Conclusie
Nr. 09/04770
Mr. Hofstee
Zitting: 31 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 18 september 2009 wegens subsidiair "Poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot 38 dagen gevangenisstraf alsmede tot 240 uren werkstraf, subsidiair 120 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof verzoeker de rijbevoegdheid gedurende zes maanden ontzegd. Ten slotte heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en daarbij aan verzoeker een schadevergoedingsmaatregel (subsidiair vervangende hechtenis) opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest vermeld.
2. Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van het subsidiair tenlastegelegde feit, in het bijzonder van het voorwaardelijk opzet, niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd.
4. Het Hof heeft ten laste van verzoeker subsidiair bewezen verklaard dat:
"Hij op 26 februari 2008 te Leiden ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 1] (beveiligingsmedewerker), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet als bestuurder van een personenauto, terwijl hij, verdachte, onder invloed was van alcohol (525 ug/l), - nadat bovengenoemde [betrokkene 1] de bestuurdersportier had geopend en/of terwijl [betrokkene 1] zich nabij bovengenoemde personenauto bevond - gas heeft gegeven en met aanzienlijke snelheid achteruit is gereden en vervolgens gas is blijven geven en achteruit is blijven rijden, terwijl [betrokkene 1] klem zat tussen de portier en de carrosserie van de auto en/of een aldaar staand hek, waardoor [betrokkene 1] werd meegevoerd over een afstand van enige meters, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid".
5. Het bestreden arrest van het Hof bevat de volgende "Nadere overweging" met betrekking tot het bewijs van het voorwaardelijk opzet:
"Van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat (voorwaardelijk) opzet van de verdachte ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde niet kan worden bewezen, nu niet kan worden aangenomen dat bij de verdachte de wetenschap bestond van de aanmerkelijke kans dat zwaar letsel bij aangever [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]) zou ontstaan en dat hij die kans op de koop toe heeft genomen. Niet kan worden vastgesteld dat de verdachte op het moment dat hij in actie kwam en tijdens het rijden, zich er op enig moment bewust van was dat [betrokkene 1] zich tussen het portier en zijn auto bevond. Voorts is niet gebleken dat de verdachte wist dat [betrokkene 1] door het achteruit rijden zou kunnen worden meegenomen/getroffen.
Gelet op het vorenstaande dient de verdachte volgens de verdediging te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.
Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 26 februari 2008 omstreeks 1.15 uur heeft de verdachte met zijn auto zijn vriend [betrokkene 2] naar het Centraal Station te Leiden gebracht, nadat hij samen met [betrokkene 2] die avond een grote hoeveelheid alcoholhoudende drank tot zich had genomen. Uit de blaastest die verdachte ruim twee uur na het incident heeft ondergaan blijkt dat het alcoholgehalte op dat moment nog 525 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bedroeg.
De verdachte is naar de achterzijde van het station gereden, alwaar bouwwerkzaamheden plaatsvonden en is een stoep in een voetgangersgebied opgereden. Hij heeft de auto tot stilstand gebracht op een voor auto's verboden plaats dichtbij de ingang van het station, waarna [betrokkene 2] is uitgestapt. Aangever [betrokkene 1] en diens collega [betrokkene 3] waren daar aan het werk als beveiligingsmedewerkers en wilden verdachte aanspreken op zijn rijgedrag. [Betrokkene 1] is vervolgens naar de bestuurderszijde van de auto gelopen en heeft tegen het raam getikt. De verdachte zat op dat moment omgedraaid in zijn auto met zijn rug naar het portier toe om achteruit te gaan rijden. De verdachte reageerde niet op het getik, waarna [betrokkene 1] het portier heeft geopend. De verdachte heeft verklaard dat hij heeft gemerkt dat zijn portier werd opengedaan en heeft vanuit een ooghoek een schim van een persoon gezien.
De verdachte geeft aan dat hij hiervan heel erg is geschrokken, omdat hij dacht dat hij met een crimineel te maken had. Zonder te kijken naar de persoon die zijn portier had geopend, heeft de verdachte het gaspedaal vol ingetrapt en is hij achteruit gereden, nog steeds met zijn rug naar het portier gekeerd. Volgens de verklaring van aangever en zijn collega heeft de verdachte op dat moment geen oogcontact met [betrokkene 1] gehad. Verdachte heeft wel gehoord dat er 'hee' of 'ho' werd geroepen.
[Betrokkene 1] bevond zich op dat moment naast de binnenzijde van het geopende portier en is door de auto meegevoerd. [Betrokkene 1] is enkele meters mee gehuppeld/gelopen, waarna hij een voet op de drempel van de auto heeft weten te zetten en zich aan het portier heeft vastgehouden. Verdachte is met het openstaande portier verder achteruit gereden en heeft een bouwhek geraakt. [Betrokkene 1] werd meegevoerd, terwijl op enig moment zijn lichaam klem zat tussen het hek en de auto. Vervolgens is [betrokkene 1] op de grond terecht gekomen en heeft hij oogcontact gehad met de verdachte.
Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
De verdachte heeft zich willens en wetens begeven op een voor auto's verboden terrein. Hij heeft - terwijl hij besefte dat zijn portier werd geopend door een persoon - niet gekeken wie die persoon was en waar die zich bevond ten opzichte van zijn auto. Naar het oordeel van het hof had hij zich daarvan moeten vergewissen, in ieder geval nadat hij 'hee' of 'ho' had gehoord. Die persoon kon immers voor maar ook achter het portier staan.
Zonder daar acht op te slaan heeft hij de kans op de koop toe genomen dat een persoon tussen zijn portier en de auto stond en als gevolg van het achteruit rijden door verdachte zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen.
De verdachte heeft aangevoerd dat hij gehoorschade heeft opgelopen aan beide oren, waardoor zijn gehoor met 25 % is verminderd. Het hof overweegt dat hiervan tijdens de zitting in hoger beroep niet is gebleken en dat de verdachte als bewijs hiervan geen medische verklaring heeft overgelegd. Overigens komt hieraan geen overwegende betekenis toe voor de in dezen te nemen beslissing, nu de verdachte heeft erkend gehoord te hebben dat er 'hee' of 'ho' werd geroepen.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen, zodat het hof opzet in de zin van voorwaardelijk opzet bewezen acht. Van contra-indicaties die tot een andere conclusie zouden moeten leiden, is het hof niet gebleken.
Derhalve verwerpt het hof het verweer."
6. Voor de beoordeling van het middel is de inhoud van de volgende vier, door het Hof gebezigde bewijsmiddelen van belang:
- de verklaring van verzoeker d.d. 23 juni 2008 (bewijsmiddel 1), inhoudende:
"Op 26 februari 2008 heb ik met [betrokkene 2] in een restaurant ongeveer 2 à 3 flessen wijn gedronken en 2 à 3 glazen bier. In het café heb ik ongeveer 2 glazen bier gedronken. Ik heb [betrokkene 2] met mijn auto afgezet bij het Centraal Station te Leiden. Ik ben om de paaltjes heen gereden, de stoep op. [Betrokkene 2] is uitgestapt. Ik bemerkte dat het portier werd opengedaan. Ik heb het gaspedaal direct ingedrukt en ben 10 meter achteruit gereden. Ik merkte op een gegeven moment dat ik mijn portier niet meer dicht kreeg. Mijn portier werd in ieder geval door een persoon geopend. Ik heb er niet over nagedacht dat iemand meegevoerd had kunnen worden toen ik wegreed. Telefonisch vertelde [betrokkene 2] mij dat er iemand tussen het portier en mijn auto zat. Ik heb ergens iets van 'hee' of 'ho' gehoord. Ik weet niet waarom ik daar niet op heb gereageerd."
- de verklaring van het slachtoffer d.d. 26 februari 2008 (bewijsmiddel 2), inhoudende voor zover relevant:
"(...)
Ik heb het bestuurdersportier geopend. Ik zag en hoorde toen dat de bestuurder plotseling wegreed. Ik hoorde dat hij vol gas gaf. Ik zag dat hij zeer snel achteruit begon te rijden.
Ik zat opgesloten tussen het portier en de carrosserie van de auto. Ik heb nog geschreeuwd naar de bestuurder: 'hee ho stoppen!'. Ik ben met de auto een soort mee gaan lopen om niet onderuit geduwd te worden en onder de auto terecht te komen. Ik zag dat er een hekwerk recht op mij afkwam. Ik ben op de carrosserie van de auto gaan staan. Ik heb hard geschreeuwd om hem te doen stoppen, maar hij reed echt vol gas door. Toen ontstond er een aanrijding met het hekwerk en de personenauto en mij. Ik klapte met de rechterzijde van mijn lichaam tegen het hekwerk aan. De bestuurder bleef nog steeds door rijden naar achteren toe. Ik ben toen nog ongeveer 20 meter met het voertuig mee gesleept. Ik werd tussen het hek en de auto meegesleurd. Mijn lichaam schuurde langs het hek.(...)"
- de verklaring van het slachtoffer d.d. 20 mei 2008 (bewijsmiddel 4), inhoudende:
"Ik heb aan de bestuurderszijde tegen het raampje geklopt van het portier. De bestuurder keek daarop niet naar mij. Ook toen ik de deur van de auto open had gedaan, keek de bestuurder mij niet aan. Ik hoorde dat er gas werd gegeven, omdat de motor veel toeren begon te maken. De auto reed toen ook achteruit. De auto reed direct in volle vaart achteruit. De deur kwam tegen mij aan. Ik heb de binnenstijl van het portier vastgepakt en ben toen over een afstand van ongeveer 10 meter met de rijdende auto meegelopen.
Toen ben ik op de dorpel gaan staan en ben op die manier over een lengte van ongeveer 10 meter meegereden. Ik heb meerdere keren hard tegen de bestuurder geroepen dat hij moest stoppen. De auto reed met dezelfde snelheid verder achteruit en ik ben een eind langs het hek meegesleurd. Vanaf het moment dat ik op de dorpel stond, heb ik eigenlijk met mijn lichaam steeds klem gezeten tussen het hek en de auto. Ik ben op een gegeven moment op de grond terecht gekomen. Op het moment dat ik viel, heb ik oogcontact met de bestuurder gehad. Ik weet zeker dat hij mij toen gezien heeft."
- de verklaring van verzoeker d.d. 26 februari 2008 (bewijsmiddel 6), inhoudende:
"Ik ben bij de ingang van het station gestopt. Ik begon net achteruit te rijden en zat half in mijn stoel gedraaid om te kunnen zien waar ik naartoe reed. Ik zat met mijn rug naar het portier gedraaid toen op dat moment mijn deur, het bestuurdersportier, geopend werd. Op dat moment schrok ik me helemaal rot. Ik hoorde iemand 'hee' zeggen. Ik zag in een flits een donkere schim van een persoon. Ik trapte mijn gas vol in. Ik ben keihard achteruit gereden, ongeveer 10 meter."
7. Volgens de toelichting op het middel is de bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet niet (zonder meer) begrijpelijk gemotiveerd, doordat het Hof heeft geoordeeld dat verzoeker welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen, terwijl uit de nadere bewijsoverweging noch uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker de aanmerkelijke kans op dat gevolg bewust heeft aanvaard. Voor het in deze zaak bewezenverklaarde opzet is volgens de steller van het middel niet zonder meer redengevend de tot het bewijs gebezigde verklaring van verzoeker, voor zover inhoudende: "Ik heb er niet over nagedacht dat iemand meegevoerd had kunnen worden toen ik wegreed". Evenmin redengevend, zo begrijp ik de steller van het middel, is de overweging van het Hof dat verzoeker "niet heeft gekeken wie die persoon was en waar die zich bevond ten opzichte van zijn auto", noch dat "hij zich daarvan [had] moeten vergewissen". In het betoog van de steller van het middel volgt daaruit namelijk niet (zonder meer) dat verzoeker heeft stilgestaan bij of nagedacht over de mogelijke risico's voor de betrokken persoon als gevolg van het achteruitrijden door verzoeker. Verder meent de steller van het middel dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom het de kans op zwaar lichamelijk letsel in casu aanmerkelijk heeft geacht. De bewezenverklaring is daarom niet naar de eis van de wet met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.
8. Bij de beoordeling van het middel moet het arrest van HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003, 552 (rov. 3.6) m.nt. Buruma worden vooropgesteld. In dat arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier zwaar lichamelijk letsel - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.
De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.
Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.
Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
9. In het onderhavige geval acht ik het oordeel van het Hof dat verzoeker welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Ten eerste overweegt het Hof dat verzoeker (terwijl hij onder invloed was van alcohol) zich willens en wetens heeft begeven op een voor auto's verboden terrein, te weten op een stoep in een voetgangersgebied dichtbij de ingang van het station. Aldaar werkzaam als beveiligingsmedewerker heeft het slachtoffer, nadat hij eerst tegen het raam van verzoekers auto had getikt en verzoeker niet reageerde, de bestuurdersportier geopend om hem aan te spreken op zijn rijgedrag. Voorts overweegt het Hof dat verzoeker, terwijl hij besefte dat zijn portier werd geopend door een persoon, niet heeft gekeken wie die persoon was en waar die zich bevond ten opzichte van zijn auto. Het feit dat verzoeker dit besef had, blijkt ook uit zijn verklaring dat hij heeft gemerkt dat zijn portier werd opengedaan en vanuit een ooghoek een schim van een persoon heeft gezien. Ten slotte oordeelt het Hof dat verzoeker zich ervan had moeten vergewissen waar die persoon zich op dat moment bevond, in ieder geval nadat verzoeker 'hee' of 'ho' had gehoord. Zonder zich zekerheid te verschaffen omtrent de positie van die persoon (voor of achter het portier), heeft verzoeker naar eigen zeggen het gaspedaal vol ingetrapt en is hij keihard achteruitgereden en blijven rijden. Hieruit heeft het Hof niet onbegrijpelijk geconcludeerd dat verzoeker - door zich aldus te gedragen - de kans op te koop toe heeft genomen dat die persoon tussen verzoekers portier en de auto stond en als gevolg van het achteruit rijden zwaar lichamelijk letsel had kunnen oplopen.
10. Het oordeel van het Hof komt naar mijn mening op het volgende neer. Hoewel verzoeker op het moment dat hij in actie kwam (gas gaf) misschien nog met grove onachtzaamheid (bewuste schuld) heeft gehandeld, moet hij zich niettemin op enig moment tijdens het rijden - in ieder geval nadat hij 'hee' of 'ho' had gehoord - bewust zijn geworden dat de door hem waargenomen persoon zich mogelijk tussen het portier en verzoekers auto bevond. Door op dat moment niet direct te stoppen maar achteruit te blijven rijden, heeft verzoeker welbewust de kans aanvaard dat het slachtoffer door het achteruit rijden zou kunnen worden meegevoerd, zoals ook is geschied. Nogmaals, dit oordeel acht ik toereikend gemotiveerd. Het niet onbegrijpelijke oordeel van het Hof dat verzoekers gedraging de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel in het leven heeft geroepen, behoeft naar mijn mening geen nadere motivering. Wanneer men immers - zoals verzoeker in casu heeft gedaan - het gaspedaal vol intrapt en met aanzienlijke snelheid achteruit rijdt en blijft rijden, terwijl een persoon klem zit tussen de portier en de auto, is de kans op zwaar lichamelijk letsel bij die persoon naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk te achten.
11. De bewezenverklaring van het subsidiair tenlastegelegde feit is derhalve naar de eis der wet met voldoende (begrijpelijke) redenen omkleed.
12. Het eerste middel faalt.
13. Het tweede middel klaagt erover dat de inzendingstermijn in cassatie is overschreden, nu de stukken van het geding niet binnen acht maanden na het instellen van het cassatieberoep ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.
14. Het cassatieberoep in deze zaak is ingesteld op 1 oktober 2009. Blijkens een op de aanbiedingsbrief van de processtukken geplaatste stempel zijn de stukken van het geding eerst op 2 juni 2010 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendingstermijn(1) met een dag is overschreden. Een bijzonder voortvarende behandeling binnen zestien maanden behoort niet (meer) tot de mogelijkheden. Het middel klaagt hierover terecht. De Hoge Raad zal de schending van de redelijke termijn in cassatie kunnen compenseren door de opgelegde straf te verminderen.
15. In dit verband betoogt de steller van het middel evenwel dat de strafvermindering dient te worden toegepast op de opgelegde taakstraf, nu verzoeker de hem opgelegde gevangenisstraf al in voorlopige hechtenis heeft uitgezeten en een vermindering van die gevangenisstraf derhalve geen daadwerkelijke compensatie voor hem zou opleveren.
16. Eenzelfde standpunt is al eens eerder in een cassatiemiddel ingenomen, te weten in het arrest van HR 15 april 2008, LJN BC9719. Toen was de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf - die hij reeds had uitgezeten -, een taakstraf en een ontzegging van de rijbevoegdheid. Hoewel gepleit was voor een strafvermindering van de duur van hetzij de taakstraf, hetzij de ontzegging van de rijbevoegdheid, dacht de Hoge Raad daar anders over. Hij verminderde de duur van de opgelegde en al uitgezeten gevangenisstraf.(2) Daarnaast wijs ik op HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358 (rov. 3.6.2.) m.nt. Mevis: bij de toepassing van strafvermindering als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn (waaronder ook de inzendingstermijn is begrepen) moet de volgorde van art. 9 Sr Pro in acht worden genomen.
17. Ik kom dan ook tot de slotsom dat de eventuele strafvermindering op de opgelegde gevangenisstraf dient te worden toegepast.
18. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358 (rov. 3.3.) m.nt. Mevis.
2 Is een combinatie van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf opgelegd, dan wordt de strafvermindering op de taakstraf toegepast. Zie: HR 16 oktober 2001, LJN AD4305; HR 13 februari 2007, LJN AZ5498; HR 12 februari 2008, LJN BC3484 en HR 27 mei 2008, LJN BC7920.