Conclusie
Nr. 10/01930 J
Mr. Aben
Zitting 7 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de jeugdige verdachte bij arrest van 16 maart 2010 ter zake van onder 1 "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III", onder 2 "verduistering" en onder 3 "diefstal door twee of meer verenigde personen" voor de duur van negen maanden de in het arrest nader omschreven gedragsmaatregel opgelegd (subsidiair vijf maanden jeugddetentie).
2. Namens de verdachte heeft mr. A.R. Kellermann, advocaat te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld. Mr. C. Wendenburg heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel richt zich met een tweetal klachten tegen 's hofs afwijzing van een door de verdediging bij appelschriftuur gedaan verzoek tot het horen van twee getuigen.
3.2. De door de verdediging op de voet van art. 410, eerste lid, Sv ingediende appelschriftuur houdt - voor zover hier van belang - in (blz. 1-2):
"4. Appellant geeft bij deze onder voorbehoud de getuigen op de hij in hoger beroep wenst te horen in de zaken onder de parketnummers 11/720207-09 en 720056-09:
a. De chef van de Criminele Inlichtingen Eenheid
b. De C.I.E. Officier van Justitie
Appellant heeft vraagtekens gesteld bij de betrouwbaarheid van de enige informant op basis waarvan een onderzoek naar hem is ingesteld in deze twee zaken.
Hij heeft er groot belang bij te kunnen nagaan op grond van welke informatie is gebleken van een redelijk vermoeden van schuld. Het is in het belang van zijn verdediging dat hij deze getuigen alsnog als getuige kan horen. Uit het dossier is niet dan wel nauwelijks herleidbaar op welke wijze appellant bij de politie in beeld is gekomen. Dat is immers alleen via de informatie van de CIE-bron gebeurd, en die informatie/bron is op geen enkele wijze te toetsen. Andere bronnen/getuigen zijn er niet.
Dat klemt temeer nu appellant, als minderjarige, in deze zaken elke vorm van rechtsbijstand is onthouden. Hij is er niet op gewezen dat hij het recht had een advocaat voorafgaande aan de verhoren te raadplegen en zich gedurende zijn verhoren door een raadsman te doen bijstaan. Gelet op het arrest van de HR van 30 juni 2009, LJN BH3079 had dat wel moeten gebeuren, ook in het geval van appellant, waarin de verhoren plaatsvonden voor de datum waarop de Hoge Raad dit arrest heeft gewezen. Zijn rechten vloeien immers rechtstreeks uit het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens voort. Zijn verklaringen dienen thans alle van het bewijs te worden uitgesloten. Appellant beroept zich in dit opzicht ook nadrukkelijk op het arrest van uw Hof d.d. 2 oktober 2009, LJN BK2814 en dat van het Hof Leeuwarden d.d. 10 november 2009, LJN BK2773.
Bovendien is er in casus sprake van onrechtmatig bewijs nu zijn woning op een onrechtmatige wijze is binnengetreden en dit is gebeurd nadat hij op onrechtmatige wijze, d.w.z. zonder een raadsman te hebben kunnen raadplegen en zonder het bijwonen van de verhoren door een raadsman, de politie mededelingen heeft gedaan die van het bewijs behoren te worden uitgesloten en vervolgens tot een huiszoeking hebben geleid.
5. Appellant meent dat hij daarom in ieder geval dient te worden vrijgesproken van de ten laste gelegde feiten nu er overigens geen ander bewijs voor handen is.
Voorts is hij van mening dat hij zich ook niet schuldig heeft gemaakt aan diefstal, c.q. verduistering, c.q. heling van de onderhavige zakken/dozen chips.
6. Op grond van het boven uiteengezette acht appellant het van verdedigingsbelang dat de genoemde getuigen door de raadsheer-commissaris dan wel ter terechtzitting in hoger beroep zullen worden gehoord."
3.3. Een reactie van de advocaat-generaal op het hier aangehaalde getuigenverzoek van de verdediging bevindt zich niet onder de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Op grond van de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 maart 2010 kan er echter vanuit worden gegaan dat de advocaat-generaal zich ten aanzien van het betreffende verzoek heeft beroepen op de in art. 264, eerste lid, aanhef en onder c, Sv omschreven weigeringsgrond. Het hof heeft het door de verdediging herhaalde getuigen-verzoek op de genoemde zitting verworpen. Met betrekking tot het getuigenverzoek staat in het proces-verbaal het volgende vermeld (blz. 2-3):
"De voorzitter maakt melding van de op 8 december 2009 bij het gerechtshof ingekomen appelschriftuur van de verdediging, waarin om het horen van getuigen wordt verzocht.
Na de mededeling van de raadsman dat het hof waarschijnlijk heeft kunnen kennisnemen van de correspondentie per fax tussen hem en de advocaat-generaal omtrent die verzoeken en de reactie van de voorzitter dat het hof niets heeft ontvangen, deelt de advocaat-generaal mede:
De raadsman handhaaft zijn verzoeken tot het horen als getuige van de chef van de Criminele Inlichtingen Eenheid (hierna: CIE) en de CIE-officier van justitie). Ter onderbouwing heeft hij in de aan mij gezonden brief naar een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam verwezen.
De raadsman deelt hierop mede:
De CIE-informatie ten aanzien van de feiten 1 en 2 is zo weinig specifiek en concreet dat de getuigen mijns inziens moeten worden gehoord. Het is bovendien niet mogelijk de informatie te toetsen. Voor een verdere onderbouwing van de verzoeken volsta ik ermee te verwijzen naar de in mijn brief aan de advocaat-generaal genoemde uitspraak.
De advocaat-generaal deelt in reactie hierop mede:
De CIE-informatie is in de processen-verbaal als betrouwbaar aangemerkt en het is duidelijk op basis waarvan de verdenking tegen de verdachte is ontstaan. De politie heeft vervolgens met toestemming van de verdachte diens kamer doorzocht. Door het niet horen van de getuigen wordt het verdedigingsbelang mijns inziens niet geschaad. Ik vraag u de verzoeken af te wijzen.
De raadsman deelt mede:
De stelling van de verdediging is dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaringen dienen te worden uitgesloten van het bewijs omdat hij die verklaringen heeft afgelegd zonder dat hij daaraan voorafgaand een advocaat had kunnen raadplegen en ook zonder dat hij tijdens die verhoren door een raadsman is bijgestaan.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.
Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de getuigenverzoeken van de raadsman worden afgewezen. Ter toelichting op deze beslissing deelt de voorzitter mede:
Naar het oordeel van het hof is het verzoek tot het horen van de CIE-officier van justitie onvoldoende nauwkeurig en concreet onderbouwd. Ook het verzoek tot het horen van de chef van de CIE is onvoldoende nauwkeurig en concreet onderbouwd, nu de informatie in de CIE-processen-verbaal reeds als betrouwbaar is aangemerkt en voldoende wordt ondersteund door het overige opsporingsonderzoek. Nader onderzoek naar de betrouwbaarheid hiervan zou naar het oordeel van het hof feitelijk neerkomen op een 'fishing expedition' teneinde achter de identiteit van de informant(en) te komen. Redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van voornoemde getuigen de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad."
3.4. Het bestreden arrest houdt - voor zover hier relevant - in (blz. 3-4):
"Verzoek tot horen getuigen m.b.t. feiten 1 en 2
Bij appelschriftuur d.d. 8 december 2009 heeft de raadsman het verzoek gedaan om de chef van de Criminele Inlichtingen Eenheid (hierna: CIE) alsmede de CIE-officier van justitie als getuige te horen, teneinde - zakelijk weergegeven - de betrouwbaarheid van de ter zake genoemde feiten bij de CIE ingekomen informatie te kunnen toetsen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangegeven het verzoek te handhaven. Het hof heeft dit verzoek ter terechtzitting afgewezen op grond van het redelijkheidscriterium. Naar het oordeel van het hof is het verzoek tot het horen van de CIE-officier van justitie onvoldoende nauwkeurig en concreet onderbouwd. Ten aanzien van de chef van de CIE is overwogen dat ook dit verzoek onvoldoende nauwkeurig en concreet is onderbouwd, nu de informatie in de CIE processen-verbaal reeds als betrouwbaar is aangemerkt en voldoende wordt ondersteund door het overige opsporingsonderzoek. Nader onderzoek naar de betrouwbaarheid hiervan zou naar het oordeel van het hof feitelijk neerkomen op een 'fishing expedition' teneinde achter de identiteit van de informant(en) te komen.
Het hof ziet derhalve geen reden terug te komen op zijn beslissing dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van voornoemde getuigen de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad."
3.4.1. De eerste klacht van het middel betreft de door het hof gehanteerde maatstaf voor de beoordeling van het getuigenverzoek. Het hof zou het getuigenverzoek hebben getoetst aan het 'redelijkheidscriterium' en daarmee aan een criterium dat de wet niet kent.
3.4.2. Met zijn klacht doelt de steller van het middel waarschijnlijk op de overweging uit het bestreden arrest dat "het hof [...] dit verzoek ter terechtzitting [heeft] afgewezen op grond van het redelijkheidscriterium". 's Hofs duiding van het ter terechtzitting van 2 maart 2010 gebruikte toetsingscriterium in deze overweging refereert m.i. vrij evident aan de juiste maatstaf. Het proces-verbaal van de betreffende zitting houdt namelijk in dat het hof het getuigenverzoek afwijst omdat "redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van voornoemde getuigen de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad". De eerste klacht van het middel mist dus feitelijke grondslag.
3.5.1. De tweede klacht van het middel ziet op de begrijpelijkheid en de toereikendheid van de motivering van 's hofs afwijzing van het getuigenverzoek. Volgens de steller van het middel valt niet te begrijpen dat het hof in het bestreden arrest heeft overwogen dat het getuigenverzoek - zowel waar het de CIE-chef als waar het de CIE-officier van justitie betreft - door de verdediging onvoldoende nauwkeurig en concreet is onderbouwd.
3.5.2. Deze mening van de steller van het middel deel ik niet. De verdediging heeft aan haar getuigenverzoek met name ten grondslag gelegd dat het voor de verdachte van belang is te kunnen nagaan op grond van welke (CIE-)informatie bij de opsporingsambtenaren een redelijk vermoeden is ontstaan dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan enig strafbaar feit. Daarbij heeft zij erop gewezen dat de in het dossier aanwezige CIE-informatie afkomstig is van slechts één informant en dat de verdediging vraagtekens heeft bij de betrouwbaarheid van deze informant. Ter motivering van zijn afwijzing van het getuigenverzoek heeft het hof overwogen dat de CIE-informatie in de relevante processen-verbaal als betrouwbaar is aangemerkt en deze informatie voldoende wordt ondersteund door het overige opsporingsonderzoek.
3.5.3. Onbegrijpelijk is deze overweging niet. Voor zover de CIE-informatie betrekking heeft op het onder 3 tenlastegelegde feit (verduistering van een grote hoeveelheid chips), geldt dat het proces-verbaal van de Centrale Inlichtingen Eenheid Zuid-Holland-Zuid van 15 januari 2009 (nr. 021/2009) naast de melding dat "[verdachte] uit [woonplaats] een grote partij chips waaronder Dorito's, Pringles en M&M's heeft weggenomen uit een vrachtwagen in Alblasserdam" en het oordeel van de verbalisant omtrent de betrouwbaarheid van de melding onder meer inhoudt dat in het bedrijfsprocessensysteem van de politie Zuid-Holland-Zuid onder nr. 08-129399 een diefstal van chips is geregistreerd. Voor zover de CIE-informatie betrekking heeft op het onder 1 tenlastegelegde feit (het voorhanden hebben van een knal-gaspistool), geldt dat het proces-verbaal van Centrale Inlichtingen Eenheid Zuid-Holland-Zuid van 15 januari 2009 (nr. 020/2009) weliswaar niet veel meer inhoudt dan de melding dat "[verdachte] uit [woonplaats] [...] in het bezit [is] van een vuurwapen" en het betrouwbaarheidsoordeel ten aanzien van deze melding van de verbalisant, maar dat de opsporingsinformatie neergelegd in het proces-verbaal met betrekking tot de verduistering van de chips hier eveneens in aanmerking kan worden genomen. Gelet op het feit dat beide meldingen van dezelfde informant afkomstig zijn en gelijktijdig of binnen korte tijd van elkaar zijn gedaan, kan de betrouwbaarheid van de ene melding de betrouwbaarheid van de andere immers ondersteunen. Dat er buiten de informatie vermeld in de genoemde processen-verbaal nog informatie is die bij het ontstaan van een redelijk vermoeden van schuld van de verdachte aan enig strafbaar feit een rol heeft gespeeld, blijkt uit het dossier niet. Het lag daarom op de weg van de verdediging bij de motivering van het getuigenverzoek duidelijk aan te geven waarin het verdedigingsbelang van het horen van de CIE-chef en de CIE-officier van justitie precies gelegen was. Nu hetgeen de verdediging aan haar getuigenverzoek ten grondslag heeft gelegd voor het ene deel blijft steken in het suggestieve - de verdediging heeft simpelweg "vraagtekens" bij de betrouwbaarheid van de informant - en voor het andere deel lijkt te zijn ingegeven door bezwaren tegen het gebruik van CIE-informatie überhaupt, acht ik 's hofs afwijzing van het getuigenverzoek begrijpelijk en toereikend gemotiveerd.(1)
3.6. Het eerste middel faalt aldus in zijn geheel.
4.1. Het tweede middel bevat een tweetal klachten met betrekking tot 's hofs bewezenverklaring onder 2.
4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard onder 2 dat
"hij in de periode van 21 november 2008 tot en met 18 januari 2009 te Alblasserdam opzettelijk een grote hoeveelheid chips, toebehorende aan [benadeelde partij], welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten als gevonden voorwerpen, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
4.3. Het bestreden arrest houdt met betrekking tot de bewezenverklaring onder 2 als (Promis-)bewijsmotivering van het hof in (blz. 7-8):
"Bewijsmotivering t.a.v. de feiten 1 en 2
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en het strafdossier staat naar het oordeel van het hof het navolgende vast.
(...)
Feit 2
Op 26 november 2008 is namens [benadeelde partij] aangifte gedaan van diefstal van een groot aantal dozen chips. De diefstal zou zijn gepleegd tussen 21 en 24 november 2008.[5] Op 18 januari 2009 worden in de woning van de verdachte te [woonplaats] 40 dozen chips en 2 grote plastic zakken met zakjes chips aangetroffen.[6]
De verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastegelegde op zijn zwijgrecht beroepen. Het hof acht het aantreffen van het vuurwapen en de chips op de slaapkamer van de verdachte een omstandigheid die in samenhang met de inhoud van bovenvermelde bewijsmiddelen redengevend voor het bewijs van die feiten moet worden geacht. Dat de verdachte geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven heeft het hof mede in zijn overwegingen betrokken.
[5] Zie het proces-verbaal afschrift van (Internet) aangifte d.d. 26 november 2008, nr. 08129399, p. 22-24 in het proces-verbaal met dossiernummer PL1820/09-500690.
[6] Zie het verslag binnentreden woning d.d. 18 januari 2009, p. 28-29 in het proces-verbaal met dossiernummer PL1820/09-500690."
4.4. De eerste klacht van het tweede middel houdt in dat het hof door bij zijn overwegingen te betrekken dat de verdachte geen redelijke verklaring heeft gegeven voor de aanwezigheid van een grote hoeveelheid chips in zijn woning ontoelaatbare conclusies zou hebben verbonden aan het beroep van de verdachte op zijn zwijgrecht.
4.5. De eerste klacht van het tweede middel treft geen doel. Juist is dat - mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv - de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf niet kan bijdragen tot het bewijs. Het is de rechter echter toegestaan bij zijn bewijsoverwegingen te betrekken dat een verdachte geen redelijke, de redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven voor een omstandigheid die redengevend moet worden geacht voor het bewijs van een aan hem tenlastegelegd feit.(2)
In het kader van zijn (Promis-)bewijsmotivering heeft het hof vastgesteld dat op 26 november 2008 namens [benadeelde partij] aangifte is gedaan van een tussen 21 en 24 november 2008 gepleegde diefstal van een groot aantal dozen chips. Tegen deze achtergrond acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof het aantreffen van veertig dozen chips en twee grote plastic zakken met zakjes chips op 18 januari 2009 in de woning van de verdachte te [woonplaats] redengevend heeft geacht voor het bewijs van het onder 2 tenlastegelegde. Met het oog hierop heeft het hof niet in strijd gehandeld met enige rechtsregel door bij zijn bewijsoverwegingen te betrekken dat de verdachte voor deze omstandigheid geen redelijke, hem ontlastende verklaring heeft gegeven.
4.6. Met de tweede klacht van het tweede middel wordt betoogd dat het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen niet heeft kunnen afleiden dat de verdachte de in de tenlastelegging onder 2 genoemde hoeveelheid chips "anders dan door misdrijf, te weten als gevonden voorwerpen, onder zich had".
4.7. De tweede klacht van het tweede middel is terecht voorgesteld. De bewijsmiddelen waarnaar het hof in het kader van zijn (Promis-)bewijsmotivering heeft verwezen houden niets in omtrent de wijze waarop de in de woning van de verdachte aangetroffen hoeveelheid chips in de feitelijke heerschappij van de verdachte zijn gekomen. Zonder twijfel is de tekst van de tenlastelegging onder 2 toegesneden geweest op de verklaring die de verdachte met betrekking tot de bij hem aangetroffen hoeveelheid chips bij de politie heeft afgelegd, inhoudende dat hij in november 2008 een paar straten bij zijn woning vandaan meerdere dozen chips heeft gevonden. In het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg wordt in de (Promis-)bewijsmotivering behorende bij de bewezenverklaring onder 2 ook nog expliciet naar deze verklaring verwezen. Het hof heeft in het bestreden arrest in verband met een door de verdediging gevoerd Salduz-verweer echter overwogen dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaringen niet voor het bewijs worden gebezigd (blz. 4 van het arrest), terwijl andere informatie ten aanzien van de wijze waarop de verdachte over de genoemde hoeveelheid chips is komen te beschikken - als ik het goed zie - in het dossier niet voorhanden is.(3)
4.8. Het tweede middel slaagt derhalve wat betreft de tweede daarin vervatte klacht.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ter terechtzitting van 2 maart 2010 heeft geprobeerd het beroep van de verdachte op zijn zwijgrecht ten aanzien van de hem onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten te doorbreken en daartoe ongeoorloofde druk op de verdachte heeft uitgeoefend.
5.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 maart 2010 houdt - voor zover hier van belang - in (blz. 4-5):
"De verdachte legt op vragen van de voorzitter en verklaring af, inhoudende:
Ten aanzien van het eerste feit, het wapen, beroep ik mij op mijn zwijgrecht. U houdt mij de door mij op 18 januari 2009 bij de politie afgelegde verklaringen voor, alsmede de verklaring van [getuige], de machtiging tot binnentreden en het verslag van binnentreden van 18 januari 2009 en het proces-verbaal van technisch onderzoek aan het wapen. U houdt mij voor dat er foto's van het wapen in het dossier zitten en u zegt dat daaruit blijkt dat het wapen voor andere mensen bedreigend kan zijn. U houdt mij voor dat ik tijdens het tweede politieverhoor heb verklaard dat ik het wapen mooi vind.
De raadsman deelt mede:
Mijn cliënt trekt zijn bij de politie afgelegde verklaringen in en hij beroept zich op zijn zwijgrecht. Wat er nu gebeurt neigt naar het impliciet verhoren van mijn cliënt.
De voorzitter deelt hierop mede dat de verdachte stukken behoren te worden voorgehouden, ook als hij zich op zijn zwijgrecht beroept.
De raadsman deelt hierop mede dat dit juist is, mits zijn cliënt niets wordt ontlokt.
De advocaat-generaal merkt op dat hij de verdachte zag knikken toen de voorzitter hem de stukken voorhield. De jongste raadsheer deelt mede dat hij de verdachte ook zag knikken.
De verdachte deelt hierop mede: dat klopt.
De verdachte vervolgt zijn verklaring op vragen van de voorzitter als volgt:
U bespreekt met mij het tweede feit, met betrekking tot de chips. U houdt mij voor de aangifte van diefstal van de chips, het verslag binnentreden woning door de politie van 18 januari 2009 en de door mij bij de politie afgelegde verklaring dat ik de chips gevonden heb toen ik de hond aan het uitlaten was. U merkt voorts op dat ik mij ter terechtzitting in eerste aanleg op mijn zwijgrecht heb beroepen. U zegt mij dat het, zonder verklaring, raar is dat er maar liefst veertig dozen en twee grote plastic zakken chips op mijn slaapkamer zijn aangetroffen en dat ik, als ik de chips heb gevonden terwijl ik de hond uitliet, bovendien met één hand de riem vast moest houden. Ik heb ook niet gezegd dat ik de dozen meteen heb meegenomen. Ik ben later teruggegaan.
De raadsman deelt hierop mede:
Ik maak bezwaar. Mijn cliënt beroept zich op zijn zwijgrecht en trekt zijn bij de politie afgelegde verklaringen in.
De jongste raadsheer deelt de raadsman mede dat het het hof vrij staat de verdachte over deze vaststaande wonderlijke situatie met betrekking tot de aangetroffen chips te bevragen, zoals het de verdachte op zijn beurt natuurlijk ook vrij staat zich op zijn zwijgrecht te beroepen.
De voorzitter vraagt de verdachte vervolgens wat hij met de dozen chips van plan was.
Hierop antwoordt de verdachte:
Ik beroep me op mijn zwijgrecht."
5.3. De bezwaren van de steller van het middel tegen de wijze waarop het hof ter terechtzitting van 2 maart 2010 heeft getracht met betrekking tot de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten aan de verdachte een verklaring te ontlokken, laten onverlet dat het middel faalt bij gebrek aan belang. De verdachte heeft zich op de betreffende zitting beroepen op zijn zwijgrecht en is dit blijven doen. De door het hof uitgeoefende 'druk' heeft er niet toe geleid dat de verdachte verklaringen heeft afgelegd die voor het bewijs van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten van belang zijn. Voor zover de korte opmerking van de verdachte over zijn bij de politie afgelegde verklaring omtrent de herkomst van de bij hem aangetroffen chips - "Ik heb ook niet gezegd dat ik de dozen meteen heb meegenomen. Ik ben later teruggegaan" - hier als uitzondering moet worden aangemerkt, geldt dat het hof in zijn (Promis-)bewijsmotivering niet naar deze verklaring heeft verwezen. Dat de procespositie van de verdachte door de poging van het hof hem een verklaring te ontlokken is benadeeld, kan dan ook in redelijkheid niet worden volgehouden.
5.4. Het derde middel faalt bij gebrek aan belang.
6.1. Het niet geheel helder geformuleerde vierde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten één van de in art. 359a, eerste lid, Sv omschreven rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen die zich zouden hebben voorgedaan in het kader van de door de politie in de woning van de verdachte verrichte doorzoeking.
6.2. Blijkens een pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 maart 2010 heeft de verdediging in hoger beroep een bewijsuitsluitingsverweer gevoerd. Het hof heeft het betreffende verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en (uitgebreid) gemotiveerd verworpen (blz. 5-7):
"Rechtmatigheid van het verkregen bewijs t.a.v. feiten 1 en 2
De raadsman heeft bepleit - op grond zoals vermeld in zijn overgelegde pleitnota en hier zakelijk weergegeven - dat het vuurwapen en de chips zijn aangetroffen na een onrechtmatige binnentreding en doorzoeking door de politie, daar op basis van de informatie van de CIE niet redelijkerwijs kon worden vermoed dat in de woning van de verdachte een vuurwapen en chips aanwezig waren. Ten aanzien van de chips heeft de raadsman verder aangevoerd dat de op grond van de Wet Wapens en Munitie afgegeven machtiging tot binnentreden niet voor de chips gold en er evenmin sprake was van een redelijk vermoeden van schuld waarop die binnentreding zou zijn gebaseerd. Bovendien is de woning pas drie dagen na ontvangst van de CIE-informatie binnengetreden.
De raadsman heeft geconcludeerd dat de resultaten van het binnentreden dienen te worden uitgesloten van het bewijs en dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.
Het hof stelt voorop dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat in beginsel geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de politie anonieme (CIE) informatie gebruikt als startinformatie voor een opsporingsonderzoek, alsmede dat een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 49 van Pro de Wet Wapens en Munitie (WWM) ook kan worden aangenomen uitsluitend op basis van CIE-informatie.
In januari 2009 is bij de CIE Zuid-Holland-Zuid informatie binnengekomen dat '[verdachte]' uit [woonplaats] in het bezit zou zijn van een vuurwapen en dat hij een grote partij chips zou hebben weggenomen uit een vrachtwagen in Alblasserdam. Deze informatie is door de CIE-chef als betrouwbaar aangemerkt. Uit onderzoek is gebleken dat met [verdachte] wordt bedoeld [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1991 te [geboorteplaats], wonende [a-straat 1] te [woonplaats].
Op 18 januari 2009 is - nadat de verdachte op het bureau was uitgenodigd en verschenen voor het afleggen van een verklaring en hij was aangehouden - een machtiging tot binnentreden in de woning van de verdachte verleend met als doel doorzoeking ter inbeslagneming van een wapen. Bij de doorzoeking is op de slaapkamer van de verdachte in een lade onder zijn bed een vuurwapen aangetroffen.
Naar het oordeel van het hof was de CIE-informatie omtrent het vuurwapen voldoende concreet om op basis daarvan redelijkerwijs te kunnen vermoeden dat de verdachte in zijn woning een vuurwapen voorhanden had en mocht op basis van die informatie derhalve een machtiging tot binnentreden worden gegeven. De als betrouwbaar aangemerkte CIE-informatie is immers kort voor de doorzoeking binnengekomen en bevatte informatie over het door de verdachte in bezit hebben van een vuurwapen. Ten aanzien van de plaats van doorzoeking overweegt het hof dat in de CIE-informatie wordt gesproken over '[verdachte] uit [woonplaats]', dat de woning van verdachtes moeder in [woonplaats] gelegen is en dat er geen aanwijzingen waren dat de verdachte het wapen ergens anders voorhanden zou hebben, op basis van welke omstandigheden het logisch is dat de woning van de moeder van de verdachte is doorzocht.
Met betrekking tot de gestelde 'ouderdom' van de informatie overweegt het hof dat, voordat de machtiging is afgegeven, de verdachte eerst is uitgenodigd op het bureau, hetgeen het tijdsverloop verklaart. Bovendien is de 'ouderdom' van de informatie op zichzelf geen belemmering voor de toepassing van de bevoegdheid tot binnentreden, aangezien de vorenbedoelde verdenking niet aan actualiteit inboet door tijdsverloop alleen.
Aldus hebben de binnentreding en doorzoeking van de woning van de verdachte en daarmee de inbeslagneming van het wapen rechtmatig plaatsgehad.
Ten aanzien van de chips overweegt het hof dat er meerdere pijlers zijn op grond waarvan de inbeslagneming van de chips kan worden gerechtvaardigd. Van de verklaring van de verdachte bij politie dat hij er geen moeite mee had dat de politie op zijn slaapkamer ging kijken maakt het hof geen gebruik, nu deze verklaring op basis van het hiervoor besproken verweer niet voor het bewijs kan worden gebezigd. Vast staat dat de betrokken opsporingsambtenaren op 18 januari 2009 rechtmatig in de woning van de verdachte aanwezig waren op grond van de op basis van de WWM afgegeven machtiging tot binnentreden. Bij de doorzoeking in dat kader zijn de opsporingsambtenaren in de slaapkamer van de verdachte op een zeer omvangrijke en niet te ontwijken hoeveelheid zakjes chips - te weten 40 dozen en 2 vuilniszakken - gestuit. Gelet hierop en in aanmerking genomen de kort voor de doorzoeking binnengekomen, als betrouwbaar aangemerkte CIE-informatie over de chips en de aanvullende belastende informatie in de vorm van de aangifte was het naar het oordeel van het hof voor de opsporingsambtenaren ook zonder toestemming van de verdachte gerechtvaardigd om de chips bij aantreffen terstond in beslag te nemen.
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het bewijs ten aanzien van de feiten onder 1 en 2 rechtmatig is verkregen. Het verweer wordt dan ook verworpen."
6.3. Een duidelijk bezwaar tegen 's hofs verwerping van het in hoger beroep door de verdediging gevoerde bewijsuitsluitingsverweer met betrekking tot de in de woning van de verdachte verrichte doorzoeking wordt door de steller van het middel niet uitgewerkt. De bespreking van het middel kan daarom kort zijn. In de toelichting op het middel wordt in feite een nieuw bewijsuitsluitingsverweer geformuleerd dat - kort gezegd - is gebaseerd op de speculatieve gedachte dat de opsporingsambtenaren er in de onderhavige zaak van meet af aan op uit zijn geweest de woning van de verdachte te kunnen doorzoeken in plaats van hem de gelegenheid te bieden het in de tenlastelegging onder 1 genoemde wapen vrijwillig af te geven. Voor een dergelijk verweer is het in cassatie te laat.
6.4. Het vierde middel faalt daarom eveneens.
7. Het eerste, derde en vierde middel falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel slaagt gedeeltelijk. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden vonnis aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissing van het hof ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. bijv. de conclusie van AG Jörg vóór HR 3 februari 2009, LJN BG6577.
2 Zie bijv. HR 19 maart 1996, NJ 1996/540; HR 3 juni 1997, NJ 1997/584; HR 15 juni 2004, LJN AO9639, NJ 2004/464.
3 Vgl. bijv. HR 9 februari 1999, LJN ZD1450 en HR 23 maart 1999, LJN ZD1154.