...) Heb jij toevallig volgende week woensdag een gesprek met [betrokkene 1] over het Forepark? Is dat jouw pakkie-an, het Forepark? (...) [betrokkene 2] doet dat. Weet ik genoeg. (...) Ik kreeg een vriendje van mij aan de lijn, [betrokkene 1], die zegt:

"Goh nu je het zegt, ik heb een afspraak met een wethouder uit Den Haag, ik weet niet met wie. Woensdag over het Forepark. Het gaat over een paar vierkante meter (...) OK. Wat is jouw advies? (...) Hij kan dus wel veel vragen maar het moet niet te gek worden.

[Eiser] komt terug met fles wijn. Maakt de fles open en schenkt [verweerder] nieuw glas in.

(...)

[Verweerder] belt opnieuw met [betrokkene 1].

(...) Forepark is waarschijnlijk [betrokkene 2] of iemand anders ( ...) Wat jij moet doen is waarschijnlijk gewoon de maximale prijs vragen. Ze willen het heel graag hebben. (...) Je moet gewoon voluit gaan. Dat weet jij niet, heb ik jou niet verteld. En die paar ton die je daar op verdient stop je in mijn campagne, afgesproken?

(...) Je kan dus gewoon de hoofdprijs vragen. (...) Nee maar ze willen het in het kader van het nieuwe ADO stadion graag hebben. (...) je moet wel een mooi bedrag vragen en laat ze maar zweten. (...) Nee heb je niet van mij. OK, en wat je d'r aan wint dat stop je maar in mijn campagne, daag jongen. OK. (lachend): hoi."

( ...)

[Eiser] proost met [verweerder].

(...)

[Verweerder]: "Maar ik ga je die subsidie niet geven voor dit jaar. Want je krijgt nu een proefproject. En dan moet je het zelf maar bewijzen"

(...)

"Misschien volgend jaar als je die twee boten hebt of zo. Zo iets. (...) Nee, je moet je er niet teveel van voorstellen hoor. Het is echt tien of twintig duizend euro.

[Eiser]: "Ja, je hebt verleden keer gezegd, paar weken geleden zei je joh, als die project start krijg je subsidie."

[Verweerder]: "En daar sta ik nog steeds achter. Maar nu heb je dat niet nodig. (...)".

1.2 Op 20 april 2005 heeft [verweerder] zijn vertrek als wethouder per 1 juni 2005 bekendgemaakt in verband met zijn aanstelling per diezelfde datum als statutair directeur van Blauwhoed B.V. (hierna: Blauwhoed).

1.3 Op 27 april 2005 heeft tussen [verweerder] en [eiser] een gesprek plaatsgevonden in café [B] te [plaats]. Fragmenten van dit gesprek zijn opgenomen met een mobiele telefoon. Blijkens een proces-verbaal van bevindingen van de rijksrecherche d.d. 30 mei 2005 is daarop onder meer het volgende te horen, waarbij B. staat voor [verweerder]:

"(...)

5. (...) B. Als je me nu gaat aanvallen dan dan dan dan is het afgelopen met je.

(...) B. Serieus, echt waar. Als je me nu gaat aanvallen, nou dan zorg ik voor getuigen. Als jij mij gaat aanvallen, nou dan is dan is het hek ehhh nou...

9. (...) B. Als jij het flikt om dat op tafel te gooien dan heb je zo 'n groot probleem dat wil je niet weten (...)".

1.4 Op 2 mei 2005 is op de website www.leefbaar-delft.nl een webcolumn verschenen met de navolgende inhoud:

"Zeer belastende video over VVD Wethouder [verweerder]

(...)

Ik heb belastende video opnamen kunnen inzien betreffende VVD wethouder [verweerder] die blijkbaar zijn zaken deed bij Pizzeria [A] aan de [a-straat]. Een beveiligingscamera heeft scènes vastgelegd van een telefonerende wethouder [verweerder].

(...)

De op 1 juni vertrekkende wethouder voert goed hoorbaar telefoon gesprekken met onbekenden over zaken die onder zijn verantwoordelijkheid vallen. Hij doet daarbij dermate verdachte uitspraken dat ik de indruk krijg dat wethouder [verweerder] corrupt is.

Aan een onbekende doet hij de mededeling "Vraag maar de hoogste prijs want dat zullen ze toch wel betalen" om te vervolgen met "stort het bedrag van EUR 200.000 maar in mijn verkiezingscampagne fonds"

En tegen [eiser] de kosten van de Italiaanse gondels "die EUR 40.000 subsidie regel ik wel voor je", "maak je daar maar geen zorgen over"

Ook kreeg ik een opname te horen dat [verweerder] onlangs tegen [eiser] zegt "als je die banden openbaar maakt, dan maak ik je helemaal kapot"

Opvallend is dat wethouder [verweerder] al deze gesprekken met ambtenaren en onbekenden voert terwijl ondertussen de glazen wijn non stop worden bijgevuld.

De hele setting van drank en bravoure zijn een stadsbestuur onwaardig. Ik vermoed dat wethouder [verweerder] misbruik heeft gemaakt van zijn positie als wethouder

Ik roep [de burgemeester] op om direct een intern onderzoek in te stellen naar alle financiële transacties waar wethouder [verweerder] bij betrokken is geweest.

Webcolumn van [betrokkene 3]".

1.5 Naar aanleiding van de genoemde beschuldiging van corruptie hebben B&W van Delft, mede op verzoek van [verweerder], op 3 mei 2005 aan de gemeentesecretaris opdracht gegeven tot het uitvoeren van een intern onderzoek naar de gang van zaken rond het subsidieverzoek van [eiser] met betrekking tot de gondels in Delft alsmede met betrekking tot de beschuldigingen die waren geuit over de vermeende corruptie van [verweerder]. Hangende dit onderzoek heeft [verweerder] zijn functie als wethouder tijdelijk neergelegd.

1.6 Op 3 en 7 mei 2005 heeft [verweerder] tegen [eiser] aangifte gedaan van poging tot chantage en bedreiging van hem en zijn gezin.

1.7 Op 6 mei 2005 is aan [eiser] in persoon betekend een brief van de raadsman van [verweerder] met de volgende inhoud:

"(...) Namens cliënt verzoek ik U, en voor zoveel nodig sommeer ik in verband met het bovenstaande:

(...)

2) om mij voor maandag a.s. te 17.00 uur (een kopie van) de door U geproduceerde integrale en onbewerkte video-opname ter hand te doen stellen. (...)"

1.8 Blijkens het proces-verbaal van verhoor van de rijksrecherche d.d. 18 mei 2005 heeft [eiser] daar als volgt verklaard:

"(...) In mei 2004, de dag waarop ik in mijn restaurant het bewuste gesprek met [verweerder] had, draaide de beveiligingsset (...) 's Avonds ontdekte ik dat het bewuste gesprek van mij met [verweerder] die dag in het restaurant was opgenomen. Ik wist dat niet voordat ik die middag in gesprek ging met [verweerder]. (...) De volgende dag heb ik voor de camera staand gezegd dat ik die dag (...) 28 mei (...) een afspraak had met [verweerder] in mijn restaurant. Ik heb dat gedaan om de datum niet te vergeten wanneer de beelden van het gesprek met hem waren opgenomen. (...) Ik besloot de twee videobanden en de dvdschijf met de opgenomen beelden van het gesprek met [verweerder] te bewaren omdat ik bang was dat ik mijn zaak kwijt zou raken. Ik was het vertrouwen in [verweerder] toen al een beetje kwijt. (...) Zoals ik reeds verklaarde heb ik op 27 april 2005 een gesprek gehad met [verweerder]. Toen is ter sprake gekomen dat ik een en ander op bandjes had opgenomen. (...) De volgende dag ben ik, zoals ik verklaarde, naar de burgemeester van Delft geweest en heb hem verteld over de belofte van [verweerder]. Ook heb ik toen tegen [de burgemeester] verteld dat ik beloften van [verweerder] op een bandje had opgenomen.

(...)

Later die dag heb ik (...) videobeelden vertoond aan [betrokkene 3] en de twee andere raadsleden waarvan ik inmiddels weet dat het [betrokkene 4] en [betrokkene 5] waren.

(...)

Toen ik instemde met TV-opnamen heb ik speciaal voor dat doel van de oorspronkelijke dvdschijf een deel gekopieerd. Deze kopie heb ik toen aan de pers vertoond. Tijdens de televisie-uitzending is die dvd in twee delen vertoond. (...)

Later, op vrijdag 6 mei 2005, nadat een en ander in de publiciteit was gekomen en er bij mij thuis televisieopnamen waren gemaakt, heb ik eerder bedoelde videobanden met behulp van een tang vernield en in een vuilnisbak gegooid (...) De dvdschijf waarop ook de oorspronkelijke opnamen waren gemaakt met de beveiligingscamera, heb ik later met mijn handen gebroken en weggegooid in een vuilniszak. (...)"

1.9 Op 10 mei 2005 heeft [betrokkene 3] tegen [verweerder] aangifte gedaan van corruptie en schending ambtsgeheim.

1.10 Op 10 mei 2005 is in de Delftsche Courant een artikel verschenen met onder meer de volgende inhoud:

"(...) [Verweerder] kwam vorige week in opspraak nadat fractievoorzitter [betrokkene 3] van Leefbaar Delft op de website van zijn partij repte over vermeende corruptie van de wethouder. [Betrokkene 3] baseert zich daarbij op beelden die zijn opgenomen in het restaurant van [eiser] aan de [a-straat]. Op de heimelijk gemaakte opnamen is te zien (...)"

1.11 Op 13 mei 2005 heeft [verweerder] zijn functie als wethouder definitief neergelegd.

1.12 Op 13 mei 2005 is de eindversie van het verslag van het interne onderzoek openbaar gemaakt. Daarin is onder meer geconcludeerd dat er geen aanwijzingen of signalen aan het licht zijn gekomen die een nader en intensiever onderzoek binnen de ambtelijke organisatie van Delft en naar de geuite beschuldigingen aan het adres van [verweerder] rechtvaardigen.

1.13 Op 18 mei 2005 heeft Blauwhoed besloten af te zien van de voorgenomen voordracht van [verweerder] als statutair directeur.

1.14 Op 25 mei 2005 is op de website www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

"PvdA zet de klokkenluider van [verweerder] te schande"

(...)

Aan de conclusies van het interne onderzoek hechten wij geen waarde. De onderzoeksopdracht naar enkel de gang van zaken rond de aanvraag van [eiser] is veel te beperkt geweest.

Hoe kan nu gemeentesecretaris [...] een gedegen onderzoek doen terwijl hij niet in bezit is van de videoband en geluidsopname? Op 2 mei hebben wij een kompleet onderzoek naar zijn gehele wethoudersperiode gevraagd. Dat is niet gebeurd.

Een wethouder die een ondernemer bedreigt met de woorden "ik maak gehakt van je", "ik maak je helemaal kapot" is al voldoende reden om hem te verdenken van onoorbare handelswijzen. Ook dit is niet onderzocht.

Neem daarbij ook al zijn ongepaste gedrag waarbij de wijn rijkelijk werd gebruikt tijdens zakelijke gesprekken. Dan is het wel heel erg onzorgvuldig om nu al de conclusie te trekken dat wethouder [verweerder] geen enkele blaam treft. Daarom hebben wij gelijk om een gedegen extern onderzoek gevraagd dat nu gaande is bij de rijksrecherche. (...)

Op de video lijkt het erop dat ex-wethouder [verweerder] geheime informatie lekt uit de vertrouwenscommissie van de burgemeestersbenoeming. (...)

Ook uit het interne onderzoek blijkt dat de wethouder een substantieel bedrag wil geven aan ondernemer [eiser] voor de peperdure gondels. (...)

Het vakteamhoofd stond duidelijk onder psychologische druk van wethouder [verweerder] om zijn vieze zaakjes op te lossen. (...)

Wij geloven niet, dat dit allemaal, toevallig is misgegaan. Een waarderingsbijdrage van EUR 26.000 aan [eiser] voor de komende drie jaar zien wij als een douceurtje van [verweerder] aan [eiser]. (...)

Wij vermoeden dat ex-wethouder [verweerder] zich toen al in een benarde positie bevond ten aanzien van zijn eerdere toezeggingen in de pizzeria.

(...)

De conclusie dat er geen onoorbare feiten zijn gevonden, klopt niet. Dan is de conclusie van [de burgemeester] ook te voorbarig om niet verder te kijken naar al de zaken die wethouder [verweerder] de afgelopen jaren heeft behandeld. (...) Het interne onderzoek is dus voor 5% af. Het douceurtje aan [eiser] rechtvaardigt een verdergaande onderzoeksopdracht.

(...)

De officier van justitie moet nog beoordelen of er een strafzaak uit volgt. Wij snappen er niets van dat de meerderheid van de raad desondanks wethouder [verweerder] zo in bescherming neemt. Wethouder [verweerder] heeft zelf vervroegd ontslag genomen en hij durft hier niet eens de confrontatie met de raad aan te gaan. Wij zien dat als een schuldbekentenis. (...)"

1.15 Op 29 mei 2005 is op de website www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

"(...) Uit het interne onderzoek van [de burgemeester] blijkt dat wethouder [verweerder] geen blaam treft. (..) Dit hele verhaal vond ik al zeer onwaarschijnlijk en zeker nu vrijdag in de Delftsche Courant stond: 'er klinken geluiden vanuit de Delftse ambtenarij dat [verweerder] opdracht gaf tot verlenen van de subsidie'

Er staat ook 'Is de wethouder begin dit jaar soms al gechanteerd met het bestaan van het bewuste bandje waarop hij een subsidietoezegging zou hebben gedaan en daar niet meer onderuit kon komen.

(...)

Webcolumn van raadslid [betrokkene 4]"

1.16.1 Op 3 juni 2005 heeft Leefbaar Delft een advertentie in de Delftse Post geplaatst. In deze publicatie zijn twee brieven afgedrukt van B&W aan [eiser] van 16 en 17 februari 2005. In de brief van 16 februari 2005 wordt het verzoek van [eiser] tot onderzoek naar subsidiemogelijkheden van zijn project "Gondels in de Delftse grachten 2004" beantwoord. B&W concluderen in deze brief dat er geen sprake is van een (officiële) subsidieaanvraag door [eiser], dat er geen grond is waarop een zodanige subsidieaanvraag in november 2004 zou kunnen zijn ingediend en dat er daarom ook geen sprake kan zijn van een door B&W te nemen besluit tot het verstrekken of weigeren van subsidie. In de brief van 17 februari 2005, waarin wordt verwezen naar de brief van 16 februari 2005, geven B&W aan overtuigd te zijn van de toeristische waarde van de gondels in de Delftse grachten en de aantrekkingskracht hiervan voor bezoekers aan Delft. Daarom werd aan [eiser] een "waarderingsbijdrage" toegezegd.

1.16.2 Naast deze twee brieven is in de advertentie en op de website www.leefbaar-delft.nl de volgende tekst geplaatst, met begeleidende foto van [betrokkene 3]:

"(...) Ongeloofwaardige briefwisseling

[Verweerder] gaf [eiser] onrechtmatig douceurtje van EUR 26.000,-. De brieven van 16 en 17 februari 2005 van het vakteamhoofd CKE onder verantwoordelijkheid van wethouder [verweerder].

(...)

Conclusie: Deze subsidie is onterecht gegeven. Vakteam Hoofd [betrokkene 6] werd waarschijnlijk door wethouder [verweerder] persoonlijk onder druk gezet om haar zelf voor schut te zetten en de regels met bedachte rade te omzeilen.

(...)

Een waarderingsbijdrage van EUR 26.000 aan [eiser] voor de komende drie jaar zie ik gewoon als een persoonlijke vriendendienst van [verweerder] aan [eiser].

(...)

Ik denk dat wethouder [verweerder] zich toen al in een chantabele positie bevond ten aanzien van zijn "flamboyante" gedrag in pizzeria [A]. In dat licht zie ik het bedrag als zwijggeld. (...)"

1.17 Bij vonnis van 19 juli 2005 heeft de voorzieningenrechter van de Rb. 's-Gravenhage de hiervoor onder 1.16.2 genoemde publicatie onrechtmatig geacht en [betrokkene 3] en Leefbaar Delft veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatie.

1.18 Op de site www.leefbaar-delft.nl is op 7 juni 2005 een column geplaatst met onder meer de navolgende inhoud:

"(...) Op 19 mei hebben de wethouders (...) en burgemeester [de burgemeester] besloten om burger [verweerder] EUR 15.000,- te vergoeden voor kosten juridische bijstand (...) Het is schandalig dat het college op voorhand [verweerder] financieel steunt. Het externe feitenonderzoek van de Rijksrecherche is nog niet eens afgerond. Op voorhand kiest het college de kant van hun 'old boy' [verweerder]. (...)

Ze hebben zich nu uitgegeven als de handlangers van [verweerder].

Doet me denken aan het interne onderzoek. De gemeente begint op 9 mei met het interne onderzoek en weet dan al dat het vrijdag 13 mei klaar zal zijn. Dat onderzoek van de handlangers van [verweerder] was op voorhand al onbetrouwbaar. (...)

In de tussentijd kan burger [verweerder] gewoon op kosten van de gemeente, prominente Leefbaar Delft kopstukken bestoken met juridische aanvallen.

Het college ondersteunt daarmee dat het functioneren van Leefbaar Delft wordt bemoeilijkt. Het college helpt [verweerder] een handje om Leefbaar Delft failliet te krijgen. Dat zou hun mooi uitkomen zo vlak voor de raadsverkiezingen van 7 maart.

Webcolumn van raadslid [betrokkene 4]"

1.19.1 Op 13 juli 2005 is op de site www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de navolgende inhoud:

"Bidden voor Delft

(...)

De leugenachtige, vaak dronken flamboyante voormalige wethouder proberen zijn ogen te openen, na te laten denken wat voor slechte wethouder hij voor Delft was en wat hij de stad heeft gekost en nog is het einde niet in zicht, en daar moet voor gebeden worden, dat dit Delft nooit meer moet overkomen. (...)

De eerste kennismaking met leugenaar [verweerder]. De dronkenlap [verweerder] gooide een tafel met bier en andere dranken over mij heen, nadat hij geen gelijk kreeg in een discussie, onder de ogen van voormalig voorzitter VVD [betrokkene 7], in café "[C]". (...) Enkele maanden later in café [B] gooide hij een glas bier in het gezicht van student [betrokkene 8], die geen aangifte wilde doen, en wij [verweerder] bescherming moesten bieden. (...)

En dan de grootste leugens n.t.b. in de rechtzaal dat hij niets wist van de subsidie of waarderingsbijdrage?? Van 26.000 euro, en hiermede of een ambtenaar (sic) [de burgemeester], of gem. secr. [betrokkene 9] voor leugenaar zet. (...)

Webcolumn van fractievoorzitter [betrokkene 3]"

1.19.2 Deze tekst was ten tijde van de inleidende dagvaarding van de website verwijderd.

1.20 De "verdenking jegens [verweerder] wegens corruptie en schending ambtsgeheim" is geseponeerd wegens het ontbreken van voldoende aanwijzing van schuld c.q. het ontbreken van wettig bewijs. Het OM zag geen aanleiding tot vervolging van [eiser] en [betrokkene 3].

1.21 Op 22 september 2005 is op de site www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

"(...) De kans dat hij aan had kunnen blijven als wethouder was zeer groot daar de gehele gemeenteraad de wijze waarop [betrokkene 3] de affaire in het nieuws had gebracht, afkeurde.

Echter [verweerder] wist dat hij ook drie jaar wachtgeld zou krijgen als hij zelf ontslag nam. Willens en wetens heeft hij de gemeente opgezadeld met een forse wachtgeld verplichting.

Al eerder noemde ik [verweerder] een blaaskaak Nu kan ik daaraan toevoegen geldwolf. (...)

Webcolumn van raadslid [betrokkene 4]."

1.22 Op 8 oktober 2005 is op de site www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

"(...) [De burgemeester] heeft gelogen over de werkelijke feiten. Het interne Onderzoek moest de fouten van zijn VVD vriend [verweerder] wegmoffelen, want [verweerder] heeft [de burgemeester] als burgemeester binnengehaald.

Niet de ambtenaren treffen blaam, maar ex-VVD wethouder [verweerder] heeft willens en wetens de subsidie regels geschonden voor vriendjespolitiek.

Webcolumn van raadslid [betrokkene 4]"

1.23 Op 12 oktober 2005 is op de site www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

"(...)

3. Vakteamhoofd [betrokkene 6] is psychologisch onder druk gezet door wethouder [verweerder] om de gondelsubsidie aan [eiser] toe te kennen. (...)

6. Ex-wethouder [verweerder] is geheel verantwoordelijk voor het geven van de subsidie aan [eiser]. (...)

8. Ex-wethouder [verweerder] heeft met kwade opzet de ambtenaren voor zijn duistere praktijken laten opdraaien.

Webcolumn van raadslid [betrokkene 4]"

1.24 Op 12 april 2006 is in het Reformatorisch Dagblad een artikel geplaatst met de volgende inhoud:

''(...) In de zomer van 2005 plaatste Leefbaar Delft een paginagrote advertentie in de plaatselijke krant. Daarin beschuldigde fractievoorzitter [betrokkene 3] de voormalige wethouder van corruptie en chantage. (...) Om ervoor te zorgen dat hij zijn geld krijgt heeft [verweerder] nu beslag laten leggen op de eigendommen van [eiser] en [betrokkene 3]. (...) [Betrokkene 3] noemt de actie van [verweerder] ongehoord. De fractievoorzitter van Leefbaar Delft blijft erbij dat de oud-wethouder schuldig is aan corruptie. (...)"

1.25 Op 12 april 2006 is op de website van Radio TV West een bericht geplaatst met de volgende inhoud:

"(...) De Delftse oud-wethouder [verweerder] heeft dinsdag beslag laten leggen op eigendommen van restauranteigenaar [eiser] en Leefbaar Delft fractievoorzitter [betrokkene 3], die hem in 2005 beschuldigden van corruptie en onrechtmatig handelen. (...) [Betrokkene 3] noemt de actie van [verweerder] ongehoord. De fractievoorzitter van Leefbaar Delft blijft erbij dat de oud-wethouder schuldig is aan corruptie. (...)"

1.26 Bij arrest van 23 mei 2006 heeft het Hof 's-Gravenhage het onder 1.17 vermelde vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het hiertegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO Pro verworpen bij arrest van 18 januari 2008, LJN BB9668.

2. Procesverloop

2.1.1 Volgens het vonnis in prima zou [verweerder] onder meer [eiser] hebben gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage.(2) Na wijziging van eis "bij akte" van 24 mei 2006 (in feite de cvr) heeft hij, voor zover van belang, gevorderd - volgens rov. 3.1 van het vonnis in prima -:(3)

- primair: te verklaren voor recht dat [eiser] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en hem tezamen met de mede-gedaagden hoofdelijk te veroordelen de door [verweerder] dientengevolge geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat;

- subsidiair: te verklaren voor recht dat [eiser] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en [eiser] te veroordelen de door [verweerder] dientengevolge geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat.

2.1.2 In rov. 3.2 schetst de Rechtbank waarin het onrechtmatig handelen van [eiser] volgens [verweerder] uit zou bestaan; zie nader hieronder sub 2.4.1.

2.2 De kernoverwegingen van het vonnis van de Rechtbank van 25 juli 2007 heeft het Hof geciteerd; die overwegingen worden onder 2.4.2 vermeld. De Rechtbank heeft [eiser] veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] ten gevolge van het onrechtmatig handelen geleden schade.

2.3 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Het beroep is door [verweerder] bestreden; hij heeft incidenteel beroep ingesteld.

2.4.1 In rov. 4 geeft het Hof de grondslag van [verweerder]'s vordering jegens [eiser] als volgt weer:

"Het onrechtmatig handelen van [eiser] bestaat volgens [verweerder] uit het bewust en heimelijk opmaken van de opnamen op 28 mei 2004 en 27 april 2005 met het oogmerk om de inhoud van de gesprekken vast te leggen, het bewust achterhouden van de opnamen vanaf 6 mei 2005, het aan de pers en aan [betrokkene 3] doorspelen van de opnamen en het publiekelijk uiten van beschuldigingen aan het adres van [verweerder], dit alles met het oogmerk om [verweerder] te beschadigen. Voorts stelt [verweerder] dat [eiser] heeft getracht hem te chanteren met deze opnamen, en dat [eiser] hem en zijn gezin tijdens een gesprek in restaurant [A] heeft bedreigd. De dientengevolge geleden schade bestaat volgens [verweerder] uit inkomensverlies, misgelopen vergoeding van een door [verweerder] gevolgde MBA-opleiding, kosten juridische bijstand en immateriële schade van [verweerder] en zijn gezinsleden."

2.4.2 In rov. 59 citeert het Hof de kernoverwegingen van het vonnis van de Rechtbank, waarmee het Hof zich geheel kan verenigen (rov. 60):

"4.24. Vast staat dat de onder 2.1 [in deze conclusie onder 1.1, A-G] vermelde opnames (van 28 mei 2004, hof) zijn gemaakt in het restaurant van [eiser], door middel van een camera die daar door [eiser] is geplaatst. [Eiser] stelt dat dit een beveiligingscamera was en dat de opnames bij toeval zijn gemaakt. Wat hier ook van zij, [eiser] heeft deze (beveiligings-)opnames na 28 mei 2004 bewust danwel onbewust bewaard.

Vast staat voorts dat [eiser] in de avond van 28 april 2005 ten overstaan van [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] voormelde videoband heeft afgedraaid. [Eiser] heeft tegenover de rijksrecherche verklaard dat hij op 27 april 2005 met [verweerder] een gesprek heeft gehad waarin ter sprake is gekomen dat hij een en ander op bandjes had opgenomen en dat hij op 6 mei 2005, nadat een en ander in de publiciteit was gekomen en er bij hem thuis televisieopnamen waren gemaakt, de eerder bedoelde videobanden met behulp van een tang heeft vernield en in een vuilnisbak heeft gegooid en dat hij de DVD-schijf waarop de oorspronkelijke opnamen waren vastgelegd met de beveiligingscamera, met zijn handen heeft gebroken en heeft weggegooid in een vuilniszak. Vast staat voorts dat op 6 mei 2005 aan [eiser] in persoon is betekend een brief van de raadsman van [verweerder] waarin hij [eiser] sommeert om voor maandag 9 mei 2005 de videoopnames aan hem ter hand te stellen.

4.25. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] met de vorenstaande openbaarmaking jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld. Ook indien de opnamen niet bewust zijn gemaakt, dan nog heeft [eiser], naar hij zelf bij de rijksrecherche heeft verklaard, deze opnamen welbewust bewaard. Vervolgens heeft [eiser] op een moment waarop hem dat gunstig uitkwam de bandopnames naar buiten gebracht, kennelijk met een ander doel - het alsnog afdwingen van subsidie - dan waarvoor die opnames in zijn eigen stellingen zijn gemaakt. Dit alles gebeurde terwijl [eiser] wist danwel kon weten dat [verweerder] door het in de publiciteit brengen van deze opnames beschadigd zou kunnen worden. Voorts acht de rechtbank het door [eiser] achterhouden dan wel het - naar zijn eigen stellingen - op dezelfde dag waarop de opnames aan de pers waren getoond, vernietigen van de opnames, onrechtmatig jegens [verweerder]. Immers, doordat de opnames niet meer ter beschikking van [verweerder] stonden kon hij zich niet, althans niet optimaal verdedigen tegen de publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie.

4.26. In het midden kan blijven of [eiser] al dan niet heeft getracht [verweerder] te chanteren met de opnamen. Immers, datgene waarmee [eiser] [verweerder] - volgens de stellingen van [verweerder] - heeft trachten te chanteren, te weten het naar buiten brengen van de opnamen, heeft zich gerealiseerd. Nu het naar buiten brengen van de opnames onrechtmatig is, heeft de gestelde chantage naast het naar buiten brengen van die opnames geen zelfstandige betekenis. Ook de gestelde bedreiging kan in het midden blijven, nu is gesteld noch gebleken dat hieruit voor [verweerder] schade is voortgevloeid.

4.27. Uit het onder 4.24. tot en met 4.26. overwogene volgt dat [eiser] dient te worden veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] ten gevolge van zijn hierboven vastgestelde onrechtmatig handelen geleden schade."

2.4.3 Het Hof voegt hieraan het navolgende toe:

"61. De stelling van [eiser] dat hij [verweerder] en ook de burgemeester van Delft meermalen heeft aangeboden de videobanden te bekijken kan hem, gelet op alle feiten en omstandigheden, niet baten. Dit geldt ook indien juist zou zijn dat [verweerder] en de burgemeester hebben geweigerd kennis te nemen van de inhoud daarvan. Bij dit alles is van belang dat [eiser] niet de bedoeling had om - in het algemeen belang - vermeende misstanden aan de kaak te stellen aangaande het optreden van [verweerder] als publiek bestuurder. [eiser] doet immers zelf stellen: 'Het enige dat [eiser] wilde en nastreefde met wettige middelen was dat de gemeente de hem door de wethouder toegezegde subsidie voor zijn gondelproject zou uitbetalen.' (zie de pleitnota van mr Van der Klei in hoger beroep sub 3). Ook brengt [eiser] naar voren dat het hem niet ging om de overige zaken die op de band stonden en dat die zaken in elk geval voor hem niet van belang waren (zie memorie van grieven van [eiser] op p. 4 en 36). Het hof acht openbaarmaking van (delen van) de betrokken videobanden aan onder meer de (landelijke) pers ten opzichte van daardoor geschonden grondrechten en rechtmatige belangen van [verweerder], waaronder die welke door art. 8 EVRM Pro worden gewaarborgd, bepaald een disproportioneel middel om het door [eiser] beoogde doel te bereiken. Het hof verwerpt, als onvoldoende gemotiveerd, de ontkenning van [eiser] dat hij die videobanden openbaar heeft gemaakt (of aan derden heeft getoond). [eiser] heeft immers zelf gesteld dat hij heeft ingestemd met het tonen van de video aan de pers en met het overnemen van beelden van zijn tv-toestel (zie memorie van grieven van [eiser] op p. 35). Daarnaast staat vast dat [eiser] aan de rijksrecherche onder meer het navolgende heeft verklaard (proces-verbaal van 18 mei 2005, hierboven genoemd):

"... Toen ik instemde met TV-opnamen heb ik speciaal voor dat doel van de oorspronkelijke dvd-schijf een deel gekopieerd. Deze kopie heb ik toen aan de pers vertoond. Tijdens de televisie-uitzending is die dvd in twee delen vertoond. (...)

62. Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat, naar [eiser] ook zelf stelt, op de banden ook andere zaken (dan de vermeende subsidietoezegging) aan de orde kwamen, waarvan [eiser] naar het oordeel van het hof had moeten weten althans behoorde te begrijpen dat openbaarmaking daarvan schadelijk voor [verweerder] kon zijn voor zijn positie van openbaar bestuurder c.q. wethouder van de gemeente Delft, en aldus zijn positie als publiek persoon. Het hof acht het bovendien ernstig verwijtbaar dat [eiser], blijkens het voornoemde proces-verbaal, doelbewust delen van de video-opnamen van de DVD-schijf heeft geselecteerd en gekopieerd om deze vervolgens aan de media te tonen. De stelling dat [eiser] in redelijkheid geen andere middelen ten dienste stonden dan het (via de media) openbaar maken van (delen van) de betrokken videobanden, acht het hof geenszins aannemelijk en in elk geval onvoldoende onderbouwd. Zo is bijvoorbeeld niet duidelijk gemaakt dat (en waarom) [eiser] in redelijkheid geen rechtsmiddelen had kunnen benutten om via een procedure nakoming te verkrijgen van de beweerde subsidietoezegging (dan wel schadevergoeding). Dit klemt te meer, daar [eiser] zelf stelt dat hij in het kader van een procedure tegen de gemeente Delft tot nakoming van de gestelde toezegging van een bedrag aan subsidie van € 40.000,- zou zijn toegelaten tot het gebruik van de desbetreffende banden (zie pleitnota mr. Van der Klei in hoger beroep sub 19). Het enkele feit dat een terechtzitting in beginsel openbaar is, maakt het voorgaande niet anders. Immers, indien een partij in een procedure wordt toegestaan om (voor de zaak relevante) beelden en geluidsopnamen te tonen tijdens een openbare terechtzitting, geschiedt zulks onder controle van de rechter. Hierbij gelden juridische waarborgen ter bescherming van de rechtmatige belangen van de wederpartij. Voor zover [eiser] een beroep heeft gedaan op artikel 10 EVRM Pro, kan hem dat reeds in verband met het bepaalde in het tweede lid van dat artikel niet baten, gelet op alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden.

63. De stelling van [eiser] dat [verweerder] bij de rijksrecherche de geluidsopnamen van de betrokken gsm heeft kunnen beluisteren en ook bepaalde delen van de videobanden heeft kunnen zien, faalt. Immers, als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat [eiser] de door hem bedoelde videobanden met een tang heeft vernield, en dat de volledige video-opnamen aldus niet ter beschikking stonden aan [verweerder]. De rechtbank heeft dan ook terecht en op goede gronden overwogen dat het door [eiser] achterhouden dan wel het - naar zijn eigen stellingen - op dezelfde dag waarop de opnames aan de pers waren getoond, vernietigen van de opnamen, onrechtmatig is jegens [verweerder]. Immers, doordat de volledige opnamen (lange tijd) niet ter beschikking van [verweerder] stonden, kon hij zich niet optimaal verdedigen tegen de publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie. [Eiser] heeft nog gesteld dat hij de banden heeft vernietigd omdat de ontstane publicitaire deining ertoe had geleid dat hij werd bedreigd door derden en daardoor angstig was geworden. Indien dit al juist is, blijft dit voor risico van [eiser], nu hij immers zelf (mede) verantwoordelijk was voor de ontstane deining en de gevolgen daarvan. Overigens heeft [eiser] bepaald niet aannemelijk gemaakt dat vernietiging van de banden, alle betrokken belangen (waaronder die van [verweerder]) in aanmerking genomen in de gegeven omstandigheden de juiste oplossing was.

64. De vraag of en in hoeverre de door [verweerder] gestelde schade in de gegeven omstandigheden aan [eiser] kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW Pro, dan wel of [verweerder] de schadelijke publiciteit al dan niet (deels) aan zichzelf te wijten heeft, dan wel hij anderszins eigen schuld heeft aan de door hem geleden schade (in de zin van artikel 6:101 BW Pro) dient naar het oordeel van het hof in het kader van de schadestaatprocedure tussen [verweerder] en [eiser] te worden beoordeeld. Dit geldt evenzeer voor het verweer dat sprake zou [zijn] van medeschuld, alsmede voor de overige verweren van [eiser].

Het in hoger beroep gedane (en ten pleidooie door mr. Van der Klei nader toegelichte) bewijsaanbod wordt door het hof tegen de achtergrond van het vorenoverwogene gepasseerd als onvoldoende concreet en niet nader gespecificeerd."

2.4.4 In rov. 65 wordt nog geoordeeld:

"De vraag of en in hoeverre [eiser], respectievelijk Leefbaar Delft aansprakelijk is voor de door [verweerder] gestelde schade (posten) en welke rechtsregels daarbij moeten worden toegepast, dient naar het oordeel van het hof verder in de betreffende schadestaatprocedure(s) te worden beoordeeld. Voor het kunnen toewijzen van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, is (in een geval als het onderhavige) namelijk voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de betrokken onrechtmatige daad aannemelijk is."

2.4.5 In rov. 67 passeert het Hof "voor het overige" de bewijsaanbiedingen van partijen, omdat deze niet (of onvoldoende duidelijk) zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding zouden geven. Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.5 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiser] heeft nog een stuk getiteld "schriftelijke toegelichting" ingeleverd, maar dat bevat in geen enkel opzicht een toelichting op de klachten.

3. Inleiding

3.1 Dit is een lastige zaak die tot weinig vreugde kan stemmen. Het gaat om een strijd tussen twee personen die beiden weinig bewonderenswaardig handelen ten toon hebben gespreid.

3.2.1 Volgens bestendige - hierna onder 4 behandelde - rechtspraak zijn de marges om publieke misstanden aan de kaak te stellen ruim. Het naar buiten brengen, zelfs na niet al te grondig onderzoek naar de juistheid van veronderstelde feiten, van feiten die later onjuist blijken, is al spoedig toegestaan wanneer het publiek belang daarmee is gediend.(4) Zeker publieke functionarissen moeten zich veel laten welgevallen. Dit geldt ook voor - voorzichtig gezegd - harde en voor de meeste personen tot wie ze zijn gericht diffamerende uitlatingen die rechtens als waardeoordelen worden gekwalificeerd.

3.2.2 Men kan zich de vraag stellen of in alle zaken waarin deze koers is uitgezet de juiste balans is gevonden tussen het algemeen belang (dat kennelijk ook is gediend met het in de publiciteit brengen van - naar later blijkt - onjuiste beschuldigingen) en het belang van de betrokken functionarissen. Ik behoef daarop niet in te gaan omdat het hier goeddeels gaat om oordelen van een internationale rechter die voor de nationale rechters een gegeven zijn.

3.3 Zeker tegen de achtergrond van hetgeen werd geschetst onder 3.2 ligt niet zonder meer voor de hand dat een handelen dat ertoe heeft geleid dat een publieke misstand aan het licht treedt onrechtmatig zou zijn.

3.4.1 Men kan uiteraard in voorkomende gevallen twijfelen of sprake is van wat ik zojuist aanduidde als een publieke misstand. Zelf zou ik denken dat uitlatingen die in cassatie vaststaan, hiervoor weergegeven onder 1.1 (en 1.3), in redelijkheid naar buiten zouden moeten kunnen worden gebracht. Ik kan noch wil ingaan op de vraag of deze de zware kwalificatieve beschuldigingen van derden, die geen partij zijn in deze procedure, aan het adres van [verweerder] rechtvaardigen. Maar het lijkt mij uit de optiek van het algemeen belang niet ongewenst dat het publiek kan kennisnemen van dit soort uitlatingen gedaan door de wethouder van een middelgrote gemeente in een publieke omgeving (een pizza-etablissement).

3.4.2 Hierbij verdient opmerking dat:

a. [verweerder] de juistheid van deze opmerkingen niet heeft bestreden. In elk geval staan deze in cassatie vast;

b. niet kan worden aangenomen dat [eiser] [verweerder] heeft willen chanteren. Rechtbank en Hof hebben dat immers in het midden gelaten.

3.5.1 [Verweerder] heeft cassatieberoep ingesteld tegen de afwijzing van zijn vorderingen tegen [betrokkene 3] en Leefbaar Delft. In die zaak zal door een andere Advocaat-Generaal worden geconcludeerd. Met betrekking tot die vorderingen heeft het Hof betekenis toegekend aan de hoedanigheid van [betrokkene 3] (lid van de oppositie); zie rov. 10. In zoverre gaat de vergelijking met de uitbater van een eetgelegenheid ([eiser]) mank. Maar het Hof heeft eveneens gewezen op de "heftiger kritiek" die een openbaar bestuurder zich moet laten welgevallen. Het heeft daarbij gewezen op de grootst mogelijke terughoudendheid bij het stellen van grenzen (rov. 11).

3.5.2 [Eiser] heeft minstgenomen op de alleszins voor de hand liggende mogelijkheid op de koop toegenomen dat de door hem benaderde locale politici zijn mededelingen naar buiten zouden brengen. Objectief bezien was in mijn ogen redelijkerwijs voorzienbaar dat dit zou gebeuren. Dat dit tot enige commotie aanleiding zou geven, lag eveneens in de lijn der verwachtingen.

3.6.1 Als ik het goed zie dan komt de kern van 's Hofs arrest neer op het volgende. Het kenmerkende en daarmee beslissende verschil tussen "doorsnee-zaken", die worden beheerst door de onder 3.5.1 heel kort samengevatte regels, en de onderhavige zaak is gelegen in het oogmerk van [eiser]. Hoewel de formulering van rov. 61 anders doet vermoeden ("Bij dit alles is van belang") lijken in 's Hofs gedachtegang twee samenhangende omstandigheden een beslissende betekenis te hebben:

a. er waren voor [eiser] minder schadelijke mogelijkheden om zijn doel te bereiken; daarom is openbaarmaking van de banden disproportioneel;

b. het was [eiser] niet om het algemeen belang te doen. Hij was slechts uit op zijn eigen belang (rov. 61 en rov. 4.25 van het vonnis in prima zoals door het Hof overgenomen).

3.6.2 Bij dat alles komt:

a. dat [eiser] wist, dan wel kon weten, dat [verweerder] zou kunnen worden beschadigd (rov. 4.25 van het vonnis in prima, overgenomen door het Hof);

b. het gaat om - kort gezegd - onrechtmatig gemaakte opnames. Zelfs als juist zou zijn dat deze abusievelijk zouden zijn gemaakt, dan kan dat [eiser] niet baten omdat hij ze heeft bewaard en gebruikt nadat deze - naar hij stelt - vergissing aan het licht zouden zijn getreden (rov. 4.24 en 4.25 van het vonnis in prima, overgenomen door het Hof);

c. [Eiser] stonden andere middelen ten dienste (rov. 62).

3.6.3 Ik voeg hieraan nog toe - het Hof legt die koppeling in rov. 63 niet nadrukkelijk door de vernietiging van de banden, als ik het goed zie, als een zelfstandige onrechtmatige daad te zien - dat zeer wel verdedigbaar is dat handelen als onder 3.6.1 en 3.6.2 vermeld, voor zover op zich niet onrechtmatig, onrechtmatig wordt wanneer de banden die naar buiten worden gebracht worden vernietigd zodat degene wiens goede naam wordt geschaad niet in staat is aan te tonen dat hetgeen daarop staat onjuist is weergegeven en/of uit zijn verband is gerukt.

3.7.1 Aldus is de kernvraag of [eiser]'s oogmerk beslissende betekenis in de schaal legt, wat volgens het Hof het geval is. 's Hofs onder 3.6.1 en 3.6.2 samengevatte oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het middel zet zijn kaarten (goeddeels) op bijkomstigheden.

3.7.2 Hierbij merk ik reeds aanstonds op dat de onder 3.6.2 sub b en c genoemde factoren inderdaad een rol spelen, maar dat zij niet beslissend zijn.(5)

4. Behandeling van de klachten

4.1 Middel 1 kant zich tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure. Als ik het goed begrijp dan komen de talloze, in de toelichting verpakte, klachten erop neer dat het Hof met name in rov. 64 en 65 heeft aangenomen dát er schade is (in elk geval dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is) en dat deze schade in causaal verband staat met de als onrechtmatig gekwalificeerde handelingen van [eiser]. Bij dat laatste komt niet goed uit de verf of de steller van het middel het oog heeft op het condicio sine qua non-verband of op de toerekening van art. 6:98 BW Pro.

4.2 Het middel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Blijkens rov. 65 in fine ("Voor het kunnen toewijzen van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, is (in een geval als het onderhavige) namelijk voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de betrokken onrechtmatige daad aannemelijk is.") is het Hof uitgegaan van de juiste maatstaf.(6)

4.3.1 In zaken als de onderhavige is met schade ook het condicio sine qua non-verband in beginsel gegeven.(7) Dat is slechts anders wanneer er een voldoende plausibele andere oorzaak van de schade is of zou kunnen zijn, zoals bijvoorbeeld een plotseling optredende, voor derden waarneembare, ernstige ziekte waardoor redelijkerwijs valt aan te nemen dat de nieuwe baan in rook zou zijn opgegaan. Voor deze zaak zou dan voldoende aannemelijk moeten zijn (gemaakt) dat [verweerder], [eiser]'s handelen weggedacht, toch geen directeur van Blauwhoed zou (zijn ge)worden. Op dat punt heeft [eiser] evenwel niets nuttigs aangevoerd, laat staan dat het middel daar beroep op doet.

4.3.2 In een setting als de onderhavige verlangen dat de (pretens) benadeelde het condicio sine qua non-verband in de hoofdprocedure bewijst, is m.i. een slag in de lucht omdat dit zou vereisen dat hij eveneens de schade en daarmee de afzonderlijke schadeposten reeds in dat stadium zou moeten bewijzen. Dat laatste is volgens vaste rechtspraak niet vereist.

4.3.3 's Hofs oordeel is zeker niet onbegrijpelijk. Zonder gedegen nadere toelichting valt immers niet in te zien waarom [verweerder], het handelen van [eiser] weggedacht, zich genoopt zou hebben gevoeld als wethouder op te stappen vóór de aanvankelijk beoogde datum van 1 juni 2005 (zie rov. 2.2). Evenmin is zonder toelichting aanstonds duidelijk waarom Blauwhoed, [eiser]'s handelen weggedacht, zou hebben besloten af te zien van van de voorgenomen voordracht van [verweerder] tot statutair directeur (rov. 2.13). Het gaat hier om het condicio sine qua non-verband.

4.4 Daarmee is nog niet gezegd dat alle door [verweerder] gestelde schade verband houdt met [eiser]'s handelen. Evenmin dat deze, bij bevestigende beantwoording van die vraag, ten volle op de voet van art. 6:98 BW Pro valt toe te rekenen. Dat laatste is evenwel een vraag die, naar het Hof met juistheid heeft geoordeeld, thuishoort in de schadestaatprocedure. Datzelfde geldt voor de eigen schuld van [verweerder]; onder 5.4 kom ik hierop nog terug.

4.5 Op dit een en ander stuit de kernklacht dat het Hof "telkens aan [geeft] dat schade en oorzakelijk verband maar in de schadestaatprocedure moeten worden beslist" af.

4.6 Het Hof was niet gehouden zich uit te laten over de mate van aannemelijkheid van de schade, al was het maar omdat deze, naar voor zich spreekt, potentieel aanzienlijk was. Daarmee is de mogelijkheid alleszins aannemelijk.

4.7 Voor zover het middel langs verschillende wegen aanvoert dat de schade niet valt te herleiden tot [eiser], maar tot Leefbaar Delft en [betrokkene 3], mislukt het. Het Hof heeft dat blijkens rov. 65 niet miskend. In zijn arrest ligt besloten dat het handelen van Leefbaar Delft en [betrokkene 3] objectief bezien in de lijn der verwachtingen lag zodat a) [eiser] daarmee rekening had moeten houden en b) [eiser]'s handelen dus ten minste voor een deel valt aan te merken als de condicio sine qua non van de door [verweerder] gestelde schade. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk, al had het wellicht de voorkeur verdiend dat het Hof dat oordeel had uitgeschreven. In rov. 4.25 van het door het Hof onderschreven vonnis in prima ("Dit alles gebeurde terwijl [eiser] wist dan wel kon weten dat [verweerder] door het in de publiciteit brengen van deze opnames beschadigd zou kunnen worden") klinkt dit oordeel duidelijk door.

4.8.1 Zelfs als juist zou zijn dat [eiser] "absoluut niet blij" was met de latere publiciteit (citaat van een uitlating in de mvg in het middel onder 8) kan hem dat niet baten. Daarmee wordt immers niet weggespoeld dat hij, objectief bezien, had kunnen en moeten begrijpen wat de gevolgen zouden kunnen zijn van de door hem ingeslagen weg. Anders dan [eiser] lijkt te menen (citaat uit de mvg op blz. 7 van de cassatiedagvaarding) komt het in dit kader (verwijzing naar de schadestaatprocedure) niet aan op de vraag of [eiser] al deze schade heeft (kunnen) voorzien.

4.8.2 Bovendien valt redelijkerwijs uit te sluiten dat [eiser] niet heeft bevroed wat de gevolgen zouden (kunnen) zijn van het aan "televisiezenders" tonen van de video-opnamen, al dan niet met een "absoluut blij" gemoed.

4.9 De meeste overige klachten zijn ofwel onbegrijpelijk of stuiten af op het voorafgaande. Onbegrijpelijk zijn de klachten vooral voor zover zij betrekking hebben op het bewijsaanbod, nog daargelaten dat niet te bewijzen is aangeboden dat de mogelijkheid van schade afwezig is.

4.10 Op één punt valt voor de klachten wél iets te zeggen. Dat geldt de klacht, verstopt in een beschrijving van de door [eiser] aangevoerde stellingen in feitelijke aanleg, dat schade als gevolg van de vernietiging van de "originele opnamen" niet is gebleken. In dat verband wordt erop gewezen dat later is gebleken dat "een integrale copie van het origineel bewaard was gebleven" (cassatiedagvaarding blz. 13 achter derde punt). Wat dit beweerdelijk bewaard zijn gebleven betreft, wordt kennelijk teruggegrepen naar het warrige betoog op blz. 12.

4.11 Het Hof is niet kenbaar ingegaan op [eiser]'s stelling dat een kopie is gemaakt waarvan later is gebleken dat deze bewaard was gebleven. Dat kan drieërlei betekenen:

a. het Hof achtte die stelling zó evident uit de lucht gegrepen (verzonnen) dat zij zich zelf veroordeelde;

b. het Hof heeft de stelling over het hoofd gezien;

c. het Hof achtte de stelling in het oog springend nutteloos.

4.12.1 Ik veronderstel dat het eerste of het derde geval was. Met betrekking tot variant a: het is op zich al niet erg geloofwaardig dat [eiser] een origineel vernietigt (naar ik begrijp uit vrees voor [betrokkene 1]), maar dat hij een kopie behoudt. Het is bijzonder onaannemelijk dat [eiser] niet zou hebben geweten dat hij een kopie had gemaakt. Daarmee is ook ongeloofwaardig dat eerst later bleek dat deze kopie er was. In de hier bedoelde lezing zal het ervoor moeten worden gehouden dat, volgens het Hof, sprake is van een zó evident onware stelling dat zij geen bespreking behoefde.

4.12.2 Ook voor variant c is veel te zeggen. In rov. 63 geeft het Hof aan dat de originele band, volgens [eiser], zou zijn vernietigd op de dag waarop de opnames aan de pers zouden zijn getoond. De volgens [eiser] later opgedoken kopie zou pas veel later beschikbaar zijn geweest. Zonder nadere toelichting springt in het oog dat [verweerder] zich met deze pas veel later opgedoken kopie destijds niet optimaal kon verdedigen tegen de "publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie".

4.12.3 Zelfs wanneer niet van één van de zojuist geschetste varianten zou moeten worden uitgegaan, is het belang van deze kwestie niet groot. Eenmaal aangenomen dat het Hof partijen naar de schadestaatprocedure mocht verwijzen in verband met [eiser]'s hiervoor genoemde handelen als vermeld in rov. 62 van 's Hofs arrest, is weinig praktisch om het arrest op dit punt te vernietigen. Dat zou betekenen dat onnodig tijd verloren gaat, waardoor de behandeling van deze zaak mogelijk in de gevarenzone van art. 6 EVRM Pro zou kunnen komen. Mij lijkt aangewezen dat in de schadestaatprocedure wordt onderzocht of de vernietiging additionele schade teweeg heeft gebracht. De kans dat het antwoord ontkennend luidt, lijkt mij zeker aanwezig. De bewijslast op dit punt rust op [verweerder].

4.13 Middel 2 komt met een reeks klachten op tegen het passeren door het Hof in rov. 64 en 67 (alsook, volgens het middel, in het dictum) van het in hoger beroep door [eiser] gedane aanbod tot het leveren van tegenbewijs.

4.14 De klachten berusten op een verkeerde lezing van 's Hofs oordeel. Het Hof geeft aan dat partijen geen stellingen hebben betrokken die, indien juist, tot een ander oordeel zouden hebben geleid. Daarom passeert het de bewijsaanbiedingen (rov. 67). Op dat oordeel valt niets af te dingen.

4.15.1 Het middel geeft niet op ook maar enigszins begrijpelijke wijze aan welke stellingen [eiser] heeft betrokken die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Laat staan waarom dat zo zou zijn.

4.15.2 Ten overvloede naar aanleiding van de oprispingen onder 17: voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is geen opzet vereist. Een oordeel over eigen schuld van [verweerder] heeft het Hof - met de onder 5.4 nog te maken kanttekening - doorverwezen naar de schadestaatprocedure (rov. 64). Op de verweren over "het oorzakelijke verband" ben ik al ingegaan bij de behandeling van het eerste middel.

4.16 Middel 3 is gericht tegen rov. 59 - 63. Onderdeel a ziet op de openbaarmaking van de litigieuze bandopnames aan de drie gemeenteraadsleden en de media. Onderdeel b heeft betrekking op het vernietigen van de oorspronkelijke bandopnames.

4.17 Onderdeel 18 acht onduidelijk wat het Hof onrechtmatig oordeelt in rov. 59. Het antwoord is duidelijk: niets. Rov. 59 behelst niet meer of anders dan een citaat van oordelen van de Rechtbank. 's Hofs eigen oordeel is te vinden in rov. 60, maar daarop ziet deze klacht niet.

4.18 Bovendien is de klacht onvruchtbaar omdat de vraag wat het Hof nauwkeurig onrechtmatig acht niet alleen is te vinden in rov. 59 in samenhang met rov. 60, maar ook in rov. 61 en 62. Uit deze oordelen, in samenhang bezien, valt af te leiden dat het Hof de onrechtmatigheid zoekt in zowel de openbaarmaking aan [betrokkene 3] en Leefbaar Delft als aan de pers.

4.19 Onderdeel 19 voert aan dat 's Hofs oordeel dat [eiser] de bandopnamen heeft getoond aan de gemeenteraadsleden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans in het licht van de essentiële stellingen van [eiser] opgesomd onder 1 t/m 9 onbegrijpelijk is gemotiveerd. De vraag of deze klacht, waarin heel onnauwkeurig wordt aangegeven waar de pretense uitlatingen zouden zijn te vinden, aan de daaraan te stellen eisen voldoet, kan blijven rusten omdat zij hoe dan ook faalt.

4.20 Deze klacht - en talloze subklachten - zijn kennelijk gebaseerd op de veronderstelling dat uit de banden zou blijken dat sprake was van een subsidietoezegging door [verweerder] aan [eiser]. In elk geval ten aanzien van dit - in de visie van [eiser] essentiële - punt had het op [eiser]'s weg gelegen uit te leggen waarom zo'n toezegging daaruit blijkt. Die uitleg blijft evenwel achterwege. Dat trekt de hele klacht mee in haar val.

4.21 Ten overvloede sta ik ambtshalve stil bij de vraag of uit de door het Hof vastgestelde feiten voldoende blijkt van een toezegging. De enige passage waaruit deze met enige goede wil zou kunnen worden afgeleid, is te vinden aan het slot van rov. 2.1 (cursiveringen toegevoegd):

"[Verweerder]: "Maar ik ga je die subsidie niet geven voor dit jaar. Want je krijgt nu een proefproject. En dan moet je het zelf maar bewijzen"

(...)

"Misschien volgend jaar als je die twee boten hebt of zo. Zo iets. (...) Nee, je moet je er niet teveel van voorstellen hoor. Het is echt tien of twintig duizend euro.

[Eiser]: "Ja, je hebt verleden keer gezegd, paar weken geleden zei je joh, als die project start krijg je subsidie."

[Verweerder]: "En daar sta ik nog steeds achter. Maar nu heb je dat niet nodig. (...)".

4.22.1 Het allerminste wat gezegd kan worden is dat daaruit niet blijkt van een duidelijke en onherroepelijke toezegging, laat staan dat voldoende duidelijk is a) waarop deze betrekking heeft, b) wanneer zij zal worden verstrekt, c) voor welk bedrag en d) onder welke voorwaarden. Bovendien zit er een tegenspraak in de geciteerde passages. Duidelijk is dat de subsidie er niet in zit "voor dit jaar". "Misschien" voor volgend jaar, maar kennelijk alleen als deze nodig is.

4.22.2 Bovendien moet [eiser] op de hoogte zijn geweest van de omstandigheden waaronder [verweerder] zijn uitlatingen meende te moeten doen: een door [eiser] betaald etentje (dat gebeurde volgens zijn eigen stellingen vaker)(8) waarin hij wijn bleef bijschenken (zie rov. 2.1).

4.22.3 Ik kan me nauwelijks voorstellen dat [eiser] in rechte ook maar enige kans zou hebben gehad om deze beweerde toezegging te verzilveren, al was het maar vanwege de onder 4.22.1 genoemde vaagheden. Ik zeg daarmee zeker niet dat [verweerder] zich in deze zin behoorde uit te laten. Dat lijkt me een retorische kwestie.

4.23.1 Kort en goed: het feitelijk fundament is afwezig of ten minste héél wankel. Daarmee is ook de stelling dat de beelden voor zich spreken - waarmee kennelijk gezegd wil zijn dat ze de toezegging, waarom het [eiser] volgens eigen consistente opgave in drie instanties te doen was, duidelijk doen uitkomen - niet juist. Dan zitten we in de juridische situatie waarin een, naar [eiser] wist of behoorde te weten, onwaar, of ten minste niet zonder meer juist, gegeven welbewust naar buiten is gebracht, hoewel voorzienbaar was dat dit [verweerder] ernstig zou kunnen schaden.

4.23.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat het Hof zijn oordeel niet mede op de onder 4.23.1 genoemde omstandigheid heeft gegrond. Maar dat laat onverlet dat hetgeen daar staat aan het slagen van de klacht in de weg staat, gesteld dat Uw Raad daaraan al inhoudelijk zou toekomen.

4.24 Bij deze stand van zaken legt geen relevant gewicht in de schaal dat de burgemeester [eiser] niet te woord wilde staan en dat [eiser] "zijn recht" wilde halen. Het Hof is, door overneming van rov. 4.25 van het vonnis in prima, daarop ingegaan. Het middel geeft niet aan waarom dat oordeel niet juist zou zijn. Volstrekt duidelijk is dat het tonen van de beelden aan oppositionele gemeenteraadsleden het alleszins te verwachten risico in zich borg dat dezen de beelden naar buiten zouden brengen. [Eiser] had daarmee rekening kunnen en behoren te houden. Het lag, gezien de teksten die het Hof in rov. 2.1 (en 2.3) citeert, eveneens voor de hand dat zij zulks zouden doen in voor [verweerder] weinig vleiende bewoordingen en dat door een en ander commotie zou ontstaan.

4.25 Onderdeel 20 gaat er (terecht) vanuit dat het Hof ook onrechtmatig heeft geacht dat [eiser] de bandopnamen aan een televisiejournalist heeft getoond. Het noemt zes redenen waarom dat oordeel niet juist zou zijn.

4.26 Hiervoor onder 3.6.1 en 3.6.2 gaf ik al aan wat de dragende gronden zijn voor 's Hofs oordeel: vooral - maar niet alleen - het beperkte oogmerk van [eiser] (het binnenhalen van de in zijn ogen toegezegde subsidie). Uitgaande van dat beperkte oogmerk had [eiser], in 's Hofs visie, geen beelden van [verweerder] naar buiten mogen brengen die daarop geen betrekking hadden maar die [verweerder] wel ernstig zouden (kunnen) schaden. Onderdeel 4 (op blz. 18) onderstreept dat het [eiser] om de subsidie te doen was.

4.27 Nu het onderdeel 's Hofs onder 4.26 weergegeven oordeel niet bestrijdt (en evenmin de onder 3.6.2 genoemde gronden), zal van de juistheid daarvan moeten worden uitgegaan. Bij die stand van zaken doen de zes in stelling gebrachte omstandigheden niet ter zake.

4.28 Of [eiser] de pers al dan niet met vreugde of terughoudend te woord heeft gestaan, mist in 's Hofs - als gezegd: niet bestreden - benadering belang. Waarop het aankomt is dat hij dit heeft gedaan in een setting waarin a) hij alleen om "zijn" subsidie maalde, b) de belastende beelden vooral over iets anders gingen, terwijl c) voorzienbaar was dat deze laatste beelden [verweerder] zouden kunnen schaden. Voor het overige moge ik verwijzen naar 4.24.

4.29 Onder 5 wordt nog aangevoerd dat [eiser] "het recht [heeft] zijn mening te geven" en dat hij vrijheid van meningsuiting heeft. Naar Nederlands recht voldoet deze klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt aldus in genen dele duidelijk waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn, waarbij valt te bedenken dat het recht op vrije meningsuiting groot, maar niet onbeperkt is. Bovendien is niet duidelijk op welke "uiting" deze subklacht het oog heeft. Doelt zij op het naar buiten brengen van delen van de band, met inbegrip van de passages die geen betrekking hebben op de subsidie? Of alleen op laatst genoemde beelden?

4.30 Hoe dat zij, gezien de aard van de materie meen ik er goed aan te doen de klacht niet weg te maaien enkel met een beroep op art. 407 lid 2 Rv Pro.

4.31 In de onderhavige procedure is door beide partijen beroep gedaan op fundamentele rechten. Blijkens rov. 61 en 62 hebben [verweerder] en [eiser] zich beroepen op art. 8 respectievelijk Pro art. 10 EVRM Pro. Art. 8 EVRM Pro beschermt (voor zover hier van belang) het recht op privéleven; art. 10 EVRM Pro behelst het recht op vrijheid van meningsuiting. Daar de uitoefening van vrijheid van meningsuiting plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij ingevolge het tweede lid van art. 10 EVRM Pro worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die 1) bij de wet dienen te zijn voorzien, 2) noodzakelijk moeten zijn in een democratische samenleving en 3) een legitiem doel moeten te hebben.

4.32 Waar informatie over een persoon in de openbaarheid wordt gebracht, kan het recht op vrijheid van meningsuiting op gespannen voet komen te staan met het recht op privéleven. Het Hof is, geparafraseerd weergegeven, van oordeel dat het recht op privéleven van [verweerder] (zijn "geschonden grondrechten en rechtmatige belangen") duidelijk ("bepaald") zwaarder weegt dan het recht op vrijheid van meningsuiting van [eiser], althans dat de vrijheid van meningsuiting van [eiser] beperkt mag worden. In rov. 62 komt het Hof tot de conclusie dat voor zover [eiser] een beroep heeft gedaan op art. 10 EVRM Pro "hem dat reeds in verband met het bepaalde in het tweede lid van dat artikel niet kan baten, gelet op alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden." Als gezegd, acht het Hof in dat verband met name(9) van belang dat [eiser], volgens eigen opgave, alleen uit was op binnenslepen van de subsidie. Nochtans heeft hij bepaalde beelden die in zijn etablissement met een veiligheidscamera zijn gemaakt, bewust bewaard, ook voor zover ze niet van doen hadden met de subsidiekwestie en heeft hij het beeldmateriaal dat hij naar buiten heeft gebracht, bewust gekopieerd en geselecteerd. Bovendien wist [eiser] dan wel had hij behoren te begrijpen dat [verweerder] door het in de publiciteit brengen beschadigd zou kunnen worden als publiek persoon, openbaar bestuurder c.q. wethouder van Delft. Niettegenstaande het verzoek van [verweerder]'s raadsman om afgifte van het beeldmateriaal, heeft [eiser] het betreffende beeldmateriaal voor [verweerder] achtergehouden en later zelfs vernietigd, waardoor [verweerder] zich niet, althans niet optimaal, kon verdedigen tegen de publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie. Het middel bestrijdt dit alles niet.

4.33.1 Ik gaf al aan dat het middel niet voldoet aan de Nederlandse maatstaven. Mogelijk zijn deze in dit soort zaken erg knellend, maar ook in zaken als de onderhavige komt het aan op een beoordeling van de aangevoerde feiten en de naar voren gebrachte argumenten (cursiveringen toegevoegd):(10)

"47. The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with a European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an independent court. The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether a "restriction" is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10. (..)

48. The Court's task in exercising its supervision is not to take the place of national authorities but rather to review under Article 10, in the light of the case as a whole, the decisions they have taken pursuant to their power of appreciation (...).

49. In exercising its supervisory jurisdiction, the Court must look at the impugned interference in the light of the case as a whole, including the content of the remarks made by the applicants and the context in which they made them. In particular, it must determine whether the interference in issue was "proportionate to the legitimate aims pursued" and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it were "relevant and sufficient" (..). In doing so, the Court has to satisfy itself that the national authorities applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 and, moreover, that they based themselves on an acceptable assessment of the relevant facts."

4.34 Ook wanneer de zojuist geciteerde maatstaf wordt gehanteerd, schiet de klacht, die niet verder komt dat een niet nader uitgewerkt beroep op "vrijheid van meningsuiting", m.i. tekort. Maar dat is wellicht niet boven iedere twijfel verheven.

4.35 Hoe dat laatste ook zij, het lijkt goed om inhoudelijk op deze kwestie in te gaan. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de vrijheid van meningsuiting één van de essentialia van een democratische samenleving en een van de basisvoorwaarden voor vooruitgang van de samenleving als geheel alsook van de "self fulfilment" van elk individu.(11) De vrijheid van meningsuiting heeft niet alleen betrekking op informatie en ideeën die welwillend worden ontvangen, maar ook op informatie en ideeën die leiden tot verontwaardiging, die choqueren of onrust veroorzaken. Dit is noodzakelijk in verband met het pluralisme, de verdraagzaamheid en de ruimdenkendheid zonder welke geen sprake is van een democratische samenleving.(12)

4.36 Keer op keer benadrukt het EHRM dat de pers in dit verband een bijzondere functie vervult. In Lingens v. Oostenrijk verwoordde het EHRM dit aldus:(13)

"it is (..) incumbent on it to impart information and ideas on political issues just as on those in other areas of public interest. Not only does the press have the task of imparting such information and ideas: the public also has a right to receive them (..).

42. Freedom of the press furthermore affords the public one of the best means of discovering and forming an opinion of the ideas and attitudes of political leaders. More generally, freedom of political debate is at the very core of the concept of a democratic society which prevails throughout the Convention."

4.37 De pers wordt door het EHRM één van de "waakhonden" van de democratie genoemd.(14) In Társaság a Szabadságjogokért v. Hongarije onderstreepte het EHRM het belang dat deze functie zoveel mogelijk ongehinderd kan worden vervuld (zeker) waar het gaat om kwesties die het algemeen belang raken. In dat verband rust op lidstaten de verplichting om ervoor te zorgen dat barrières die hieraan in de weg kunnen staan zoveel mogelijk worden weggenomen:(15)

"36. (..) Moreover, the State's obligations in matters of freedom of the press include the elimination of barriers to the exercise of press functions where, in issues of public interest (..)".

4.38 Hierbij geldt overigens wel dat journalisten - waar het gaat om vrijheid van meningsuiting - zich dienen te houden aan een zekere professionele standaard:(16)

"103. Hence, the safeguard afforded by Article 10 to journalists in relation to reporting on issues of general interest is subject to the proviso that they are acting in good faith and on an accurate factual basis and provide "reliable and precise" information in accordance with the ethics of journalism (...)

104. These considerations play a particularly important role nowadays, given the influence wielded by the media in contemporary society: not only do they inform, they can also suggest by the way in which they present the information how it is to be assessed. In a world in which the individual is confronted with vast quantities of information circulated via traditional and electronic media and involving an ever-growing number of players, monitoring compliance with journalistic ethics takes on added importance. (..)."

4.39 In het domein van het publieke debat en ten aanzien van kwesties van algemeen belang laat het EHRM weinig ruimte voor restricties op het recht op vrijheid van meningsuiting.(17) Ten opzichte van politici ("hommes politiques") geldt dit in het bijzonder. Nochtans hebben deze laatsten vanzelfsprekend ("certes") het recht hun reputatie te verdedigen, maar

"les impératifs de cette protection doivent être mis en balance avec les intérêts de la libre discussion des questions politiques, les exceptions à cette liberté d'expression appelant une interprétation étroite".(18)

4.40.1 Eén van de omstandigheden die het EHRM in ogenschouw neemt bij de beantwoording van de vraag of een inbreuk op art. 10 EVRM Pro gerechtvaardigd is ("in assessing the proportionality of the interference, the nature and severity of the penalties imposed"), is "the potential chilling effect (..) on the press in the performance of its task of purveyor of information and public watchdog in the future".(19)

4.40.2 In Radio Twist v. Slowakije ging het om uitzending van heimelijk opgenomen telefoongesprekken tussen de Slowaakse Staatssecretaris van Justitie en de vice-premier/minister van Financiën. Volgens het EHRM vormde de veroordeling van de betreffende radiozender onder meer tot betaling van schadevergoeding aan de betrokken bewindvoerders, een inbreuk op art. 10 EVRM Pro. Het EHRM overwoog:

"it cannot be concluded that by broadcasting the telephone conversation in question the applicant company interfered with the reputation and rights of Mr D. in a manner justifying the sanction imposed on it. The interference with its right to impart information therefore neither corresponded to a pressing social need, nor was it proportionate to the legitimate aim pursued. It thus was not 'necessary in a democratic society'."(20)

4.41 Met betrekking tot het potentiële "chilling" effect speelt ook de aard van de inbreuk op art. 10 EVRM Pro een rol. Zo zal een opgelegde gevangenisstraf eerder een inbreuk vormen dan een boete:(21)

"The chilling effect that the fear of such sanctions poses on the exercise of journalistic freedom of expression is evident (..). This effect, which works to the detriment of society as a whole, is likewise a factor which goes to the proportionality, and thus the justification, of the sanctions imposed on the present applicants."

4.42.1 Daarbij moet evenwel aangetekend worden dat in een andere zaak het EHRM een schadevergoeding van 1 franc (symbolique) aanmerkte als inbreuk.(22)

4.42.2 Ook de hoogte van de schadevergoeding speelt een rol in het kader van het "chilling effect". Zie bijvoorbeeld Cihan Öztürk v. Turkey:

"33. Bearing in mind that the amount of the compensation(23) which the applicant was ordered to pay, together with the editor-in-chief of the maganize, the Coirt observes that the sanction imposed on the applicant was significant. This could deter others from criticising public officials and limit the free flow of information and ideas (...)".

4.43.1 In de hiervoor al genoemde zaak Társaság a Szabadságjogokért v. Hongarije overwoog het EHRM dat ervoor gewaakt moet worden dat de pers en het publieke debat te snel aan banden zou worden gelegd met een beroep van een publiek persoon op haar persoonlijkheidsrechten:

"37. (..) the Court considers that it would be fatal for freedom of expression in the sphere of politics if public figures could censor the press and public debate in the name of their personality rights, alleging that their opinions on public matters are related to their person and therefore constitute private data which cannot be disclosed without consent. (..)

38. The Court considers that obstacles created in order to hinder access to information of public interest may discourage those working in the media or related fields from pursuing such matters. As a result, they may no longer be able to play their vital role as 'public watchdogs' and their ability to provide accurate and reliable information may be adversely affected (see, mutatis mutandis, Goodwin v. the United Kingdom, judgment of 27 March 1996, Reports 1996-II, p. 500, § 39, NJCM-Bull. 2003, m.nt. PvD, EHRC 2002/74, m.nt. HJ & JvdV)."

4.43.2 In Cihan Öztürk v. Turkije oordeelde het EHRM in lijn met het voorgaande:(24)

"while paragraph 2 of Article 10 of the Convention recognises that freedom of speech may be restricted in order to protect the reputation of others, defamation laws or proceedings cannot be justified if their purpose or effect is to prevent legitimate criticism of public officials or the exposure of official wrongdoing or corruption. A right to sue in defamation for the reputation of officials could easily be abused and might prevent free and open debate on matters of public interest or scrutiny of the spending of public money. As demonstrated in the instant case, the authorities took no note of the applicant's argument that he had been acting in good faith in order to protect a legitimate public interest (see paragraphs 14 and 15 above). Instead, they gave undue weight to the protection of the reputation of a retired public official on the grounds that her right to the presumption of innocence was at stake."

4.44.1 De vrijheid van meningsuiting gaat derhalve ver, zeker waar het gaat om kwesties van algemeen belang. Die vrijheid is echter niet ongelimiteerd, zelfs niet in het kader van het publieke debat. Zo kan zij worden begrensd door het recht op privéleven als neergelegd in art. 8 EVRM Pro.(25) De bescherming van het recht op privéleven ingevolge art. 8 EVRM Pro, waarvan het recht op reputatie als gezegd deel uitmaakt,(26) neemt af naarmate de betrokken persoon zich (meer) in het publieke domein begeeft.(27) Zo stelt bijvoorbeeld een politicus zich onvermijdelijk en welbewust bloot aan de nauwgezette controle van journalisten en het publiek in het algemeen ten aanzien van zijn handel en wandel.(28)

4.44.2 Dat geldt trouwens ook voor iemand die zich vrijwillig mengt in een publiekelijk gevoerd debat. In Karsai v. Hongarije had "B.T." zich op grote schaal in populaire dagbladen uitgelaten en daarmee zich blootgesteld aan openbare kritiek.(29) Van personen die zich in de publiciteit begeven, mag een grotere tolerantie gevergd worden dan van een particulier (die dat niet doet).(30) Het EHRM heeft aldus een kleurrijk pallet ontwikkeld aan "limits of acceptable criticism".(31)

4.45 Niettemin hebben ook publieke personen recht op (een zekere) bescherming van hun privéleven, hun reputatie inbegrepen. Zeker buiten het kader van het strikte privédomein moet dat recht wel worden afgewogen tegen het belang van het publieke debat en het verkrijgen van informatie aangaande zaken van algemeen belang. Het EHRM maakt in dit verband onderscheid tussen informatie aangaande iemands publieke optreden en dat omtrent de (private) persoon zelf.(32) Kritiek geleverd tegen het publieke optreden van een persoon mag - dat zal geen verbazing wekken - minder snel aan banden worden gelegd dan kritiek tegen de persoon. Het EHRM neemt echter wel aan dat het publiek tot op zekere hoogte het recht heeft om informatie te ontvangen, zelfs over het privéleven van publieke personen:(33)

"The Court has underlined that a fundamental distinction needs to be made between reporting facts - even controversial ones - capable of contributing to a debate in a democratic society relating to politicians in the exercise of their functions and reporting details of the private life of an individual who does not exercise official functions (..).

48. The Court has accepted that the right of the public to be informed can in certain special circumstances even extend to aspects of the private life of public figures, particularly where politicians are concerned (..). However, anyone, even if they are known to the general public, must be able to enjoy a "legitimate expectation" of protection of and respect for their private life (..)."

4.46 In dergelijke gevallen moet het recht op privéleven afgewogen worden tegen het belang van het publiek om hieromtrent geïnformeerd te worden.

4.47 Onder meer in het arrest Hannover v. Duitsland maakt het EHRM (in het kader van gepubliceerde foto's) onderscheid tussen feiten die worden gerapporteerd in verband met een publiek debat in het kader van zaken van algemeen belang en feiten die worden gerapporteerd zonder dat ze een dergelijke bijdrage leveren:(34)

"63. The Court considers that a fundamental distinction needs to be made between reporting facts - even controversial ones - capable of contributing to a debate in a democratic society relating to politicians in the exercise of their functions, for example, and reporting details of the private life of an individual who, moreover, as in this case, does not exercise official functions. While in the former case the press exercises its vital role of "watchdog" in a democracy by contributing to "impart[ing] information and ideas on matters of public interest (see Observer and Guardian, loc. cit.), it does not do so in the latter case.

64. Similarly, although the public has a right to be informed, which is an essential right in a democratic society that, in certain special circumstances, can even extend to aspects of the private life of public figures, particularly where politicians are concerned (see Editions Plon, loc. cit.), this is not the case here. The situation here does not come within the sphere of any political or public debate because the published photos and accompanying commentaries relate exclusively to details of the applicant's private life.

65. As in other similar cases it has examined, the Court considers that the publication of the photos and articles in question, the sole purpose of which was to satisfy the curiosity of a particular readership regarding the details of the applicant's private life, cannot be deemed to contribute to any debate of general interest to society despite the applicant being known to the public (see, mutatis mutandis, Campmany y Diez de Revenga and Lopez Galiacho Perona v. Spain (dec.), no. 54224/00, ECHR 2000-XII; Julio Bou Gibert and El Hogar Y La Moda J.A. v. Spain (dec.), no. 14929/02, 13 May 2003; and Prisma Presse, cited above).

66. In these conditions freedom of expression calls for a narrower interpretation (see Prisma Presse, cited above, and, by converse implication, Krone Verlag GmbH & Co. KG, cited above, § 37)."

4.48 Wanneer de in de openbaarheid gebrachte informatie geen bijdrage levert aan een publiek debat, zal art. 8 EVRM Pro minder snel met een beroep op art. 10 EVRM Pro terzijde geschoven kunnen worden.(35)

4.49 De vraag in hoeverre informatie een voldoende feitelijke basis heeft, speelt een rol in de beoordeling door het EHRM. In Stângu en Scutelnicu v.Roemenië bijvoorbeeld vormde de veroordeling tot schadevergoeding van twee journalisten geen inbreuk op art. 10 EVRM Pro volgens het EHRM. De journalisten hadden een artikel in een krant gepubliceerd waarin ze een politieman en diens echtgenote, een rechter, beschuldigden van corruptie. Het EHRM benadrukte het belang dat vermeende corruptie van hoge functionarissen bij de politie en rechterlijke macht aan de kaak kunnen worden gesteld. Tegelijkertijd benadrukt het EHRM het belang dat het vertrouwen van het publiek in dergelijke functionarissen niet lichtvaardig op het spel wordt gezet. De pers moet dan ook zonder meer misstanden aan het licht kunnen brengen, maar mag dat niet doen zonder voldoende feitelijke basis.(36) In casu hadden de journalisten verzuimd de door hen geuite beschuldigingen met bewijs en feiten te staven.

4.50 In dit verband is ook de manier waarop de informatie wordt gepubliceerd van belang. Als informatie naar buiten wordt gebracht als feit, is grotere mate van zorgvuldigheid vereist dan wanneer het gaat om een waardeoordeel.(37)

4.51 Ook de motieven om informatie in het publieke domein in te brengen kunnen een rol spelen. In Radio Twist v. Slowakije overwoog het EHRM dat er geen aanwijzingen waren dat journalisten te kwader trouw handelden of andere beweegredenen hadden dan de openbaarmaking van zaken die volgens hen van algemeen belang waren.(38) Ook heeft het EHRM overwogen dat wanneer informatie enkel dient om de nieuwsgierigheid van een bepaald soort lezer te bevredigen, art. 8 boven Pro art. 10 EVRM Pro prevaleert.(39)

4.52 Blijkens de Straatsburgse rechtspraak zijn ook de te verwachten gevolgen voor de persoon wiens recht op privéleven in het geding is een relevante factor.(40) In Pedersen en Baadsgaard v. Denemarken achtte het EHRM van belang:

"(..) that the allegation was made at peak viewing time on a national TV station in a programme devoted to objectivity and pluralism; that it was therefore seen by a wide audience; and that the audio-visual media often have a much more immediate and powerful effect than the print media."

4.53 Vaste rechtspraak is dat, waar de grenzen van de acceptabele kritiek jegens een ander worden overschreden, de lidstaat dient te voldoen aan zijn positieve verplichting om de reputatie van betrokkene te beschermen.(41) In een niet lang daarna gewezen arrest lijkt het EHRM hier evenwel enigszins op terug te komen.(42) Blijkens Karakó v. Hongarije vindt namelijk in dat kader - waarbij het EHRM het recht op reputatie uitdrukkelijk afzet tegen het recht op persoonlijke integriteit -uitdrukkelijk geen weging van art. 8 en Pro 10 EVRM plaats, maar wordt aan de hand van lid 2 van laatstgenoemde bepaling uitgemaakt of de beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting door de beugel kan.

4.54 Het enkele feit dat de naar buiten gebrachte informatie op onrechtmatige wijze verkregen is, brengt niet automatisch mee dat degene die de informatie in de openbaarheid brengt daarmee onrechtmatig handelt.(43) In de zaak Radio Twist v. Slowakije ging het om de uitzending van heimelijk opgenomen telefoongesprekken over politieke aangelegenheden tussen de Slowaakse staatssecretaris van Justitie/vice-premier en minister van Financiën.(44) De veroordeling van de journalist tot betaling van schadevergoeding vormde volgens het EHRM in dit geval een schending van art. 10 EVRM Pro.

4.55 Wanneer we, à la barbe van de klachten, het bestreden arrest toetsen aan de hiervoor summierlijk besproken Straatsburgse rechtspraak dan ontstaat een ietwat onduidelijk beeld.

4.56 Het bijzondere van de onderhavige zaak is - zoals weergegeven onder 3.6; het wordt in cassatie niet bestreden - gelegen in het beperkte oogmerk van [eiser], zoals hij dat in drie instanties uitdrukkelijk heeft uitgedragen. Hij was alleen uit op het verzilveren van de in zijn ogen gedane subsidietoezegging. Waarom hij in dat kader heeft gemeend ook delen van opnames, die daarmee in het geheel niet van doen hebben, naar buiten te moeten brengen, is niet duidelijk geworden (ten minste: dat was het niet voor het Hof). Die opvatting sluit aan bij die verdedigd in Asser/Hartkamp & Sieburgh. Naar hun mening kan een rol spelen of de dader louter uit eigen materieel belang of uit animositeit handelde.(45) Of die opvatting strookt met de opvattingen van het EHRM is (mij) niet helemaal duidelijk. In zijn rechtspraak zijn daarvoor aanknopingspunten te vinden, maar heel duidelijke rechtspraak over deze kwestie heb ik niet gevonden; zie hiervoor onder 3.7.2, 4.51 en hierna onder 4.61-4.63.

4.57 In rov. 3.2 van zijn arrest Maurice de Hond/A en B(46) onderschreef Uw Raad de door het Hof toegepaste maatstaf aan de hand waarvan de rechtmatigheid moet worden beoordeeld van publieke uitlatingen waarmee wordt beoogd een vermoede misstand in de samenleving aan de kaak te stellen, maar die voor derden schadelijk zijn. Het Hof had in dit verband overwogen:

"3.5 (..) Bij de hier aan de orde zijnde vraag staan in beginsel twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door (openbare of openbaar gemaakte) uitlatingen via onder meer de pers en internet worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, (beweerdelijk aanwezige) misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan. Welk van deze belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, en wel - in een situatie als de onderhavige - in het bijzonder van de volgende:

a. de aard van de gedane uitlatingen houdende verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;

b. de ernst - bezien vanuit het algemeen belang - van de misstand welke de uitlatingen aan de kaak beogen te stellen;

c. de mate waarin ten tijde van de uitlatingen de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a t/m c bedoelde factoren;

e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten uitlatingen via onder meer de pers en internet, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden;

f. een mogelijke beperking van het door de uitlatingen te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat de betrokken uitlatingen, ook zonder de verweten openbaarmaking of terbeschikkingstelling aan onder meer de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen;

g. het gezag dat derden zullen toekennen aan degeen die de uitlatingen deed;

h. de maatschappelijke positie en publieke gedragingen van degeen over wie de uitlatingen worden gedaan."

4.58.1 Ook dit laatste arrest leidt voor de onderhavige casus niet tot een duidelijke en bepaalde conclusie om twee redenen. De ene noemde ik al eerder: het oogmerk van [eiser], zij het dat de onder 4.57 sub b geciteerde passage daarop mogelijk het oog heeft. De tweede reden is dat zeer de vraag is of hetgeen hij naar buiten heeft gebracht juist is. Of de band dat is, valt niet meer na te gaan omdat deze door [eiser] is vernietigd.

4.58.2 Veronderstellenderwijs aannemend dat deze bandopname klopt en dat de door het Hof in rov. 2.1 geciteerde passages niet uit hun verband zijn gerukt (wat moeilijk valt te beoordelen; door "(...)" is duidelijk dat delen zijn weggelaten) kan men twee kanten op:

a. de bandopnames zelf zijn waar. Dat is het standpunt van [eiser]; of

b. wat [eiser] naar buiten beoogde te brengen (te weten: dat [verweerder] hem een toezegging heeft gedaan) is zeker niet zonder meer juist. Het blijkt in elk geval niet, laat staan duidelijk, uit de door het Hof vastgestelde feiten (het middel doet geen beroep op andere feiten die de toezegging wél duidelijk maken).

4.58.3 De vraag rijst dan of het onmiskenbare "chilling effect" dat uitgaat van aansprakelijkheid van [eiser] (ook wanneer deze wordt "gemitigeerd" door eigen schuld, toerekening ex art. 6:98 BW Pro en eventueel matiging op de voet van art. 6:109 BW Pro) zoveel gewicht in de schaal legt dat het zwaarder weegt dan de twee onder 4.58.1 genoemde omstandigheden die tegen [eiser] pleiten.

4.59 Ik zou die vraag ontkennend beantwoorden als duidelijk was dat [eiser]'s bedoeling met het naar buiten brengen van de banden er rechtens niet toe deed. In dat geval zou ik, niet zonder aarzeling, voor lief nemen dat op dit punt geen klacht is geventileerd. Deze zou ik dan willen inlezen in het niet nader uitgewerkte beroep op de vrijheid van meningsuiting.

4.60 Maar voor mij staat niet als een paal boven water dat naar thans geldend recht (d.i. Straatsburgs recht) 's Hofs opvatting - waarin veel gewicht toekomt aan [eiser]'s beperkte oogmerk - onjuist is. Veeleer het tegendeel is het geval. Ik preludeerde daarop al onder 4.51.

4.61 Smet heeft bij onderzoek geen toepassing van "the purpose criterion" gevonden.(47) Hij voegt daar evenwel aan toe:

"However, the limit placed on freedom of expression by the Court in cases involving gratuitous personal attacks could be interpreted as relating to the purpose criterion. When members of the press use their powers to publish articles that have no bearing on a debate of public interest, but only serve to attack a named individual on a personal level, it could be argued that they exercise their freedom of expression in a manner not consistent with their role in a democratic society - to inform the public on matters of general interest."(48)

4.62 Ook uit verschillende arresten zou kunnen worden opgemaakt dat de motieven wél een rol (kunnen) spelen. Ik noemde reeds het arrest Radio Twist v. Slowakije waarin wordt overwogen:(49)

"The Court finally observes that there is no indication that the journalists of the applicant company acted in bad faith or that they pursued any objective other than reporting on matters which they felt obliged to make available to the public(50)".

4.63 Dat motieven een rol kunnen spelen, lijkt ook te volgen uit Standard Verlags v. Oostenrijk. Volgens het Hof maakt uit of informatie het algemeen belang dient in welk verband de pers een belangrijke taak vervult of "merely serves to satisfy the curiosity of a certain readership".(51) In dat laatste geval legt art. 10 EVRM Pro het eerder af tegen art. 8 EVRM Pro. Maar die zaak lag wel anders dan de onderhavige omdat deze "curiosity" werd gevoed met "gossip about the state of his or her marriage or alleged extra-marital relationships" (rov. 52).

4.64.1 Bij deze stand van zaken kies ik er, al met al en met aarzeling, voor om de klacht voor ongegrond te houden omdat zij niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Daarbij weegt mee dat ten minste verdedigbaar is dat de klacht ook de onder 4.34 genoemde toets niet kan doorstaan. Met name kon ik, zelfs met goede wil die wellicht zelfs in verstekzaken soms nodig is ter voorkoming van excessief formalisme, geen klacht ontwaren die erop neerkomt dat 's Hofs in essentie op [eiser]'s beperkte motief gebaseerde oordeel onjuist is. Evenmin wordt op ook maar enigszins begrijpelijke wijze uiteengezet dat en waarom andere omstandigheden meer gewicht in de schaal leggen.

4.64.2 Ik haast me hieraan toe te voegen dat áls zo'n klacht wél zou zijn geformuleerd op de zojuist genoemde gronden zéér de vraag is of zij zou slagen. In dat verband roep ik in herinnering dat 's Hofs oordeel op meer dan alleen het beperkte motief van [eiser] is gestoeld; zie onder 3.6. Al deze dragende elementen worden in cassatie niet bestreden.

4.64.3 Nu 's Hofs dragende gronden niet wordt bestreden (en deze bovendien vermoedelijk juist is) kan een enkel beroep op de vrijheid van meningsuiting [eiser] niet baten.

4.65 Onderdeel b komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 63 dat het vernietigen van de originele bandopnames onrechtmatig is van [eiser] jegens [verweerder]. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld:

(i) de volledige video-opnamen stonden (lange tijd) niet ter beschikking aan [verweerder];

(ii) [verweerder] kon zich daardoor niet optimaal verdedigen tegen de publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie;

(iii) zo al juist is dat [eiser] de banden heeft vernietigd omdat de ontstane publicitaire deining ertoe had geleid dat hij werd bedreigd door derden en daardoor angstig was geworden, blijft dit voor zijn risico nu hij immers zelf (mede) verantwoordelijk was voor de ontstane deining en de gevolgen daarvan;

(iv) [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat vernietiging van de banden, alle betrokken belangen (waaronder die van [verweerder]) in aanmerking genomen, in de gegeven omstandigheden de juiste oplossing was.

4.66 Onderdeel 21 betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder] zich niet optimaal heeft kunnen verdedigen, althans dat zijn oordeel "rechtens onbegrijpelijk" is in het licht van de betwistingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiser], althans dat heeft het Hof een "ontoelaatbare prognose heeft gemaakt van door [eiser] aangeboden tegenbewijs".

4.67 Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu niet wordt aangegeven waar in feitelijke instanties de betreffende betwistingen en (tegen)-bewijsaanbiedingen zouden zijn gedaan, dan wel waar het Hof de gestelde verboden bewijsprognose heeft gemaakt.

4.68 Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou [eiser] niet baten omdat de vijf genoemde stellingen niet duidelijk maken waarom [verweerder] zich destijds wél behoorlijk kon verweren zonder de beschikking te hebben over de hele bandopnames. Dat de onderzoeken "allen" zijn afgewikkeld, doet in dit verband niet ter zake. Waarop het aankomt is dat de negatieve consequenties van [eiser]'s handelen zich kort na de openbaarmaking hebben gemanifesteerd. In die periode kon [verweerder] niet beschikken over de hele bandopnames. De gevolgen hiervan waren ten minste voor een belangrijk deel irreparabel.

4.69 Onderdeel 22 voert aan dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat [eiser] met de vernietiging van de originele bandopnames onrechtmatig heeft gehandeld, nu op [eiser] ten opzichte van [verweerder] geen rechtsplicht tot het bewaren van de bandopnames rustte. Het wijst er in dat verband op dat [verweerder] de opnames destijds niet wenste te zien (sub 2).

4.70.1 [Eiser] heeft laatst vermelde stelling inderdaad in feitelijke aanleg betrokken (mvg blz. 35, waar het onderdeel onder veel meer naar verwijst). Niet helemaal duidelijk is of het daar genoemde aanbod van [eiser] om de banden te zien betrekking had op de originele banden. Uit de context en de vermelding twee alinea's later dat de banden (klaarblijkelijk, zoals ook het Hof heeft aangenomen, de originele) vervolgens zijn vernietigd, valt af te leiden dat het afgeslagen aanbod betrekking had op de originele banden. Hetgeen daarop in de mvg volgt, doet de schijnbare duidelijkheid van het beeld dat [eiser] wil oproepen evenwel weer vervagen.

4.70.2 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat op 6 mei 2005 aan [eiser] in persoon een brief is betekend waarin [verweerder] vraagt om (een kopie van) de integrale en onbewerkte videoopname (rov. 2.7). Blijkens rov. 2.8, in cassatie evenmin bestreden, zou [eiser] tegen de rijksrecherche hebben verklaard de banden op 6 mei 2005 te hebben vernietigd.

4.70.3 Aldus rijst de vraag of deze vernietiging plaatsvond vóór of ná de uitreiking in persoon van deze brief. In de (talrijke, niet behoorlijk toegespitste, maar door mij wel nageslagen) passages in de dingtalen waarop [eiser] in dit verband beroep doet, is omtrent de onder 4.70.2 genoemde kwestie niets te vinden. Daarom zal het er m.i. voor moeten worden gehouden dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld. Met name heeft hij niet aangevoerd dat de vernietiging heeft plaatsgevonden vóór de betekening in persoon. Zelfs als hij dat wél zou hebben gesteld, zou dat [eiser] m.i. niet hebben kunnen baten. Vernietiging van het origineel in het stadium waarin dat volgens [eiser] zou zijn gebeurd (te weten: in het heetst van de publicitaire strijd) is ook in mijn ogen onrechtmatig op de door het Hof genoemde grond.

4.71 Ten overvloede en voor het geval Uw Raad anders zou oordelen dan onder 4.70.3 vermeld: de onder 4.69 en 4.70.1 genoemde stelling is in dat geval voor de onrechtmatigheid inderdaad van belang. Veronderstellenderwijs aannemend dat de stelling van [eiser] dat [verweerder] de banden destijds niet wilde zien juist is, kan [verweerder] zich er niet met vrucht over beklagen dat hij destijds niet de mogelijkheid had om op basis van de hele banden de commotie die toen was ontstaan en die onmiskenbaar heeft geleid tot zijn vervroegd vertrek als wethouder en het niet doorgaan van zijn aanstelling bij Blauwhoed te temperen of duidelijk te maken dat door een selectief gebruik van de afgespeelde delen een (geheel) verkeerd beeld was ontstaan.

4.72 Feit blijft intussen dat de originele banden thans niet meer beschikbaar zijn. Daarmee rijst de vraag of de vernietiging van banden waarin [verweerder] destijds, uitgaande van de onder 4.71 genoemde veronderstelling, niet was geïnteresseerd onrechtmatig was jegens [verweerder] omdat [eiser] deze had moeten bewaren met het oog op een eventuele latere procedure. Met de steller van het middel beantwoord ik die vraag ontkennend. De vernietiging kan dan wél repercussies hebben voor de bewijslast en bewijswaardering op één of meer onderdelen, maar dat is een andere kwestie.

4.73 Zou Uw Raad deze klacht gegrond achten, dan vervalt het proces-economische argument vermeld onder 4.12.3. In dat geval zou ook de daar besproken klacht kunnen slagen.

4.74 De overige stellingen waarop het onderdeel beroep doet, leggen m.i. geen of onvoldoende gewicht in de schaal. Hetgeen in het onderdeel onder 1 staat, is onvoldoende begrijpelijk. Dat daadwerkelijk van een toezegging sprake is, is niet uit de verf gekomen. Ware dat al anders, dan was dat in de gegeven, hiervoor uitvoerig besproken, omstandigheden geen rechtvaardiging voor [eiser]'s handelen en evenmin voor vernietiging van de banden. Bij een "kopie" kan de vraag rijzen of deze overeenstemt met het origineel. Dat geldt eens te meer in een weinig verheffende setting als de onderhavige. Nu 's Hofs oordeel niet ziet op de GSM-gesprekken doet stelling 5 niet ter zake. Stelling 6 verdient geen geloof. Al was het maar omdat tussen deze beweerde dreiging en de vernietiging - gelet op 's Hofs niet bestreden vaststelling - meer dan een jaar ligt. Dan behoeft nadere toelichting waarom vernietiging na zoveel tijd ineens acuut werd.

4.75 Onderdeel 23 valt met een rechts- en motiveringsklacht 's Hofs oordeel aan dat, zo al juist is dat [eiser] de banden heeft vernietigd omdat de ontstane publicitaire deining ertoe had geleid dat hij werd bedreigd door derden en daardoor angstig was geworden, dit voor risico van [eiser] blijft nu hij immers zelf (mede) verantwoordelijk was voor de ontstane deining en de gevolgen daarvan.

4.76 Hiervoor werd aangenomen dat de klachten tegen 's Hofs oordeel dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld in verband met het naar buiten brengen van de banden, ook voor zover deze geen betrekking hebben op de pretense subsidietoezegging, tevergeefs worden voorgedragen. Uitgaande van die onrechtmatigheid is juist 's Hofs oordeel dat de omstandigheid dat, naar [eiser] stelt, hij later zou zijn bedreigd voor zijn risico komt. Dat zou wellicht anders zijn wanneer sprake zou zijn geweest van een geheel onvoorzienbaar en/of bijzonder ernstig gevaar, maar daaromtrent heeft [eiser] niets aangevoerd, laat staan dat daarop beroep wordt gedaan.

4.77 Het onderdeel doet onder 3 eveneens beroep op bedreigingen van [verweerder]. Het citaat in rov. 2.3 van 's Hofs arrest biedt daarvoor inderdaad alleszins steun. Tegen de achtergrond van deze ernstige en serieus te nemen bedreiging zou nadere toelichting nodig kunnen zijn waarom vernietiging van de banden nadien onrechtmatig is. Complicatie daarbij is evenwel dat [eiser] in feitelijke aanleg deze bedreigingen door [verweerder] niet als reden heeft genoemd voor de vernieting. In de mvg onder N (blz. 7)(52) wordt de bedreiging door [betrokkene 1] als reden genoemd.(53) Daarom berust de klacht op een novum zodat zij [eiser] niet kan baten. Eens te minder en vooral nu dit novum onverenigbaar is met eerdere stellingen van [eiser].

4.78 Dat de dreiging door [betrokkene 1] bij [eiser] leidde tot "een acuut gevoel van gevaar" is eveneens een novum (cursivering toegevoegd).

4.79 Voor zover onderdeel 24 al aan de daaraan te stellen eisen voldoet (duister is op welke (tegen)bewijsaanbiedingen wordt gedoeld) valt het in essentie in herhalingen. Het behoeft daarom geen zelfstandige bespreking.

5. Afronding

5.1 Dit is een uitermate gecompliceerde zaak. Geen van beide partijen kan rekenen op veel sympathie voor haar handelwijze. Dat spreekt voor zich.

5.2 De uitkomst is, met na te noemen kanttekening, niet in het oog springend bevredigend. Maar ook een tegengestelde uitkomst zou niet aanstonds appelleren aan het rechtsgevoel.

5.3 In deze zaak botsen het "chilling effect" van aansprakelijkheid en de bijzondere - in cassatie niet bestreden - omstandigheden die volgens het Hof tot aansprakelijkheid hebben geleid. Zou ik deze zaak, los van het vrij knellende cassatiestelsel, op zijn eigen merites hebben mogen beoordelen, vooral op basis van de door het Hof vastgestelde feiten, dan is niet ondenkbaar dat ik tot een andere uitkomst zou zijn geraakt. Maar ik kan noch mag mij losmaken van de cassatieband waaraan partijen en de cassatierechter nu eenmaal moeten lopen. Daarom concludeer ik tot verwerping. Maar ik doe dat met aanzienlijke aarzeling en zeker niet met volle overtuiging. Maar de stap om een mouw te passen aan het niet opkomen tegen de onder 3.6 genoemde elementen van 's Hofs arrest is in mijn ogen te groot.

5.4 Dat ik uiteindelijk tot verwerping concludeer, houdt mede verband met het volgende. In rov. 64 van het bestreden arrest ligt besloten dat [verweerder] geen hoge verwachtingen moet hebben van een toe te kennen schadevergoeding. Niet alleen omdat onder de door het Hof vastgestelde - in cassatie niet bestreden - omstandigheden sprake is van zéér aanzienlijke eigen schuld, maar ook omdat onder deze omstandigheden - mede gelet op de wederzijdse mate van verwijtbaarheid - een eventueel resterend deel dat voor rekening van [eiser] blijft verder zou kunnen worden weggefilterd door de billijkheidscorrectie, terwijl zo nodig ook de toerekening op de voet van art. 6:98 BW Pro ervoor kan zorgen dat de toe te kennen vergoeding binnen de perken blijft.

5.5 's Hofs onder 5.4 geparafraseerd weergegeven oordeel wordt in cassatie door [verweerder] niet bestreden (hij heeft immers verstek laten gaan). Ik denk dat [verweerder] aldus een verstandige keuze heeft gemaakt. Zelfs onder de onder 3.6 genoemde omstandigheden is aan (gerede) twijfel of aansprakelijkheid voor een vermoedelijk zéér aanzienlijk bedrag niet zou botsen met het "chilling effect" waar de Straatsburgse rechtspraak een dam tegen opwerpt.

5.6 Het zou, onder meer met het oog op een eventuele schadestaatprocedure, wellicht goed zijn als Uw Raad zou willen aangeven of hij rov. 64 op dezelfde wijze leest als zojuist vermeld.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 2.1-2.26 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 16 maart 2010. Het Hof gaat uit van de door de Rechtbank vastgestelde feiten.

2 Deze dagvaarding trof ik in het overgelegde dossier niet aan.

3 De gewijzigde vordering is in mijn ogen onbegrijpelijk. Voor zover deze onbegrijpelijke wijziging bedoelt terug te grijpen op de inleidende dagvaarding is dat oncontroleerbaar omdat deze, als gezegd, niet is overgelegd.

4 Zie nader mijn conclusie voor HR 18 januari 2008, LJN BB9668, RvdW 2008, 108 onder 4.1 e.v., een zaak die in een aantal opzichten nauwe verwantschap vertoont met de onderhavige.

5 Zie HR 8 april 2011, RvdW 2011, 501; LJN BP6165 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper onder 16 e.v.; zie ook EHRM in Benediktsdóttir v. Iceland en daar nader genoemde rechtspraak.

6 Zie Jongbloed, T&C Rv, boek 2 titel 6, inl. opm., aant. 2b en de aldaar genoemde jurisprudentie alsook Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2009), nr 172 en 173 en de aldaar genoemde jurisprudentie.

7 Dat is zeker niet steeds het geval. Te denken valt aan allerlei ziektes of aandoeningen die ook een heel andere oorzaak kunnen hebben of waaromtrent nog onvoldoende bekend is om een verband met een specifieke gebeurtenis aannemelijk te achten.

8 Zie de eerste alinea van het citaat in onderdeel 8.

9 Zie nader onder 3.6.2 en 3.6.3.

10 Zie bijv. recentelijk Iltalehti en Karhuvaara v. Finland, EHRM 6 april 2010, Application no. 6372/06, rov. 47.

11 Zie bijv. Lingens v. Oostenrijk, EHRM 8 juli 1986, LJN AC0448, NJ 1987, 901 EAA rov. 41; Chauvy e.a. v. Frankrijk, EHRM 29 juni 2004, App. No. 64915/01, rov. 63.

12 Idem. Ik vrees dat deze zelfde vrijheid ten dele ook onverdraagzaamheid in de hand werkt en in voorkomende gevallen pluralisme schaadt. In mijn ogen zien we in het hedendaagse Europa te veel van dergelijke voorbeelden. In zoverre is deze rechtspraak wellicht wat gedateerd, maar het is aan het Hof om deze te nuanceren wanneer het daartoe grond ziet.

13 Lingens v. Oostenrijk, EHRM 8 juli 1986, LJN AC0448, NJ 1987, 901 EAA rov. 41. Ook dit lijkt me wel erg algemeen. Wanneer we, om me daar maar toe te beperken, kijken naar de ontwikkelingen in de pers in de Verenigde Staten van Amerika dan kunnen ten minste vraagtekens worden geplaatst bij de wenselijkheid en het algemeen belang dat gemoeid is met een in veler ogen nogal hetzerige beeldvorming in nogal wat persuitingen. Maar het gaat hier om een al wat ouder arrest in een tijd die in mijn sombere wereldvisie ver achter ons ligt.

14 Zie bijv. Stoll v. Zwitserland, EHRM 10 december 2007, LJN BC3389, NJ 2008, 236 E.J. Dommering rov. 110. Zie ook Jacobs, White and Ovey, The European Convention on Human Rights (2010), blz. 432-436.

15 EHRM 14 april 2009, NJ 2010, 209 E.J. Dommering.

16 Stoll v. Zwitserland, EHRM 10 december 2007, LJN BJ2197, NJ 2008, 236 E.J. Dommering.

17 Zie recentelijk Otegi v. Spanje, EHRM 15 maart 2011, Requête no 2034/07, rov. 50. Benadrukt wordt daarbij dat dit in het bijzonder geldt voor "un élu du peuple".

18 Otegi v. Spanje rov. 50.

19 Zie EHRM 19 december 2006, LJN BA0287, RvdW 2007, 299, rov. 53 (Radio Twist v Slowakije) onder verwijzing naar verdere rechtspraak.

20 Rov. 64.

21 Zie bijvoorbeeld Cumpana en Mazare v. Roemenië, EHRM 17 december 2004, LJN AS5151, NJ 2005, 368, rov. 114. In die zaak werden journalisten in verband met het plaatsen van een krantenartikel over malversaties bij het gunnen van een overheidsopdracht onder meer veroordeeld tot zeven maanden gevangenisstraf en kregen ze een verbod opgelegd om als journalist werkzaam te zijn.

22 Brasilier v. Frankrijk, EHRM 11 april 2006, LJN AY5265, RvdW 2006, 583.

23 Blijkens rov. 13 in totaal € 1500.

24 EHRM 9 juni 2009, Application no. 17095/03 rov. 32.

25 EHRM 30 maart 2004, LJN AO9147, EHRC 2004, 42: "que le droit à la réputation figure parmi les droits garantis par l'article 8 de la Convention, en tant qu'élément du droit au respect de la vie privée", EHRM 29 juni 2004, application no. 64915/01: "the public interest in being informed of the circumstances in which Jean Moulin, the main leader of the internal Resistance in France, was arrested by the Nazis on 21 June 1943, and the need to protect the reputation of Mr and Mrs Aubrac".

26 Hoewel het EHRM hierover mogelijk sinds Karakó v. Hongarije iets minder makkelijk is gaan denken; rov. 21-23 van EHRM 28 april 2009, LJN BJ2201, NJ 2009, 552 E.J. Dommering.

27 Zie voor een sprekende illustratie, Iltalehti en Karhuvaara v. Finland, EHRM 6 april 2010, Application no. 6372/06, rov. 60.

28 Zie recentelijk Otegi v. Spanje, EHRM 15 maart 2011, Requête no 2034/07, rov. 50; Novoya Gazeta v. Rusland, EHRM 21 december 2010, Application no. 27570/03, rov. 44: "The Court reiterates that a politician acting in his public capacity inevitably and knowingly lays himself open to close scrutiny of his every word and deed by both journalists and the public at large". In laatstgenoemde zaak gaat het EHRM in op de vraag in hoeverre onderscheidenlijk politici, ambtenaren en een betrokken commerciële partij zich aandacht van de pers moeten laten gelden.

29 EHRM 1 december 2009, LJN BM6871, RvdW 2010, 666, rov. 35.

30 Zie voor dat laatste (iemand die zich niet in de publiciteit begaf) bijv. Gourguenidze v. Georgië, EHRM 17 oktober 2006, LJN AZ8332, RvdW 2007, 157, rov. 58, waarin een schending van art. 8 EVRM Pro werd aangenomen met betrekking tot de kleindochter van een beroemde auteur die door het EHRM niet als publiek persoon werd aangemerkt.

31 Zie reeds Lingens v. Oostenrijk, EHRM 8 juli 1986, LJN AC0448, NJ 1987, 901, rov. 26.

32 Petrina v. Roemenië, EHRM 14 oktober 2008, LJN BG8676, EHRC 2008, 141. Tammer v. Estland, EHRM 6 februari 2001, LJN AE1055, NJ 2002, 158 E.J. Dommering, rov. 68. Mogelijk hangt het aanmerken van Tammer als private persoon samen met het feit dat ze haar publieke functie had neergelegd op het moment dat informatie over haar naar buiten werd gebracht. Zie Harris, O'Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights (2009), blz. 481.

33 Standard Verlags GmbH v. Oostenrijk, EHRM 4 juni 2009, LJN BJ4575, EHRC 2009, 89, rov. 47-48. Zie ook Karhuvaara en Iltalehti v. Finland, EHRM 16 november 2004, LJN AS2665, EHRC 2005, 6, rov. 45.

34 EHRM 24 juni 2004, LJN AQ6531, NJ 2005, 22 EJD.

35 Zie ook Gourguenidze v. Georgië, EHRM 17 oktober 2006, LJN AZ8332, RvdW 2007, 157 rov. 60-61.

36 EHRM 31 januari 2006, LJN AW3610, RvdW 2006, 361 rov. 46-48.

37 Zie bijv. Veraart v. Nederland, EHRM 30 november 2006, NJ 2007, 368 E.J. Dommering, rov. 55; Pedersen en Baadsgaard v. Denemarken, EHRM 17 december 2004, LJN AU1355, NJ 2005, 369 E.J. Dommering, rov. 76.

38 EHRM 9 december 2006, LJN BA0287, RvdW 2007, 299, rov. 63 (Standard Verlags v. Oostenrijk). Zie ook Cihan Öztürk v. Turkije rov. 32.

39 Standard Verlags GmbH v. Oostenrijk, EHRM 4 juni 2009, LJN BJ4575, EHRC 2009, 89, rov. 52.

40 EHRM 17 december 2004, LJN AU1355, NJ 2005, 369 E.J. Dommering, rov. 79; zie ook rov. 80.

41 Petrina v. Roemenië, EHRM 14 oktober 2008, LJN BG8676, EHRC 2008, 141, rov. 35-36; Pfeifer v. Oostenrijk, EHRM 25 februari 1992, NJ 1994, 117.

42 EHRM 28 april 2009, LJN BJ2201, NJ 2009, 522 E.J. Dommering, rov. 21-26. Zie ook de lezenswaardige "partly concurring opinion" van rechter Jociene.

43 Zie het al genoemde EHRM arrest inzake Jonina Benediksdóttir v. IJsland.

44 Zie EHRM 9 december 2006, LJN BA0287, RvdW 2007, 299, rov. 53.

45 6-IV* nr 298.

46 HR 1 oktober 2010, NJ 2010, 529, LJN BN5662.

47 Stijn Smet, Freedom of expression and the right to reputation: human rights in conflict, Am. U. Int'l L. Rev. 2010, blz. 227-228.

48 Idem.

49 EHRM 9 december 2006, LJN BA0287, RvdW 2007, 299, rov. 63.

50 In de aangehaalde rechtsoverweging uit Radio Twist v. Slowakije wordt verwezen naar rov. 17, dat luidt: "The broadcast started with a commentary by the applicant company's commentator. In it the names of the persons involved were mentioned in full and it read as follows:

As mentioned in our programme at noon, we managed to obtain the tape recording of a telephone conversation according to which [Mr K.], the Deputy Prime Minister and the Minister of Finance was involved in the events around Slovenská poistovna, a.s. Quite naturally, Radio Twist disapproves of any wiretapping unless it is made under a court order. We consider [the present recording] unlawful and dissociate ourselves from the manner in which it was obtained. But because, in this case, a matter of general interest is involved and one which cannot be concealed, ... we now do our best to carry out our duty to inform the public. At the same time, we would like to ask the competent authorities as to the security situation in our country when wiretapping of its high officials is possible. The fact that high officials are involved in activities concerning the above-mentioned case should be considered by those authorised to deal with it. And now to the tape which, due to its technical quality, is almost unintelligible. The other person speaking over the phone is probably [Mr D.], the State Secretary at the Ministry of Justice."

51 EHRM 4 juni 2009, LJN BJ4575, EHRC 2009, 89, rov. 52.

52 Het onderdeel doet onder heel veel meer op deze passage beroep. Zie eveneens blz. 35.

53 Verderop in de mvg wordt gerept van bedreiging "door derden, met name door één persoon die op de videoband met [verweerder] spreekt". Deze zou [eiser] "op dreigende toon [hebben] benaderd" (blz. 35).

Onrechtmatige openbaarmaking van heimelijk opgenomen telefoongesprekken wethouder en schadevergoeding

Conclusie