Conclusie
Nr. 09/05194
Mr. Vegter
Zitting 5 juli 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 december 2009 de verdachte:
- ter zake van feit 3 (incident 7) niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep;
- ter zake van feit 5 primair vrijgesproken; en hem
- ter zake van feit 1 primair, feit 3 (incident 13) en feit 5 subsidiair, drie vermogensdelicten, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de negen maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot 80 uren werkstraf, subsidiair 40 dagen hechtenis.
Van inbeslaggenomen schoeisel is de teruggave aan de verdachte gelast. De verdachte is voorts (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling van € 2.292,30 aan de benadeelde partij [betrokkene 1], met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
2. Namens de verdachte heeft mr. N.H. Fridsma, advocaat te Beverwijk, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte], nr. 09/05168, in welke zaak ik eveneens vandaag concludeer.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het verzoek tot het horen van een anonieme getuige ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2008, op welk onderzoek ter terechtzitting de bestreden uitspraak mede berust, houdt onder meer het volgende in:
"De raadsvrouw voert aan, zakelijk weergegeven: (...)
In mijn brief van 11 december 2008 heb ik aan de advocaat-generaal verzocht om de anonieme getuige op te roepen, welke door de politie telefonisch is gehoord.
Deze getuige, die schoonmaker is bij het naastgelegen bedrijf, wil ik onder meer vragen hoe lang hij buiten heeft gestaan en ook wil ik hem vragen over de verschillen tussen zijn verklaring en die van de getuige [getuige 1].
Ik verzoek het hof deze getuige ter terechtzitting te horen zodat de betrouwbaarheid van deze getuige kan worden getoetst. Ook verzoek ik de collega van de anonieme getuige te horen omdat hij die avond ook op het bedrijventerrein aanwezig was. (...)
De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:
(...) Ook acht ik het verzoek tot het horen van de anonieme getuige en zijn collega onvoldoende onderbouwd.
(...)
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede: (...)
- dat de door de raadsvrouw verzochte anonieme getuige en zijn collega zullen worden afgewezen nu het hof hiervan de noodzaak niet is gebleken aangezien de verklaringen van deze getuigen door het hof niet als bewijs zullen worden gebezigd".
6. Blijkens de toelichting op het middel wordt - terecht - niet geklaagd over de door het hof toegepaste maatstaf bij de afwijzing van het getuigenverzoek.
7. Het middel komt op tegen de begrijpelijkheid van deze afwijzing, omdat het hof tot het bewijs van feit 1 onder meer de tegenover de politie afgelegde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] heeft gebezigd (bewijsmiddelen 2 en 4), welke verklaringen (voor een deel) zijn gebaseerd op de verklaring van de anonieme getuige. Aldus heeft het hof de verklaring van de anonieme getuige toch (indirect) voor het bewijs gebezigd, zodat de afwijzing van het getuigenverzoek volgens de steller van het middel onbegrijpelijk is.
8. Voor zover de bewijsmiddelen 2 en 4 inhouden wat de getuigen [getuige 1] respectievelijk [getuige 2] van de anonymus hebben gehoord, hebben beide bewijsmiddelen niet te gelden als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv (vgl. HR 14 december 2004, LJN: AQ8925, NJ 2005, 383 m.nt. YB). Het gaat om gewone "de auditu"-verklaringen die met de daarvoor gepaste behoedzaamheid voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Aan deze verklaringen ligt niet ten grondslag wat de anonieme getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden, maar wat deze getuigen van hem hebben gehoord: hun eigen waarneming dienaangaande dus.
9. De kern van het middel is dat de motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek niet begrijpelijk is, omdat de inhoud van de verklaring van de afgewezen getuige nu juist wel voor het bewijs wordt gebruikt, omdat [getuige 1] deze overbrengt. [getuige 1] heeft verklaard over wat de schoonmakers hebben gezien. Door de verdediging is ter terechtzitting weliswaar gesteld dat de anonieme getuige een schoonmaker is, maar in cassatie staat dat niet vast. Gelet daarop mist het middel feitelijke grondslag. Ik voeg daar overigens nog aan toe dat ook als ervan wordt uitgegaan dat de anonieme getuige schoonmaker is, zulks nog niet betekent dat hij een van de schoonmakers is van wie [getuige 1] zijn informatie heeft. Ook dat staat in cassatie niet vast en ook in dat opzicht mist het middel feitelijke grondslag.
10. De afwijzing van het getuigenverzoek op de grond dat het hof de verklaring van de anonieme getuige niet zal bezigen voor het bewijs is dan ook toereikend gemotiveerd.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel klaagt dat het hof de verzoeken tot het horen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuigen ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.
13. De appèlschriftuur, tijdig ingediend bij schrijven van 6 juni 2008, behelst dienaangaande het volgende:
"Feit 5, incident 3 subsidiair:
Het door de rechtbank aangenomen bewijs levert geen strafbaar feit op. Een feitelijke handeling ontbreekt.
Subsidiair: [verdachte] ontkent gepoogd te hebben bij het bedrijf [C] (ten onrechte in het vonnis "[...]" genoemd) goederen weg te nemen.
In zijn algemeenheid is het neerzetten van een mobiele telefoon en een flatscreen televisie niet voldoende om een poging tot diefstal bewezen te achten.
Ook hier is ten onrechte geen sporenonderzoek gedaan, althans dat blijkt niet uit het dossier.
Uit de verklaringen van getuigen kan niet worden afgeleid dat [verdachte] en [medeverdachte] die goederen hebben gepoogd te stelen. Men heeft hen niet binnen gezien, noch naar binnen zien gaan en/of naar buiten zien komen. Getuige [betrokkene 3] verklaart alleen dat zij hen op het terrein heeft gezien. Niet is onderzocht wie er in die periode nog meer op het terrein zijn geweest.
Onderzoek: verzoeke als getuigen ter zitting te doen horen, hetgeen in het belang van de verdediging is of kan zijn:
[betrokkene 2]
[betrokkene 3]
Beiden genoemd als getuigen in het dossier, met de daarin opgenomen adresgegevens."
14. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2008, op welk onderzoek ter terechtzitting de bestreden uitspraak mede berust, houdt voor zover hier van belang het volgende in:
"De raadsvrouw voert aan, zakelijk weergegeven:
Ik verzoek het hof als getuigen te horen (...)
ten aanzien van feit 5 subsidiair, incident 3: [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. De reden tot deze verzoeken staat vermeld in mijn brief van 6 juni 2008. (...)
Ten aanzien van feit 5 wens ik aan de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] te vragen waar op het bedrijventerrein de gestolen spullen zich bevonden en waar zij de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] hebben gezien.
De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:
Ten aanzien van feit 5 verzet ik mij tegen het horen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] nu deze verzoeken onvoldoende zijn gemotiveerd.
(...)
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede: (...)
- dat de door de raadsvrouw verzochte getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zullen worden afgewezen nu de verdediging hierdoor niet in zijn belangen wordt geschaad aangezien deze getuigen de verdachten alleen buiten hebben gezien en dus niet over de diefstal kunnen verklaren die zich binnen het bedrijfspand heeft afgespeeld".
15. Het hof heeft met het oog op de bewijsvoering een nadere bewijsoverweging gewijd aan verdachtes aanwezigheid met de medeverdachte buiten het pand, de kennelijk onaannemelijke reden van hun aanwezigheid ter plaatse en de overeenkomsten in de modus operandi bij de onder 1, 3 en 5 bewezen verklaarde vermogensdelicten. Voorts heeft het hof overwogen dat niet is gebleken dat zich tussen 11.30 en 12.30 uur, toen de flatscreens en mobiele telefoon kennelijk ter wegneming waren weggezet, andere onbevoegden op het terrein van het entrainmentbedrijf hebben begeven. Over deze bewijsmotivering wordt niet geklaagd.
16. Ook dit middel komt blijkens de toelichting niet op tegen de door het hof toegepaste - juiste - maatstaf bij de afwijzing van het getuigenverzoek.
17. Het middel klaagt over de begrijpelijkheid van de afwijzing, omdat het hof de tegenover de politie afgelegde verklaringen van deze getuigen wel tot het bewijs van medeplegen van poging tot diefstal (feit 5 subsidiair) heeft gebezigd (bewijsmiddelen 10 en 11).
18. Aan het getuigenverzoek lag ten grondslag dat niemand de verdachte en/of de medeverdachte binnen heeft gezien, alwaar de goederen zouden zijn klaar gezet om ter wederrechtelijke toe-eigening te worden weggenomen.
19. Gezien de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het hof dit verzoek afgewezen, aangezien deze getuigen de verdachten alleen buiten hebben gezien en dus niet over de gepoogde diefstal kunnen verklaren die zich binnen het bedrijfspand heeft afgespeeld. In die afwijzing ligt besloten dat het hof het voor de onder 5 tenlastegelegde poging tot diefstal die zich in het bedrijfspand afspeelde irrelevant acht waar de verdachten buiten op het terrein zijn gezien en dat datzelfde heeft te gelden voor de voorts nog door de verdediging opgeworpen vraag waar de goederen zich in dat pand bevonden. Aldus verstaan acht ik het oordeel van het hof dat het verzoek kan worden afgewezen, omdat de verdediging door die afwijzing niet in zijn belangen is geschaad, niet onbegrijpelijk.
20. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
21. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG