Conclusie
Nr. 10/00612
Mr. Vegter
Zitting 30 augustus 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 4 februari 2010 - behoudens ten aanzien van de strafoplegging en de motivering daarvan, de wettelijke voorschriften en de beslagbeslissing - bevestigd het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 22 april 2009 waarbij de verdachte wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" is veroordeeld, het vonnis wat betreft de strafoplegging en de motivering daarvan, de wettelijke voorschriften en de beslagbeslissing vernietigd en de verdachte een gevangenisstraf opgelegd van 90 dagen, waarvan 43 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 en een geldboete van € 5.000,-, subsidiair 60 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de teruggave aan de verdachte gelast van een personenauto.
2. Mr. W.S. Korteling, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat op onrechtmatige wijze is binnengetreden en dat aldus op onrechtmatige wijze bewijs is verkregen.
3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman aldaar het volgende aangevoerd:
"Onrechtmatig binnentreden?
1. De verdediging is van mening dat de verbalisanten onrechtmatig zijn binnengetreden in de woning van cliënt, aangezien zij zonder machtiging de woning hebben betreden.
2. Op 4 mei 2007 werd naar aanleiding van een melding van [betrokkene 2] een eenheid van de politie naar cliënts woning aan de [a-straat 1] te Den Haag gestuurd, omdat de voordeur van de woning openstond. Ter plaatse stelden de verbalisanten een onderzoek in (zie proces-verbaal van politie blz. 30).
3. De verbalisanten zijn voor dit onderzoek de woning aan de [a-straat 1] in gegaan. De bewoner (cliënt) was niet aanwezig en heeft dus ook vooraf geen toestemming gegeven voor het binnentreden. De verbalisanten beschikten bovendien niet over een machtiging tot binnentreden.
Ontbreken wettelijke grondslag voor het binnentreden
4. Op blz. 59 van het proces-verbaal van politie is door verbalisant [verbalisant 1] gerelateerd dat de verbalisanten [verbalisant 2 t/m 4] op grond van artikel 2 van Pro de Politiewet een onderzoek hebben ingesteld. Artikel 2 van Pro de Politiewet schrijft voor: "De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende, rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en hel verlenen van hulp aan hen die deze behoeven."
5. Artikel 2 van Pro de Politiewet biedt voor de verbalisanten geen enkele wettelijke grondslag om een woning zonder machtiging binnen te treden. Alleen om die reden al, dient er dan ook geconcludeerd te worden, dat de verbalisanten [verbalisant 2 t/m 4] onrechtmatig zijn binnengetreden.
6. Op grond van artikel 2 van Pro de Politiewet kan er door de politie überhaupt niet binnengetreden worden en zeker niet in een woning. De ambtenaar van de politie kan wel elke plaats binnentreden op grond van artikel 8 lid 2 van Pro de Politiewet. Echter, voor het binnentreden in een woning gelden hierbij wèl de bepalingen zoals deze in de Algemene wet op het binnentreden zijn neergelegd.
7. Op grond van artikel 8 lid 2 van Pro de Politiewet heeft de politie sinds 1 oktober 1994 de bevoegdheid elke plaats, inclusief de woning, te betreden voorzover dat voor het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven redelijkerwijs noodzakelijk is. Alleen in geval van nood als bedoeld in artikel 2 lid 3 Awbi Pro (een ten opzichte van artikel 8 lid 2 Politiewet Pro aanvullende eis) kan van die bevoegdheid zonder machtiging gebruik worden gemaakt, (aantekening 6 onder b bij artikel 2 Awbi Pro, T&C Strafvordering, Zevende druk, p. 2303).
8. In artikel 2 lid 3 van Pro de Awbi staat vermeld dat een schriftelijke machtiging als bedoeld in het eerste lid van dit artikel niet vereist is, indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet. worden binnengetreden.
Geen onmiddellijk gevaar
9. Welnu, uit het proces-verbaal van politie op blz. 30 blijkt bepaald niet dat er van een noodsituatie sprake was met het gevolg dat verbalisanten ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor personen of goederen terstond in de woning aan de [a-straat 1] moesten binnentreden.
10. Uit het proces-verbaal van bevindingen op pagina 30 blijkt dat [betrokkene 2] de melding heeft gedaan. Hij vertelde aan de verbalisanten dat hij op 4 mei 2007 om 7.30 uur ontdekte dat de voordeur van de woning aan de [a-straat 1] openstond. Hij zou vervolgens hebben geroepen en aangebeld, maar kreeg geen gehoor. [Betrokkene 2] zou de woning van cliënt evenwel niet hebben betreden. Om 7.42 uur waren de verbalisanten ter plaatse. Zij hebben voorts het verhaal aangehoord van [betrokkene 2] dat hij het vermoeden had dat de bewoner wiet in zijn woning had en zijn vervolgens de woning in gegaan.
11. De verbalisanten hebben - zoals gezegd - vervolgens besloten het pand te betreden. Nadat zij de woning zijn binnengegaan, zagen de verbalisanten pas voor het eerst dat er sprake was van schade aan de voordeur. In het proces-verbaal van politie op pag. 30 is daarover het navolgende gerelateerd, te weten: 'Wij, eerste verbalisant en derde verbalisant zijn vervolgens de woning ingegaan. Wij eerste en derde verbalisant, zagen dat er in de voordeur, onder het bovenste pinslot een ondiep gat was gemaakt; met vermoedelijk een schroevendraaier of een beitel. Boven het gat was het hout opgekruld. Wij zagen dat de anti inbraakstrip van boven tot onder verbogen was en moeten bevatte." Daarna doorzochten de verbalisanten elke kamer van de woning en hebben in hun proces-verbaal van bevindingen weergegeven wat hun bevindingen waren.
12. Er bestond bij de verbalisanten vooreerst pas nà het binnentreden een vermoeden dat er een inbraak had plaatsgevonden. De verbalisanten hadden echter eerst contact op kunnen nemen met de bewoner en zijn toestemming kunnen vragen om de inbraak te onderzoeken, of zij hadden een machtiging kunnen vragen tot binnentreden. Dit hadden zij ook moeten doen!
13. Uit de processen-verbaal van de verbalisanten blijkt niet waar nu het ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen bestond, waardoor de verbalisanten onmiddellijk de woning moesten betreden. In de memorie van toelichting bij artikel 2 lid 3 Awbi Pro (TK 1984-1985, 19073, nr. 3 p.10) staat dat er bijvoorbeeld sprake is van een situatie in de zin van artikel 2 lid 3 Awbi Pro in die gevallen waarbij de belangen van de bewoner ernstig worden aangetast, zoals bij ontdekking op heterdaad van een inbraak in diens woning, zodat onmiddellijk optreden kennelijk in het belang van de bewoner noodzakelijk is.
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot vaststelling van de Awbi bij wet van 22 juni 1994 houdt ten aanzien van art. 2, derde lid, Awbi onder meer het volgende in: "Voor de in het wetsontwerp neergelegde regeling geldt, zoals ook voor andere wettelijke bepalingen, dat een daarvan afwijkende wijze van handelen onder bepaalde uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Te denken valt aan situaties waarbij ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen dreigt. Dan is onmiddellijk optreden geboden. Als voorbeeld kan worden genoemd de ontdekking op heterdaad van een geweldsdelict in een woning of de aanwezigheid in een woning van een bewapend persoon die van zijn wapen gebruik zal kunnen maken. De politieambtenaar die geen machtiging op zak heeft en die terstond moet optreden, is voor het binnentreden alsdan niet op toestemming van de bewoner aangewezen en is bevoegd om zonder toestemming binnen te treden. Men kan ook denken aan gevallen waarin de belangen van de bewoner ernstig worden aangetast. Dan is onmiddellijk optreden kennelijk in het belang van de bewoner noodzakelijk. Hierbij kan worden gedacht aan ontdekking op heterdaad van een inbraak in de woning. Indien de opsporingsambtenaar de bewoner, bij voorbeeld als gevolg van diens afwezigheid, niet om toestemming tot binnentreden kan vragen, is hij bevoegd om ter bescherming van diens belangen zonder machtiging binnen te treden. Onder deze omstandigheden bestaat er dus steeds de noodzaak om terstond op te treden en is binnentreden zonder toestemming en zonder machtiging gerechtvaardigd. Dit binnentreden is daarom rechtmatig, omdat hetzij belangen van hogere orde dan de belangen tot bescherming waarvan het huisrecht strekt, hetzij de belangen van de bewoner zelf op het spel staan. Artikel 2, derde lid, voorziet in de bevoegdheid om in die uitzonderlijke omstandigheden zonder machtiging zonder toestemming in de woning binnen te treden." (Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3, p. 10 en 11)."
14. Er wordt in de memorie van toelichting gesproken over een ontdekking op heterdaad van een inbraak. In casu is daar geen sprake van. De verbalisanten zijn naar de woning van cliënt gegaan na een melding van de buurman dat de deur van de woning open stond. Niets meer en ook niets minder! Er was door de buurman bijvoorbeeld geen schade aan de deur geconstateerd en gemeld. Ook de verbalisanten zagen voor het binnentreden geen schade aan de deur of tekenen van een inbraak. De buurman heeft bijvoorbeeld ook geen melding gedaan van een verdacht persoon, die uit de woning kwam of in de buurt van de woning liep. Ook heeft hij niet verklaard over gestommel of lawaai, afkomstig uit die woning.
15. Ter plaatse aangekomen, hebben de verbalisanten gezien dat de deur inderdaad openstond. Ook zij hoorden geen geluiden uit de woning komen en zij zagen geen verdachte personen in of nabij de woning. Zij hadden dus geen enkele aanleiding om aan te nemen dat er sprake was van een op handen zijnde diefstal en dat de vermoedelijke dader zich nog in de woning bevond. Er was dus geen sprake van een heterdaad situatie. Er was bovendien geen aanleiding om te vermoeden dat er recent was ingebroken, nu er voor het binnentreden nog geen schade aan de deur was ontdekt. Er was überhaupt geen schade ontdekt!
16. De verdediging heeft sterke vermoedens dat de politie naar binnen is gegaan in verband met de mededeling van [betrokkene 2] dat hij een vermoeden had dat de bewoner wiet in zijn woning had. Een andere grondslag voor het binnentreden is door de verbalisanten in hun proces-verbaal van bevindingen op blz. 30 e.v. niet genoemd. De enkele mededeling dat er mogelijk wiet in de woning aanwezig zou zijn, is uiteraard onvoldoende van gewicht om terstond, zonder de benodigde machtiging tot binnentreden, naar binnen te gaan.
17. Kort samengevat, de verbalisanten hadden geen recht om de woning te betreden op grond van artikel 2 Politiewet Pro en zijn, nu zij die grondslag wel hebben gehanteerd, om die reden alleen al onrechtmatig binnengetreden. Als zij al op grond van de Politiewet zonder machtiging binnentreden, dan kan dit enkel op grond van artikel 8 lid 2 van Pro de Politiewet jo artikel 2 lid 3 van Pro de Awbi.
18. Wanneer men echter op grond van deze artikelen een woning betreedt, dient er sprake te zijn van een noodsituatie. Een situatie waarin er onmiddellijk gevaar voor goederen dan wel personen dreigt, waardoor verbalisanten zonder schriftelijke machtiging terstond in de woning moeten, binnentreden. Nu er aan de hand van dit dossier niet vastgesteld kan worden dat er van een dergelijke noodsituatie sprake was, zijn de verbalisanten onrechtmatig binnengetreden.
19. De rechtbank heeft overwogen in haar vonnis (zie blz. 3) op het moment dat de verbalisanten de beslissing tot al dan niet binnentreden, moesten nemen, er een gerede kans bestond dat in de woning, van cliënt was of werd ingebroken, en iemand daardoor hulp behoefde. De rechtbank voert daartoe aan dat niet alleen de voordeur van de woning inmiddels ruim tien minuten openstond, doch dat er ook sprake was van braakschade. De rechtbank overweegt dat de verbalisanten op grond van deze omstandigheden konden aannemen dat er mogelijk sprake was van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor één of meer personen in de woning.
20. Welnu, feiten en omstandigheden die de rechtbank hiertoe heeft aangevoerd missen elke feitelijke grondslag. De verdediging heeft hier reeds bij appèlschriftuur ex artikel 410 Sv Pro uitvoerig bij stilgestaan. Immers, blijkens het proces-verbaal van politie (zie pag. 30) is niet vast komen te staan dat de voordeur van de woning - slechts - inmiddels ruim tien minuten openstond. De rechtbank heeft hiermee aangenomen dat de inbraak kort (enkele minuten) voor de ontdekking van de open deur zal hebben plaatsgehad, zulks echter geheel ten onrechte, en suggereerde daarmee, althans zo is het bij de verdediging overgekomen, dat de inbreker nog in de woning kon zijn. Met die aanname is een belang gecreëerd om terstond binnen te treden. Cliënt had echter op 4 mei 2007 te 00.30 uur de woning verlaten en [betrokkene 2] heeft op vrijdag 4 mei 2007 omstreeks 07.30 uur de voordeur van het perceel [a-straat 1] open zien staan. Nergens is uit gebleken of zelfs maar gesteld dat de deur slechts iets meer dan 10 minuten openstond. De rechtbank heeft dit derhalve zonder feitelijke grondslag 'ingelezen'.
21. De inbraak op 4 mei 2007 heeft, zoals gezegd, tussen 00.30 uur en 07.30 uur plaatsgevonden. Meer valt daarover dus niet te zeggen. Er mocht derhalve geenszins door de rechtbank worden overwogen, dat de inbraak kort voor de ontdekking van de open deur had plaatsgehad. Verder heeft de rechtbank, zoals hiervoor reeds uitgebreid is betoogd, ten onrechte overwogen dat er sprake was van geconstateerde braakschade, nota bene voordat de verbalisanten de woning binnentraden! Na binnentreden heeft de politie pas deze braakschade voor het eerst waargenomen! Ook hier heeft de rechtbank een verkeerde feitelijke grondslag bij haar overwegingen gehanteerd.
22. De rechtbank gaat er verder volstrekt aan voorbij dat in het betreffende proces-verbaal van bevindingen (zie blz. 30 e.v.) de verbalisanten er met geen woord over hebben gerept dat er mogelijk een inbraak in de woning had plaatsgevonden of nog steeds gaande was. Er is door de verbalisanten evenmin gerelateerd dat zij ter bescherming van de belangen van de bewoner zijn binnengetreden. Dat de rechtbank vervolgens heeft overwogen in haar vonnis dat de verbalisanten op grond van de in het vonnis genoemde omstandigheden (open deur en braakschade) dat er mogelijk sprake was van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor één of meer personen in de woning, mist derhalve elke feitelijke grondslag, nu - zoals gezegd - de verbalisanten zelf daarover niets hebben gerelateerd! [Betrokkene 2] heeft, daarover kennelijk niets tegenover de verbalisanten verklaard. Kennelijk hebben de verbalisanten ter plaatse op basis van hun eigen waarnemingen evenmin de indruk gekregen dat er sprake was van een noodsituatie.
23. Door de verdediging is al gesuggereerd dat de verbalisanten hoogstwaarschijnlijk op basis van de mededeling van [betrokkene 2], inhoudende dat er wiet in de woning aanwezig zou zijn, deze woning hebben betreden. Op basis van het proces-verbaal van bevindingen is het in ieder geval moeilijk om tot een andere conclusie te komen! De verdediging vindt het overigens merkwaardig dat de rechtbank een grondslag voor binnentreden heeft 'ingelezen', terwijl daar volgens de verbalisanten geenszins sprake was. Ware dat wel het geval geweest, dan hadden zij dit ongetwijfeld in hun proces-verbaal van bevindingen gerelateerd! Kortom: nu de verbalisanten in hun proces-verbaal (blz. 30) niet hebben gesteld, dat er sprake was van een noodsituatie, kan daaruit niet anders worden afgeleid dat deze er ook simpelweg niet was!
Begrip "Bewoner"
24. De toestemming om een woning binnen te treden kan enkel door de bewoner worden gegeven dan wel geweigerd. Een bewoner in de zin van de Awbi is degene wiens huiselijk leven zich op een bepaalde plaats afspeelt.
25. Cliënt was destijds bewoner van de woning aan het adres [a-straat 1]. Cliënt stond weliswaar op een ander adres voor de gemeente ingeschreven, maar uit zijn verklaring blijkt dat hij wel degelijk in de woning woonde. Dit wordt ook ondersteund door de opmerking in het proces-verbaal op pagina 33: 'Uit onderzoek bleek op de [a-straat 1] woonachtig te zijn: [verdachte], geboren [geboortedatum] 1976'. Bovendien staat er in het proces-verbaal omtrent de redenen van wetenschap (proces-verbaal 22): 'In de woning werd door de technische recherche diverse aanwijzingen aangetroffen dat [verdachte] gebruikt maakt van perceel [a-straat 1] als slaapplaats dan wel verblijfplaats'.
26. Uit bovenstaande verklaringen kan dan ook vastgesteld worden dat cliënts huiselijk leven zich aan de [a-straat 1] afspeelde en dat cliënt dus bewoner van de woning op dit adres is. Het feit dat cliënt op een ander adres ingeschreven stond, doet hier niets aan af.
Bewijsuitsluiting
27. Het binnentreden zonder schriftelijke machtiging terwijl er geen sprake is van een noodsituatie als bedoeld in artikel 2 lid 3 Awbi Pro, is een onherstelbaar verzuim waarvan de verdediging van mening is dat dit niet zonder consequenties kan blijven. Door het onbevoegde binnentreden is het huisrecht van cliënt geschonden.
28. In de woning is door de verbalisanten een hoeveelheid softdrugs aangetroffen. Naar aanleiding van deze vondst is de situatie ter plaatse bevroren en is contact opgenomen met de officier van justitie. RC Kuijer heeft vervolgens een machtiging tot doorzoeking afgegeven. Bij deze doorzoeking is een hoeveelheid verdovende middelen (softdrugs) aangetroffen en een grote hoeveelheid papiergeld (proces-verbaal 22). Ook is de administratie van cliënt in beslag genomen (proces-verbaal 59).
Goederen uit de woning
29. De reden voor het afgeven van de machtiging was gelegen in het feit dat er al softdrugs waren gevonden in de woning van cliënt door de verbalisanten die onrechtmatig zijn binnengetreden. Was dat onrechtmatig binnentreden niet gebeurd, dan was er geen enkele grond om een machtiging tot doorzoeking af te geven. De doorzoeking en de goederen die tijdens die doorzoeking gevonden zijn, zijn een direct gevolg van het onrechtmatig binnentreden door de verbalisanten. De verdediging is dan ook van mening dat de tijdens de doorzoeking aangetroffen goederen, namelijk de softdrugs, het geldbedrag en de administratie, uitgesloten dienen te worden van het bewijs.
Verklaringen cliënt
30. Bovendien dienen de verklaringen van cliënt van het bewijs te worden uitgesloten. Cliënt is geconfronteerd met de resultaten van de doorzoeking en heeft vervolgens een verklaring afgelegd. De resultaten van de doorzoeking hadden echter niet tegen cliënt gebruikt mogen nu er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. De verklaringen die cliënt heeft afgelegd zijn een direct gevolg van het onrechtmatig binnentreden. Waren de verbalisanten niet binnengetreden, dan had cliënt niet geconfronteerd kunnen worden met de aangetroffen goederen. Hij had dan uiteraard nooit een verklaring afgelegd bij de politie. Reden waarom zijn verklaringen van het bewijs dienen te worden uitgesloten.
31. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
32. De verdediging is van mening dat nu het huisrecht van cliënt is geschonden, aan dit criterium voor bewijsuitsluiting in de onderhavige zaak is voldaan. Op grond van artikel 359a Sv dient het als gevolg van het binnentreden verkregen bewijs derhalve uitgesloten te worden.
Vrijspraak
33. Aangezien al het bewijs dat in het dossier zit is verkregen als gevolg van het verzuim van de verbalisanten die onrechtmatig zijn binnengetreden, dient cliënt vrijgesproken te worden van al hetgeen hem is tenlastegelegd."
3.3. Het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank houdt het volgende in:
"Binnentreden.
De raadsman heeft bepleit dat de verbalisanten onrechtmatig zijn binnengetreden in de woning van verdachte, aangezien zij zonder machtiging de woning hebben betreden. Artikel 2 van Pro de Politiewet biedt geen wettelijke grondslag om een woning zonder machtiging binnen te treden. Op grond van artikel 8, tweede lid, van de Politiewet heeft de politie de bevoegdheid elke plaats te betreden voorzover dat voor het verlenen van hulp noodzakelijk is. Alleen ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen (artikel 2, derde lid, van de Algemene wet op het binnentreden; hierna: Awbi) kan van die bevoegdheid gebruik worden gemaakt. Zowel melder [betrokkene 2] als de verbalisanten hebben geen geluiden uit de woning van verdachte horen komen. De verbalisanten hadden dus geen enkele aanleiding om aan te nemen dat de vermoedelijke dader zich nog in de woning bevond. Het feit dat een deur openstaat, maakt niet dat er sprake is van een noodsituatie. De verbalisanten zijn derhalve onrechtmatig binnengetreden. Dit betreft een onherstelbaar verzuim, zodat de tijdens de doorzoeking aangetroffen goederen en de (naar aanleiding van de confrontatie met die aangetroffen goederen afgelegde) verklaringen van verdachte van het bewijs moeten worden uitgesloten.
De officier van justitie heeft dit betoog bestreden. Zij heeft gesteld dat de binnentreding in de woning niet onrechtmatig was.
De rechtbank overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 2 van Pro de Politiewet 1993 heeft de politie tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Op grond van artikel 8, tweede lid, van voornoemde wet heeft de ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, toegang tot elke plaats, voor zover dat voor het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven, redelijkerwijs nodig is. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Awbi is voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging vereist. Op grond van het derde lid van genoemde wetsbepaling is een dergelijke machtiging niet vereist, indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden.
De rechtbank overweegt dat er op het moment dat de verbalisanten de beslissing tot al dan niet binnentreden moesten nemen een gerede kans bestond dat in de woning van verdachte was of werd ingebroken en iemand (daardoor) hulp behoefde. Niet alleen stond de voordeur van de woning van verdachte inmiddels ruim tien minuten open, doch ook was er sprake van braakschade. Redelijkerwijs konden de politieambtenaren op grond van deze omstandigheden aannemen dat er mogelijk sprake was van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor een of meer personen in de woning. Het gegeven dat er geen geluiden uit de woning van verdachte werden waargenomen, kon erop duiden dat de betreffende persoon niet in staat was alarm te slaan en doet aldus aan het vorenstaande niet af.
Gelet op het vorenstaande waren de verbalisanten op grond van het bepaalde in de artikelen 2 en 8, tweede lid, van de Politiewet 1993 bevoegd de woning te betreden. Gelet op het bepaalde in artikel 2, derde lid, Awbi was een schriftelijke machtiging daarvoor niet vereist."
3.4. Volgens de toelichting op het middel trekt het Hof conclusies die niet uit het genoemde proces-verbaal van bevindingen kunnen worden getrokken. Zo zouden de verbalisanten zelf niet gerelateerd hebben dat zij zijn binnengetreden omdat er zou kunnen zijn ingebroken of dat er iemand hulp zou behoeven. Wel volgt uit het proces-verbaal dat de verbalisanten zijn binnengetreden direct nadat door [betrokkene 2] is medegedeeld dat de bewoner gelet op de herhaaldelijk waargenomen sterke wietlucht vermoedelijk wiet in zijn woning had. Anders dan het Hof meent, valt hieruit niet af te leiden dat de politie ter hulpverlening is binnengetreden en al helemaal niet dat dit binnentreden noodzakelijk was in verband met ernstig en onmiddellijk gevaar voor één of meer personen in de woning, aldus de steller van het middel.
3.5. De volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 2 van Pro de Politiewet 1993:
"De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven."
- art. 8, tweede lid, van de Politiewet 1993:
"De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak heeft toegang tot elke plaats, voor zover dat voor het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven, redelijkerwijs nodig is."
- art. 2 van Pro de Algemene wet op het binnentreden (Awbi):
"1. Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.
(...)
3. Een schriftelijke machtiging als bedoeld in het eerste lid is niet vereist, indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden."
3.6. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot vaststelling van de Awbi bij wet van 22 juni 1994 houdt ten aanzien van art. 2, derde lid, Awbi onder meer het volgende in:
"Voor de in het wetsontwerp neergelegde regeling geldt, zoals ook voor andere wettelijke bepalingen, dat een daarvan afwijkende wijze van handelen onder bepaalde uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn.
Te denken valt aan situaties waarbij ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen dreigt. Dan is onmiddellijk optreden geboden.
Als voorbeeld kan worden genoemd de ontdekking op heterdaad van een geweldsdelict in een woning of de aanwezigheid in een woning van een bewapend persoon die van zijn wapen gebruik zal kunnen maken. De politieambtenaar die geen machtiging op zak heeft en die terstond moet optreden, is voor het binnentreden alsdan niet op toestemming van de bewoner aangewezen en is bevoegd om zonder toestemming binnen te treden. Men kan ook denken aan gevallen waarin de belangen van de bewoner ernstig worden aangetast. Dan is onmiddellijk optreden kennelijk in het belang van de bewoner noodzakelijk. Hierbij kan worden gedacht aan ontdekking op heterdaad van een inbraak in de woning. Indien de opsporingsambtenaar de bewoner, bij voorbeeld als gevolg van diens afwezigheid, niet om toestemming tot binnentreden kan vragen, is hij bevoegd om ter bescherming van diens belangen zonder machtiging binnen te treden. Onder deze omstandigheden bestaat er dus steeds de noodzaak om terstond op te treden en is binnentreden zonder toestemming èn zonder machtiging gerechtvaardigd. Dit binnentreden is daarom rechtmatig, omdat hetzij belangen van hogere orde dan de belangen tot bescherming waarvan het huisrecht strekt, hetzij de belangen van de bewoner zelf op het spel staan. Artikel 2, derde lid, voorziet in de bevoegdheid om in die uitzonderlijke omstandigheden zonder machtiging zonder toestemming in de woning binnen te treden."(2)
3.7. Uit het voorgaande volgt dat voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner als hoofdregel een schriftelijke machtiging is vereist. Een dergelijke machtiging is slechts dan niet vereist indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden.
Volgens het Hof doet een dergelijk geval zich hier voor. In het bevestigde vonnis wordt daartoe overwogen dat op het moment dat de verbalisanten de beslissing tot al dan niet binnentreden moesten nemen er een gerede kans bestond dat in de woning van de verdachte was of werd ingebroken en iemand (daardoor) hulp behoefde. Niet alleen stond de voordeur van de woning van de verdachte inmiddels ruim tien minuten open, er was ook sprake van braakschade. Volgens het Hof konden de politieambtenaren op grond van deze omstandigheden redelijkerwijs aannemen dat er mogelijk sprake was van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor een of meer personen in de woning. Het gegeven dat er geen geluiden uit de woning werden waargenomen, kon erop duiden dat de betreffende persoon niet in staat was alarm te slaan en doet aan het voorgaande dus niets af, aldus het Hof.
Waaraan het Hof de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan de verwerping van het verweer ontleent, is niet direct duidelijk. In beginsel hoeft dat niet tot problemen te leiden. Slechts indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging
(a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en
(b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Het voorgaande geldt echter niet voor feiten en/of omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan de verwerping van een verweer dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen. Zulke feiten en/of omstandigheden zijn immers niet redengevend voor de bewezenverklaring dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan.(3) De onderhavige zaak is echter een, naar ik aanneem, uitzonderlijk geval. Niet alleen heeft de Rechtbank verzuimd bewijsmiddelen in haar vonnis op te nemen(4), het Hof heeft dit vonnis wat het bewijs betreft ook nog eens bevestigd. Daar klaagt het middel niet over, maar met mijn ambtgenoot Vellinga in zijn conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 2007, LJN AZ6101 en onder verwijzing naar HR 7 november 2006, LJN AY8901, NJ 2007/108 m.nt. Buruma, meen ik dat dit wel een geval oplevert waarin enige bronvermelding wat betreft de feiten en omstandigheden waarop de verwerping van het verweer is gebaseerd, noodzakelijk is.
Overigens merk ik op dat Rechtbank en Hof hebben overwogen dat de politieambtenaren redelijkerwijs konden aannemen dat er mogelijk sprake was van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor een of meer personen in die woning. De enkele mogelijkheid dat zich een dergelijke situatie voordoet lijkt mij niet voldoende om een uitzondering te maken op de hoofdregel dat voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging is vereist.
3.8. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak [medeverdachte] (10/00619), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3, p. 10 en 11.
3 Vgl. HR 15 mei 2007, LJN AZ6101 en HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008/70 m.nt. Borgers.
4 Hoewel boven het vonnis staat dat het een verkort vonnis betreft, lijkt de inhoud te impliceren dat het een volledig vonnis is. Onder het kopje 'De bewijsmiddelen' wordt immers niet verwezen naar een eventueel later op te maken aanvulling en onder het kopje 'De bewezenverklaring' wordt verwezen naar 'vorenstaande bewijsmiddelen'. Een aanvulling heb ik overigens ook niet aangetroffen bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken.