Conclusie
Nr. 10/03074
Mr. Vellinga
Zitting: 28 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1 primair "Poging tot doodslag" en 2. "Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 50.000,-- en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Voor het toegewezen bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. J.P.A. van Schaik, advocaat te Veenendaal, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard, voor zover hier van belang, dat:
"hij op of omstreeks 9 november 2008 te Arnhem, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, opzettelijk met een vuurwapen meermalen kogels heeft afgevuurd in de richting van [slachtoffer] en [slachtoffer] met kracht tegen het hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
4. Het Hof heeft een beroep op noodweer(exces) als volgt samengevat en verworpen:
"Bij de beoordeling van het verweer neemt het hof veronderstellender wijze aan dat het slachtoffer jegens de medeverdachte een dreigende houding aangenomen heeft en dat hij dreigementen uitte. Evenzo neemt het hof aan dat het slachtoffer, toen verdachte hem de woning uit wilde zetten, deze met een asbak tegen zijn hoofd heeft geslagen. Dit heeft dan (ten hoogste) geresulteerd in een snijwond van drie centimeter op verdachtes voorhoofd, die blijkens de medische verklaring door een arts met histo-acryllijm kon worden geplakt. Vervolgens heeft verdachte het slachtoffer met zijn rechtervuist een zeer krachtige klap gegeven. Om de middelvinger van zijn rechterhand droeg verdachte een massieve ring van drie centimeter breed en twee centimeter hoog, met een gewicht van 74 gram. Verdachte heeft verklaard dat hij de klap heeft gegeven met alle kracht die hij op dat moment in zich had. Volgens verdachte had het slachtoffer door die klap neer moeten gaan. De forensisch geneeskundige W.M.J.M. Heutz heeft in zijn rapport van 2 april 2009 vermeld dat het slachtoffer hierdoor een verbrijzelingsfractuur in de schedel met een hersenkneuzing heeft opgelopen.
Het slachtoffer heeft ondanks deze klap de aanval nog niet gestaakt en heeft verdachte nog tweemaal met de asbak geslagen. Hiervan is bij verdachte niet meer letsel geconstateerd dan de eerdergenoemde snijwond van drie centimeter, als die al niet door de eerste klap met de asbak was veroorzaakt.
Verdachte heeft verklaard dat hij met zijn rechterhand het pistool dat hij bij zich droeg heeft getrokken en doorgeladen om het slachtoffer af te schrikken en hem tot bedaren te brengen. Dit had niet het gewenste effect want het slachtoffer heeft zijn hand op het pistool gebracht en de trekker overgehaald waardoor een schot door verdachtes linkerpols is gegaan. Verdachte heeft het slachtoffer met zijn linkerarm van zich afgeduwd en heeft tweemaal vanuit de heup in de richting van het lichaam van het slachtoffer geschoten. Daarna heeft nog een worsteling plaatsgehad, maar hiervan kan de verdachte zich niets meer herinneren. Het resultaat van de confrontatie is dat het slachtoffer naast de eerdergenoemde verbrijzelingsfractuur in zijn schedel ook nog door zijn hals is geschoten, met letsel aan de halsslagader als gevolg. De halsslagader heeft de verzorgende slagader van het stroomgebied in de linkerhersenhelft afgesloten waardoor daar door bloedstolsels infarcten zijn ontstaan.
Uit het voorgaande volgt dat verdachte, doordat het slachtoffer de medeverdachte bedreigde en hem, verdachte, aanviel, in een noodweersituatie is geraakt. Daarbij dient echter wel bedacht te worden dat het slachtoffer ongewapend was en zich slechts improviserend heeft bewapend met een voorwerp dat kennelijk voor de hand lag, namelijk een asbak waarmee hij verdachte niet meer dan licht letsel heeft kunnen toebrengen.
Daarop echter heeft verdachte gereageerd met een klap die met zo grote kracht werd toegebracht dat een verbrijzelingsfractuur en een hersenkneuzing werd veroorzaakt. In een iets later stadium heeft hij gereageerd door een met scherpe patronen geladen vuurwapen te trekken en door te laden en ten slotte door daarmee, terwijl hij niet in een positie was om gericht te schieten op minder vitale lichaamsdelen van het slachtoffer, vanuit de heup een aantal schoten in de richting van het slachtoffer af te geven. Deze reacties zijn volstrekt onevenredig en worden door de wederrechtelijke aanranding door het slachtoffer dan ook niet gerechtvaardigd, zodat het beroep op noodweer moet worden verworpen. Hieraan doet niet af dat verdachte zelf in zijn pols is geraakt nu hij dat aan zijn eigen schuld heeft te wijten aangezien hij degene is geweest die een doorgeladen vuurwapen in het veld heeft gebracht.
Het hof acht aannemelijk dat verdachte door deze gebeurtenissen aan een hevige gemoedsbeweging ten prooi is geraakt. Het hof acht echter niet aannemelijk dat die door de aanranding is veroorzaakt. Ze moet in overwegende mate worden toegeschreven aan de zeer sterke en snelle escalatie van het conflict, de daarbij optredende opwinding en de aan verdachte toegebrachte polsverwonding, alle door verdachtes eigen onevenredige reacties veroorzaakt. Het hof verwerpt daarom eveneens het beroep op noodweer-exces."
5. Het middel klaagt over de begrijpelijkheid van de verwerping van het beroep op noodweer en noodweerexces.
6. Volgens de door het Hof vastgestelde feiten heeft het onderwerpelijke gebeuren, uiteindelijk resulterend in een veroordeling van de verdachte wegens poging tot doodslag, zich als volgt voltrokken:
- verdachte ging de woning van zijn vriendin [betrokkene 1] - door het Hof medeverdachte genoemd - binnen;
- [slachtoffer], door het Hof het slachtoffer genoemd, was gewikkeld in een woordenwisseling met [betrokkene 1];
- [slachtoffer] nam jegens [betrokkene 1] een dreigende houding aan en uitte dreigementen;
- verdachte wilde [slachtoffer] uit de woning zetten en greep hem daartoe vast (bewijsmiddel 1);
- [slachtoffer] pakte een asbak en sloeg de verdachte daarmee op diens hoofd; dit resulteerde in een snijwond van drie centimeter op verdachtes voorhoofd;
- verdachte sloeg [slachtoffer] vervolgens met zijn rechterhand, waarvan de middelvinger was voorzien van een massieve ring, met alle kracht die hij had op diens hoofd, waardoor [slachtoffer] - naar later bleek - een verbrijzelingsfractuur in de schedel en een hersenkneuzing opliep;
- [slachtoffer] staakte zijn aanval op verdachte niet doch sloeg de verdachte nog tweemaal met de asbak;
- verdachte pakte een vuurwapen uit zijn broek en laadde dit vuurwapen door;
- [slachtoffer] bracht zijn hand op het vuurwapen en haalde de trekker van het vuurwapen over waardoor een schot door verdachtes pols ging;
- verdachte duwde [slachtoffer] van zich af en schoot vanuit de heup twee keer op hem;
- [slachtoffer] werd in de halsslagader geraakt;
- er vond vervolgens tussen verdachte en [slachtoffer] nog een worsteling plaats;
- door de door verdachte op [slachtoffer] afgevuurde schoten liep [slachtoffer] uiteindelijk hersenletsel op.
7. Naar het oordeel van het Hof is de verdachte doordat [slachtoffer] [betrokkene 1] bedreigde en hij de verdachte aanviel - het Hof heeft hier kennelijk het oog op de eerste klap met de asbak - in een noodweersituatie komen te verkeren. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
8. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de reacties van de verdachte op de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer] te weten het slaan met zijn rechterhand, waarvan de middelvinger was voorzien van een massieve ring, en het schieten met het vuurwapen op [slachtoffer] - volstrekt onevenredig waren en door de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [slachtoffer] niet werden gerechtvaardigd.
9. Het oordeel van het Hof dat genoemd slaan door verdachte van [slachtoffer] een volstrekt onevenredige reactie was op diens aanval op de verdachte met de asbak baseert het Hof op de kracht waarmee de verdachte [slachtoffer] sloeg en het letsel dat [slachtoffer] ten gevolge van de klap opliep.
10. Over de verhouding tussen de ernst van de aanranding en het gekozen verdedigingsmiddel overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 8 september 2009, LJN BI3895, NJ 2010, 391, m.nt. Y. Buruma:
2.5.1. Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden naar luid van art. 41, eerste lid, Sr in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging - waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval (vgl. HR 21 november 2006, LJN AX9177, NJ 2006, 650).
2.5.2. De hiervoor onder 2.5.1 genoemde proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.
2.6. Het Hof heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan die eis van proportionaliteit, omdat het niet overtuigd is van de noodzaak dat de verdachte de aangever [betrokkene 1] met kracht met gebalde vuist op het gezicht moest slaan om zichzelf te ontzetten.
Daarmee heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.
Indien het heeft geoordeeld dat eerst dan aan de hier te stellen proportionaliteiteis is voldaan indien, naast de noodzaak van de verdediging als zodanig, ook de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging komt vast te staan, heeft het een te strenge toets aangelegd. Wat dat laatste betreft is immers beslissend of de desbetreffende gedraging - als verdedigingsmiddel - niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.
Indien het echter die - juiste - maatstaf wel voor ogen heeft gehad, had het gelet op de door hem vastgestelde ernst van de aanranding, zijn oordeel dat de verdachte voor een te zwaar middel heeft gekozen, nader dienen te motiveren.
Wat betreft die aanranding heeft het Hof immers vastgesteld dat de verdachte door de aangever op zijn borst was geslagen en dat de aangever vervolgens een bokshouding jegens de verdachte heeft aangenomen.
Het bestreden arrest lijdt daarom aan een motiveringsgebrek.
11. Over de verhouding tussen aanval en verdediging merkt Keijzer - met inbegrip van de hier niet overgenomen voetnoten - op:
"...zou men bij noodweer evenredigheid tussen verdediging en aanval eisen dan zou het conflict veelal voortduren. De tot afweer gegeven klap lokt weer de volgende uit, ad infinitum. Men is echter niet alleen gerechtigd een aanval te weerstaan, men mag hem ook afslaan. Een zekere overmaat aan geweld is daartoe gerechtvaardigd. Daaraan is echter wel een grens: de overmaat mag niet onaanvaardbaar groot zijn."
en
"7 rechtsvergelijking
De Duitse noodweerbepaling bevat, als parallel van geboden in art. 41, eerste lid, Sr, de term erforderlich. Toegestaan is, een afweermiddel te kiezen dat onmiddellijke en afdoende afwending van het gevaar verzekert, zij het dat als daartoe meer middelen voorhanden zijn men het minst ingrijpende moet kiezen. De Duitse rechtspraak dienaangaande neemt het bestaan van een wanverhouding tussen aanranding en verdediging niet snel aan. In Frankrijk werd een beroep op noodweer gehonoreerd in een geval dat sterk leek op het onderhavige doch waarbij de bewoner de indringer in het hart had geraakt."(1)
Dienovereenkomstig werd in BGH 1 maart 2011, 3 StR 450/10, Rn 16 overwogen:
"Der Angegriffene muss von einer erforderlichen Verteidigungshandlung nicht bereits dann absehen, wenn zwischen der dem Angreifer dadurch drohenden Rechtsgutverletzung und dem angegriffenen eigenen Rechtsgut ein Ungleichgewicht besteht. Rechtsmissbräuchlich und damit nicht mehr geboten ist eine Verteidigungshandlung vielmehr erst dann, wenn die jeweils bedrohten Rechtsgüter zueinander in einem unerträglichen Missverhältnis stehen, etwa wenn die - wie hier - Leib oder Leben des Angreifers gefährdende Handlung der Abwehr eines evident bagatellhaften, bloßem Unfug nahe kommenden Angriffs dient (vgl. Fischer aaO § 32 Rn. 39)."
12. In de overwegingen van het Hof ligt besloten het oordeel dat het beroep op noodweer niet opgaat wanneer de desbetreffende gedraging - als verdedigingsmiddel - in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Dat oordeel geeft in het licht van de hiervoor aangehaalde uitspraak geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
13. Het oordeel van het Hof dat het slaan door de verdachte als reactie op het geslagen worden met een asbak met een hoofdwond als gevolg in onevenredige verhouding staat tot die aanval vergt echter nadere uitleg. Zoals het Hof vaststelt was verdachtes klap niet zo hevig dat deze het slachtoffer er toe bracht de aanval op de verdachte te staken. Nu de noodweerbepaling niet alleen toestaat terug te slaan maar, zoals Keijzer schrijft, ook toelaat de aanval af te slaan(2) zou van een - zoals het Hof oordeelt - volstrekt onevenredige reactie toch minst genomen verwacht mogen worden dat deze de aanvaller tot staan bracht. Dat was niet het geval: [slachtoffer] sloeg de verdachte nog twee keer met de asbak.
14. Het kan ook zijn dat het Hof van oordeel was dat de verdachte met een minder vergaande reactie had moeten volstaan ook al zou die minder vergaande reactie [slachtoffer] niet hebben doen stoppen, en dat de verdachte gezien het gevaar, dat voor [slachtoffer] verbonden was aan een effectieve wijze van verdediging door de verdachte, zich maar had moeten laten welgevallen dat [slachtoffer] zich niet liet weerhouden van een voor de verdachte niet zo gevaarvolle aanval. Ook als het Hof zo heeft geoordeeld vergt het oordeel van het Hof nadere uitleg. Zo op het eerste gezicht steunt art. 41 lid 1 Sr Pro, sprekend van noodzakelijke verdediging, dit veronderstelde oordeel van het Hof niet. Ik wijs in dit verband ook op § 32 lid 2 StGB:
"Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden."
15. Ook het schieten door de hals van [slachtoffer] acht het Hof een volstrekt onevenredige reactie van de verdachte op de aanranding van zijn lijf door [slachtoffer], bestaande in het schieten door de pols van verdachte. Bij dat oordeel heeft kennelijk een wezenlijke rol gespeeld dat de verdachte het naar het oordeel van het Hof aan zijn eigen schuld te wijten heeft dat hij door het slachtoffer in zijn pols is geschoten omdat hij degene is geweest die een geladen wapen in het veld heeft gebracht.
16. In het licht van de omstandigheid dat het slachtoffer de aanval op de verdachte voortzette ondanks het feit dat de verdachte het slachtoffer zo hard hij kon op het hoofd had geslagen (met een verbrijzelingsfractuur in de schedel met een hersenkneuzing als gevolg) verdient het nadere verklaring waarom het - zoals het Hof kennelijk heeft geoordeeld - voor verdachtes rekening komt dat hij door [slachtoffer] in zijn pols is geschoten. De vraag is immers of verdachtes handelen, zijn wapen tevoorschijn te halen en dit door te laden, als verdedigingsmiddel in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding, het geslagen worden met een asbak op het hoofd en het na fors terugslaan nog eens meermalen geslagen worden met een asbak op het hoofd, met als gevolg van één van die slagen met de asbak een hoofdwond.
17. Voorts is van belang hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 28 maart 2006, LJN AU8087:
3.5.2. Gedragingen van de verdachte voorafgaande aan de wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer kunnen onder omstandigheden in de weg staan aan het slagen van een beroep op noodweer(exces) door de verdachte. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie.
Of kan worden gezegd dat de verdachte door het tevoorschijn halen en doorladen van het wapen het slachtoffer heeft uitgelokt tot voortzetting van zijn aanval op de verdachte heeft het Hof niet vastgesteld en ligt ook niet in de door het Hof vastgestelde feiten opgesloten.
18. Ook de verwerping van het beroep op noodweerexces is niet begrijpelijk. Het Hof oordeelt dat niet aannemelijk is dat de verdachte door de door het Hof beschreven gebeurtenissen - kort gezegd: de aanval door het slachtoffer met een asbak en het schieten door de pols van de verdachte - aan een hevige gemoedsbeweging ten prooi is geraakt. De hevige gemoedsbeweging acht het Hof wel aannemelijk, maar moet, aldus het Hof, worden toegeschreven aan de zeer sterke en snelle escalatie van het conflict, de daarbij optredende opwinding en de aan de verdachte toegebrachte polsverwonding, alle door verdachtes eigen onevenredige reacties veroorzaakt.
19. Als de polsverwonding, zoals het Hof overweegt, heeft bijgedragen aan de hevige gemoedsbeweging van de verdachte, dan valt niet in te zien waarom de hevige gemoedsbeweging niet is veroorzaakt door de aanranding van de verdachte door [slachtoffer]. Kennelijk ligt aan het oordeel van het Hof ten grondslag dat het geschoten worden door de pols voor rekening van de verdachte komt omdat hij een wapen te voorschijn haalde en doorlaadde. Dat oordeel van het Hof is echter niet begrijpelijk omdat - zoals ik hiervoor heb uiteengezet - reeds niet begrijpelijk is het oordeel van het Hof dat - kort gezegd - het slaan van [slachtoffer] en het schieten op [slachtoffer] niet in noodweer is geschied.
20. Voor het oordeel van het Hof lijkt allesbepalend te zijn de ernst van de gevolgen van de verwondingen die de verdachte [slachtoffer] heeft toegebracht. Deze kan inderdaad aanleiding geven tot de verwerping van het beroep op noodweerexces in die zin dat het letsel zo ernstig is dat niet aannemelijk is dat een verdachte is opgetreden ter verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Ik wijs in dit verband op HR 8 april 2008, LJN BC4459, NJ 2008, 312, m.nt. N. Keijzer, waarin werd overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een "onmiddellijk gevolg" als bedoeld in art. 41 lid 2 Sr Pro sprake is geweest, betekenis toekomt aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. Uit de overwegingen van het Hof valt echter niet op te maken dat het Hof van oordeel is dat gelet op de ernst van het aan [slachtoffer] toegebrachte letsel niet aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld ter verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding.
21. De uitspraak van het Hof ademt in zekere zin de gedachte die in Schönke-Schröder als volgt onder woorden wordt gebracht:
"b) Besteht zwischen Art und Umfang der aus dem Angriff drohenden Verletzung und der mit der Verteidigung verbundenen Beeinträchtigung oder Gefährdung des Angreifers ein grobes Missverhältnis, so ist Notwehr, mag sie auch das einzige Mittel sein, sowohl aus Rechtsbewährungs- als auch aus Individualschutzgründen unzulässig: Ersteres, weil die Rechtsordnung nicht durch jeden Rechtsbruch in gleicher Weise in Frage gestellt wird und auch das Recht nicht mit Mitteln verteidigt werden will, die im Hinblick auf das in dem Angriff liegende Unrecht nach verfassungs- und menschenrechtlichen Vorgaben eindeutig unverhältnismäßig sind, letzteres, weil sich in einem solchen Fall die bedrohten Individualinteressen auch nach Notstandsregeln nicht behaupten dürften.
(...)
Beispiele aus der Rspr., in denen die Notwehr als unzulässig angesehen wurde: Schutz eines Pfirsichbaums durch tödlich wirkende elektrische Anlage (Braunschweig MDR 47, 205); tödlicher Schuss auf den mit einer Sirupflasche im Wert von 0,10 DM entfliehenden Dieb (Stuttgart DRZ 49, 42?m. Anm. Gallas); Verteidigung des Pfandrechts an einem Huhn durch Axthiebe auf den Kopf des Angreifers (Bay NJW 54, 1377); (...)"(3)
Voor het Nederlandse recht zal hier niet anders over gedacht behoeven te worden. Of zich in casu een dergelijk geval voordeed valt uit de motivering van het Hof niet op te maken en ligt in de door het Hof vastgestelde feiten ook niet besloten.
22. Het middel slaagt.
23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 tenlastegelegde, de opgelegde straf, de opgelegde maatregel en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Noot bij HR 12 december 2006, LJN AY8330, NJ 2007, 245, punt 3 en 7.
2 Vgl. ook Lackner/Kühl, StGB, 27. Auflage 2011, § 32, Rn 9: "Erforderlich ist diejenige Verteidigungshandlung, die einerseits die sofortige Beendigung des Angriffs erwarten lässt (...)." Kühl voegt daar in zijn Strafrecht Allgemeiner Teil nog aan toe "(...) und die endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistet." (Kristian Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, Verlag Franz Vahlen München 2008, p. 145).
3 Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 28. Auflage 2010, Rn. 50 op § 32 Notwehr.