Conclusie
Nr. S 10/00873
Mr. Vegter
Zitting 30 augustus 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 11 februari 2010 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.
2. Mr. H.H.J. Knol, Advocaat-Generaal bij voornoemd Hof, heeft tegen deze uitspraak cassatie ingesteld en samen met mr. L. Plas, eveneens Advocaat-Generaal bij dat zelfde Hof, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, het beroep van de Advocaat-Generaal bij het Hof schriftelijk tegengesproken.
3. Het door het OM voorgestelde middel klaagt over de (motivering van de) vrijspraak. Gesteld wordt, kort gezegd, dat a) het arrest van het Hof voor wat betreft andere dan drie expliciet in de tenlastelegging genoemde (kinderpornografische) afbeeldingen naar de vorm een vrijspraak inhoudt, doch in werkelijkheid een partiële nietigverklaring van de inleidende dagvaarding behelst; b) die partiële nietigverklaring berust op een miskenning van de in artikel 261 Sv Pro aan 'een opgave van het feit' gestelde eisen; c) het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door zijn oordeel te beperken tot drie afbeeldingen.
4. Aan de verdachte is blijkens het bestreden arrest tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2004 t/m 25 mei 2007 te Rotterdam en/of elders in Nederland, één of meermalen een (groot) aantal (in ieder geval 23 of daaromtrent) afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) te weten één of meer computer(s) en/of (een) cd-rom(s) en/of (een) DVD ('s) in bezit heeft gehad, terwijl die afbeelding(en) en/of gegevensdrager(s) één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen bevatte(n), waarbij (telkens) een persoon/personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit (onder meer):
- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (meisje in de leeftijd van 11 tot 15 jaar), waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen en/of borsten in beeld gebracht worden (onder meer [naam].10.jpg, [naam].15.jpg en [naam].45.jpg)"
5. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Vrijspraak
Het hof heeft, in aanmerking nemende de eisen die ingevolge artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering aan de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging moeten worden gesteld, zijn oordeel beperkt tot de drie foto's waarvan de nummers expliciet in de tenlastelegging staan vermeld en waarvan de verdachte heeft verklaard te weten over welke afbeeldingen het gaat. Het hof heeft ter terechtzitting de desbetreffende drie afbeeldingen uit de reeks "[naam]" met de nummer 10.jpg, 15.jpg en 45.jpg, bekeken en heeft deze aldus uit eigen waarneming kunnen beoordelen op hun vermeende kinderpornografische karakter. Het hof stelt vast dat op deze afbeeldingen een jong meisje is te zien, vermoedelijk in de leeftijd van 11 tot 15 jaar, van welk meisje het lichaam geheel dan wel gedeeltelijk is ontbloot. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat de houdingen waarin het meisje is gefotografeerd, aangemerkt kunnen worden als seksuele gedragingen als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht nu de geslachtsdelen en de borsten van het meisje niet nadrukkelijk en op een seksueel prikkelende wijze in beeld zijn gebracht. Evenmin is uit de afbeeldingen af te leiden dat deze kennelijk het gevolg zijn van seksuele exploitatie van een minderjarige.
Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij."
6. Uit de toelichting op het middel volgt dat het cassatieberoep zich richt tegen de overweging van het Hof dat het "in aanmerking nemende de eisen die ingevolge artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering aan de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging moeten worden gesteld, zijn oordeel [heeft] beperkt tot de drie foto's waarvan de nummers expliciet in de tenlastelegging staan vermeld en waarvan de verdachte heeft verklaard te weten over welke afbeeldingen het gaat". Er wordt niet geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat deze drie afbeeldingen "seksuele gedragingen" als bedoeld in artikel 240b Sr bevatten. Volgens de steller van het middel is het belang bij het voorgestelde cassatiemiddel dat duidelijkheid wordt verkregen over de manier waarop een tenlastelegging moet worden opgesteld ingeval sprake is van het voorhanden hebben van meerdere afbeeldingen die moeten worden aangemerkt als kinderporno, zonder dat het noodzakelijk is om alle aangetroffen afbeeldingen afzonderlijk te omschrijven.
7. Onder de nrs. 8 t/m 11 maak ik nu eerst enkele algemene opmerkingen over de eisen die artikel 261 Sv Pro stelt. Vervolgens komen onder nr. 12 vier arresten van de Hoge Raad aan bod waarin de eisen te stellen aan een tenlastelegging ter zake van artikel 240b Sr aan bod zijn. Onder nr. 13 volgt dan een algemene conclusie en onder nr. 14 wordt de vraag beantwoord of de tenlastelegging die ten grondslag ligt aan het bestreden arrest voldoet aan de eisen van artikel 261 Sv Pro. In de nrs. 15 t/m 18 wordt aandacht besteed aan de gevoerde verweren en de betekenis van die verweren voor de beslissing. De conclusie volgt in de nrs. 19 en 20. Aan het verweerschrift besteed ik geen afzonderlijke aandacht, maar de belangrijkste punten daaruit komen in het volgende wel aan bod.
8. Ingevolge artikel 261, eerste lid, Sv behelst de dagvaarding een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd. Aan die opgave van het feit worden drie voorwaarden gesteld. Het geheel moet in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk zijn, in de tweede plaats niet innerlijk tegenstrijdig en in de derde plaats voldoende feitelijk.(1) Omdat de tenlastelegging steeds wordt toegesneden op een bepaalde strafbepaling, bestaat het gevaar dat de tenlastelegging in zodanige, aan de bedoelde delictsomschrijving ontleende termen wordt gesteld, dat onvoldoende concreet wordt gemaakt, waarin nu het verboden handelen in het ten laste gelegde geval eigenlijk heeft bestaan.(2) Een cruciale vraag is daarom welke wetstermen voldoende feitelijke betekenis hebben en welke wetstermen nader geconcretiseerd dienen te worden in de tenlastelegging.(3) De Hoge Raad heeft reeds uitgemaakt dat aan de wetsterm "afbeelding van een seksuele gedraging" in de zin van artikel 240b Sr op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt.(4)
9. Wanneer een tenlastelegging niet voldoet aan de eisen van artikel 261 Sv Pro zal dat leiden tot nietigverklaring van de dagvaarding. De nietigheidssanctie was vroeger in artikel 261 Sv Pro opgenomen, maar is daaruit geschrapt toen de Wet vormverzuimen werd ingevoerd.(5) Deze aanpassing lijkt evenwel geen betekenis te hebben, aangezien in de artt. 138, 348 en 349 Sv nog steeds wordt gesproken over nietigheid van de dagvaarding als mogelijke einduitspraak.(6) In zijn proefschrift geeft D.H. de Jong de ontwikkeling van het leerstuk van de partiële nietigverklaring weer.(7) Waar de Hoge Raad aanvankelijk oordeelde dat gedeeltelijke nietigverklaring niet mogelijk was, heeft hij deze sanctie thans aanvaard.(8)
10. Noch in de overwegingen van het Hof noch in het dictum wordt de sanctie van partiële nietigverklaring genoemd. De vraag is of deze sanctie in de hiervoor weergegeven overweging van het Hof besloten ligt. Daarvoor pleit dat het Hof onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 261 Sv Pro zijn oordeel beperkt tot drie foto's.
11. Voor de beantwoording van de vraag of de tenlastelegging voldoet aan de eisen van artikel 261 Sv Pro is de uitleg van de bewoordingen van tenlastelegging van belang.(9) De uitleg van de feitelijke onderdelen van de tenlastelegging is in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden. De Hoge Raad grijpt slechts in indien die uitleg in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging.(10) De beoordelingsruimte van de feitenrechter is beperkter wanneer de uitleg van de tenlastelegging is gebaseerd op een onjuist rechtsoordeel of wanneer de uitleg van een ten laste gelegde wettelijke term aan de orde is. In dergelijke gevallen vindt in cassatie een volledige toetsing plaats.(11)
12. De Hoge Raad heeft zich in cassatie een aantal keren uitgelaten over de deugdelijkheid van een op artikel 240b Sr (oud) toegesneden tenlastelegging. Ik bespreek vier arresten. In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 1 december 1998, LJN ZD1409, NJ 1999/181 was aan de verdachte tenlastegelegd, dat:
"hij in of omstreeks de periode van 18 december 1995 tot en met 19 december 1995 (althans in het jaar 1995) te Amsterdam en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met anderen of een ander en/of alleen, ((een) opname(n)/afbeelding(en) op) (een (grote) hoeveelheid) videoband(en) en/of dia's en/of boek(en) en/of tijdschrift(en) en/of foto's, inhoudende/bevattende/bestaande die (opname(n)/afbeelding(en) op die) videoband(en) en/of die dia's en/of die boek(en) en/of die tijdschrift(en) en/of die foto's (uit)
- een of meer opname(n)/afbeelding(en) van ontuchtige handelingen met een of meer jongen(s) en/of meisje(s) die de leeftijd van 16 jaren nog niet had(den) bereikt en/of (uit)
- een of meer opname(n)/afbeelding(en) van een of meer handeling(en) met een of meer jongen(s) en/of meisje(s) die de leeftijd van 16 jaren nog niet had(den) bereikt, die bestaan of mede bestaan uit het sexueel binnendringen van het lichaam van die/dat jongen(s) en/of die/dat meisje(s),
zijnde (telkens) (een) afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, bevattende (telkens) een of meer afbeelding(en) - van (een) seksuele gedraging(en), waarbij een of meer personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had(den) bereikt, waren/was betrokken, heeft/hebben verspreid (...)."
In cassatie werd onder meer gesteld dat het Hof de inleidende dagvaarding nietig had dienen te verklaren, aangezien de gebruikte omschrijvingen "ontuchtige handelingen", "zijnde (...) een afbeelding in de zin van artikel 240b Sr" en "seksuele gedraging" onvoldoende duidelijk dan wel feitelijk zijn. Volgens de Hoge Raad kon als "opgave van het feit" als bedoeld in artikel 261 Sv Pro niet gelden de enkele vermelding dat sprake was van opnamen of afbeeldingen van ontuchtige handelingen (met een of meer jongen(s) en/of meisjes(s) die de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt), ook niet in samenhang met de later gebezigde termijn "sexuele gedraging", zonder dat de feitelijke inhoud van die opnamen of afbeeldingen nader was aangeduid. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof de inleidende dagvaarding derhalve nietig had behoren te verklaren voor zover inhoudende "- een of meer opname(n)/afbeelding(en) van ontuchtige handelingen met een of meer jongen(s) en/of meisje(s) die de leeftijd van 16 jaren nog niet had(den) bereikt en/of (uit)".
In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2004, LJN AQ3710, NJ 2004/684 - waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen - was aan de verdachte bij inleidende dagvaarding tenlastelegd, dat:
"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 01 juni tot en met 19 november 2001 te Utrecht, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) heeft verspreid en/of in voorraad heeft gehad meerdere, althans een afbeelding(en) en/of gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en), van (een) seksuele gedraging(en) waarbij een of meer personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had(den) bereikt, zijn/is betrokken, te weten foto's en/of (digitale) afbeeldingen/foto's van een of meer (naakte en/of deels naakte) personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt en
- die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun ontblote geslachtsdelen nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken) en/of
- die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere personen verrichten en/of laten verrichten (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken en/of bestaande die seksuele gedraging(en) ondermeer uit
- het seksueel binnendringen van het lichaam van zichzelf en/of het dulden van dat seksueel binnendringen door een ander persoon en/of
- het seksueel binnendringen van het lichaam van een ander persoon en/of
- het plegen van (een) ontuchtige handeling(en) met zichzelf en/of
- het plegen van (een) ontuchtige handeling(en) met een ander persoon en/of
- het dulden van (een) ontuchtige handeling(en) van een ander persoon)
hebbende hij, verdachte en/of zijn mededader(s) van het plegen van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven een gewoonte gemaakt."
In cassatie werd geklaagd dat het Hof ten onrechte het oordeel van de Rechtbank dat de dagvaarding nietig was, had bevestigd. De Hoge Raad oordeelde dat de tenlastelegging tot en met het vierde gedachtestreepje voldeed aan de vereisten van artikel 261 Sv Pro. Dat deel van de tenlastelegging had volgens de Hoge Raad voldoende feitelijke betekenis. Volgens de Hoge Raad was juist het oordeel van het Hof dat de tenlastelegging voor wat betreft de beschrijvingen van de inhoud van de desbetreffende afbeeldingen voor het overige niet voldeed aan de in artikel 261 Sv Pro gestelde eis van opgave van het feit, nu aan de (in samenhang gebezigde) wettelijke termen "seksuele gedraging" en "plegen van ontuchtige handeling" onvoldoende feitelijke betekenis toekomt.
In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2007, LJN AZ0226, NJ 2007/82 was aan de verdachte onder andere tenlastegelegd, dat:
"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 29 november 2003 te Kollum, gemeente Kollumerland Ca, en/of Drachten, gemeente Smallingerland, en/of (elders) in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) (een) afbeelding(en) - en/of (een) gegevensdrager(s), bevattende (een) afbeelding(en) - van (een) seksuele gedraging (en), waarbij (een) perso(o)n(en) is/zijn betrokken en/of schijnbaar is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft/hebben bereikt, heeft verspreid en/of vervaardigd en/of in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedraging (en) uit:
- (een) geheel of gedeeltelijk ontklede minderjarige jongen(s) die anaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of zichzelf/ elkaar aftrekt/aftrekken en/of op een dusdanige wijze poseert/poseren dat de penis en/of anus nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en/of
- (een) geheel of gedeeltelijk ontkle(e)d(e) minderjarig(e) meisje(s) dat/die vaginaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of op een dusdanige wijze poseert/poseren dat de vagina en/of anus nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en/of
- een of meer baby's die vaginaal wordt/worden gepenetreerd en/of op een dusdanige wijze is/zijn afgebeeld dat de vagina en/of de penis en/of de billen nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van afbeelden kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en zijnde voornoemde seksuele gedraging(en) afgebeeld en/of vastgelegd op/in:
- een of meer videobanden en/of seksboekjes/-bladen en/of CD-roms en/of foto-/printpapier (zaakdossier 08, delen 1 en 2) en/of
- een of meer - in een bruine koffer aangetroffen - videobanden en/of CD-roms en/of foto-/printpapier; (zaakdossier 53)."
In cassatie werd onder meer geklaagd dat het Hof de tenlastelegging ten onrechte niet nietig had verklaard, nu de tenlastelegging niet was toegespitst op een aantal concrete afbeeldingen waardoor "de steller der tenlastelegging het voor verzoeker onmogelijk [heeft] gemaakt zich tegen de beschuldigingen te verdedigen". De Hoge Raad oordeelde dat - mede gelet op de omstandigheid dat het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep niet inhield dat aldaar door of namens de verdachte een beroep was gedaan op de nietigheid van de dagvaarding, dus ook niet op de in het middel vermelde grond - het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het Hof dat de wijze waarop de afbeeldingen in de tenlastelegging waren aangeduid, niet zodanig was dat de verdachte daardoor in zijn verdediging was belemmerd, niet blijk gaf van miskenning van de in artikel 261 Sv Pro gestelde eisen en ook overigens niet van een verkeerde rechtsopvatting.
In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2008, LJN BC8645, NJ 2008/454, m. nt. Reijntjes was door het Hof bewezenverklaard(12) dat:
"hij op één of meer tijdstip(pen) in de periode van 01 maart 2004 tot en met 16 juni 2004 te Wateringen, gemeente Westland, meermalen een gegevensdrager, bevattende 299 afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten onder meer:
- een naakt meisje van een jaar of tien ligt op haar rug op een handdoek op de vloer. Bij een man steekt zijn stijve penis door zijn geopende gulp naar buiten en hij duwt zijn stijve penis in de vagina van het voor hem liggende meisje en
- volwassen man met naakt onderlichaam Hij heeft een erectie. Op zijn kruis zit een naakt meisje van veertien jaar. De stijve penis van de man is een eindje in de vagina van het meisje geduwd,
bij welke vorenbedoelde afbeeldingen telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, in bezit heeft gehad."
In cassatie werd onder meer geklaagd over de motivering van de bewezenverklaring. De Hoge Raad constateerde uit eigen beweging dat behoudens de twee in de tenlastelegging feitelijk omschreven afbeeldingen, de inleidende dagvaarding niet voldeed aan de in artikel 261 Sv Pro gestelde eis van opgave van het feit. De Hoge Raad verbond hieraan evenwel geen gevolg, nu uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep niet volgde dat op de nietigheid van de dagvaarding een beroep was gedaan en ook het middel daarover niet klaagde.
13. Uit de hiervoor genoemde rechtspraak volgt dat de steller van een op artikel 240b Sr toegesneden tenlastelegging niet kan volstaan met het opnemen van de wetsterm "seksuele gedraging". In de tenlastelegging dient tevens een feitelijke omschrijving van die gedraging te worden gegeven. In de tenlastelegging uit het bestreden arrest werd de seksuele gedragingen feitelijk omschreven als "het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (meisje in de leeftijd van 11 tot 15 jaar), waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen en/of borsten in beeld gebracht worden". Met de steller van het middel ben ik eens dat uit het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2004, LJN AQ3710, NJ 2004/684 kan worden afgeleid dat dit een voldoende feitelijke omschrijving is. Het Hof heeft echter slechts ten aanzien van drie van de tenlastegelegde afbeeldingen geoordeeld dat een voldoende feitelijke omschrijving is gegeven, terwijl de gegeven feitelijke omschrijving voor alle 23 tenlastegelegde afbeeldingen gelijk is. De onderhavige zaak lijkt in die zin dus af te wijken van de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2008, LJN BC8645, NJ 2008/454. In die zaak had de feitelijke omschrijving van de seksuele gedraging immers slechts betrekking op twee van de tenlastegelegde afbeeldingen. Dat de betwiste tenlastelegging in het slot vermeldt "(onder meer [naam].10.jpg, [naam].15.jpg en [naam].45.jpg)" kan in het kader van de vraag of de wetsterm "seksuele gedraging" voldoende is geconcretiseerd, geen rol spelen. Deze vermelding bevat immers geen afzonderlijke feitelijke omschrijving van de seksuele gedragingen, maar is bezwaarlijk anders op te vatten dan als een verwijzing naar drie voorbeelden van de tenlastegelegde afbeeldingen. Ook daarin heeft de steller van het middel gelijk.
14. Kennelijk heeft het Hof niet geoordeeld dat de wetsterm "seksuele gedraging" in de betwiste tenlastelegging onvoldoende is geconcretiseerd, maar was het Hof van oordeel dat de afbeeldingen zelf - behoudens drie - in de betwiste tenlastelegging niet voldoende concreet zijn aangeduid. Het Hof heeft immers met betrekking tot de drie afbeeldingen overwogen dat de nummers daarvan expliciet in de tenlastelegging staan vermeld en de verdachte met betrekking tot deze afbeeldingen heeft verklaard te weten over welke afbeeldingen het gaat.
15. Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep houdt in de onderhavige zaak in dat aldaar namens de verdachte in aanvulling op de voorgedragen pleitnotities een beroep is gedaan op de nietigheid van de dagvaarding.(13) Dat proces-verbaal houdt namelijk in - voor zover hier relevant -:
"De raadsvrouw deelt in aanvulling op haar pleitnotitie voorts mede dat, nu de tenlastelegging haars inziens onzorgvuldig is geformuleerd, de inleidende dagvaarding nietig dient te worden verklaard."
16. In de ter terechtzitting van het Hof van 28 januari 2010 overgelegde pleitnotities wordt weliswaar geen beroep is gedaan op de nietigheid van de dagvaarding, maar bij wijze van een bewijsverweer met betrekking tot de tenlastelegging het volgende aangevoerd:
"Bewijs
Primair moet worden opgemerkt dat de formulering van de tenlastelegging een onvoldoende basis biedt om tot een bewezenverklaring van het bezit van 23 of een groot aantal kinderpornografische afbeeldingen te komen. In het proces-verbaal (op pagina 56) wordt immers slechts een summiere beschrijving gegeven van drie afbeeldingen. Nu de overige afbeeldingen niet zijn toegevoegd aan de tenlastelegging (of het dossier), is volstrekt onduidelijk wat er op de andere twintig afbeeldingen te zien is. Het aanvullend proces-verbaal van 9 december 2009 maakt dit niet anders, nu met betrekking tot een groot aantal foto's nog altijd wordt volstaan met een algemene omschrijving.
Het belangrijkste bewijsmiddel in dit soort zaken, te weten de 'de eigen waarneming van de rechter' (zie art. 339 lid 1 en Pro 340 Sv) wordt op deze wijze geheel buiten spel gezet en op een zijspoor gerangeerd. Dat is ontoelaatbaar, aangezien de rechterlijke controle daarmee illusoir wordt gemaakt met als gevolg een extra groot risico op rechtsdwaling. Als de hoger beroep rechter zelfs al niet op de eigen waarneming van de lagere rechter blind mag varen (zie HR 16 maart 1999, NJ 1999, 686), dan toch al helemaal niet op die van een verbalisant als het om zoiets delicaats als kinderporno gaat, dat uit de aard der zaak ook een zogeheten 'samengesteld bewijsmiddel' is.
(...)"
17. Het Hof heeft geen expliciete beslissing gegeven op het onder 15 vermelde verweer strekkende tot nietigheid van de dagvaarding. Het Hof heeft namelijk overwogen dat de gevoerde verweren gelet op de te nemen beslissing (vrijspraak) geen bespreking behoeven. Daarmee heeft het Hof miskend dat de volgorde van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv dwingend is en op het verweer gelet op artikel 358, derde lid, Sv in verbinding met artikel 359, tweede lid, Sv gemotiveerd beslist had dienen te worden.
18. Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 28 januari 2010 volgt dat de raadsvrouw heeft verklaard in het bezit te zijn van de stukken van overtuiging, bestaande uit 22 foto's(14) uit de [naam]-reeks, dat de verdachte heeft verklaard dat hij de [naam]-foto's in een bestand heeft opgeslagen en voorts dat hij de foto's uit de [naam]-serie ter terechtzitting in eerste aanleg heeft bekeken. De Advocaat-Generaal heeft daarop meegedeeld dat de foto's zonder meer deel uit dienen te maken van het dossier. Uit het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 26 januari 2009 volgt dat de officier van justitie als stukken van overtuiging de afdrukken van de afbeeldingen van de [naam]-serie aan de Rechtbank heeft overgelegd, dat de Rechtbank, de officier van justitie, de verdachte en diens (toenmalige) raadsvrouw vervolgens gezamenlijk deze 22 foto's hebben bekeken, dat de officier van justitie te kennen heeft gegeven dat deze foto's geacht worden deel uit te maken van het dossier en tot slot dat de verdachte heeft verklaard dat hij deze afbeeldingen herkent als de afbeeldingen van de [naam]-serie die hij op een cd heeft gebrand.(15)
In dit licht is de tweede alinea van het onder 16 opgenomen bewijsverweer nogal opmerkelijk. Ik zeg dat ook omdat in de cassatieprocedure ingebrachte verweerschrift daarop nogal de nadruk wordt gelegd. Uit hetgeen hierboven naar voren kwam, valt niet af te leiden dat de foto's niet vatbaar waren voor eigen waarneming van het Hof ter terechtzitting en daarmee voor een debat naar aanleiding van die foto's over het karakter van de afbeeldingen daarop. Met name uit de mededeling van de officier van justitie dat de foto's geacht worden deel uit te maken van het dossier leid ik dus af dat de foto's vatbaar waren voor eigen waarneming van de rechter ter terechtzitting.
19. Ik kom tot de slotsom. De overweging van het Hof dat het Hof, in aanmerking nemende de eisen die ingevolge artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering aan de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging moeten worden gesteld, zijn oordeel beperkt tot de drie foto's is niet begrijpelijk. De wezenlijke functie van de tenlastelegging brengt mee dat deze zo duidelijk moet zijn dat de verdachte zich naar behoren tegen het strafrechtelijk verwijt kan verdedigen.(16) Zo duidelijk is de tenlastelegging hier ook. Gelet op hetgeen hiervoor (met name onder 12) is weergegeven, zijn de (afbeeldingen van de) seksuele gedragingen voldoende feitelijk omschreven. Daarbij neem ik enerzijds nog in aanmerking dat de verdediging over de afbeeldingen beschikte en de verdachte blijk heeft gegeven te weten om welke afbeeldingen het ging(17) en anderzijds dat de foto's geacht worden deel uit te maken van het dossier zodat ze vatbaar zijn voor eigen waarneming van de rechter. Door niet te beslissen over de andere foto's dan de drie met nummer aangeduide heeft het Hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Voor zover de uitspraak van het Hof zo zou kunnen worden gelezen dat de overweging over de beperking tot drie foto's de motivering van de vrijspraak van de overige foto's inhoudt is die motivering onbegrijpelijk. Dan is immers sprake van vrijspraak omdat niet voldaan is aan de eisen van artikel 261 Sv Pro en dat is uiteraard geen grond voor vrijspraak. Het middel slaagt.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar hetzelfde Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e druk, p. 559-562.
2 Vgl. J.M. van Bemmelen en Th. W. van Veen, Strafprocesrecht, 11e druk, bewerkt door D.H. de Jong en
G. Knigge, p. 237-238.
3 Vgl. D.H. de Jong, aantek. 13 bij artikel 261 Sv Pro in Melai/Groenhuijsen.
4 Vgl. HR 21 april 1998, LJN ZD1030, NJ 1998/782, m. nt. 't Hart.
5 Wet van 14 september 1995, Stb. 1995, 441, in werking getreden op 2 november 1996 (Wet vormverzuimen).
6 Vgl. D.H. de Jong, aantek. 3 bij artikel 261 Sv Pro in Melai/Groenhuijsen.
7 Vgl. D.H. de Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces, p. 65 en de conclusie van mijn ambtsgenoot A.J.M. Machielse bij HR 21 april 1998, LJN ZD1030, NJ 1998/782, m. nt. 't Hart.
8 Vgl. HR 1 december 1998, ZD1409, NJ 1999/181.
9 Vgl. A.M. van Woensel in Handboek Strafzaken, hoofdstuk 29.7.
10 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 198.
11 Vgl. ibid.
12 Noch in het arrest van de Hoge Raad noch in de daarbij behorende conclusie is de tenlastelegging integraal opgenomen.
13 Dit was niet het geval in HR 23 januari 2007, LJN AZ0226, NJ 2007/82.
14 Een blik over de papieren muur leert dat in het proces-verbaal van 9 december 2009 van het KLPD staat gerelateerd dat in een eerder opgemaakt proces-verbaal abusievelijk werd vermeld dat er 23 in plaats van 22 afbeeldingen genaamd [naam] waren.
15 Bij de stukken bevindt zich overigens ook een map, met als titel op het voorblad: "Stuk van overtuiging. Beschreven in aanvullend proces-verbaal KP3992-A de dato woensdag 9 december 2009", onder meer inhoudende 22 (prints van) foto's, telkens met het onderschrift "[naam]", gevolgd door een nummer.
16 HR 21 april 1998, LJN ZD1030, NJ 1998/782, m. nt. 't Hart, r.o. 4.4.4.
17 Vgl. D.H. de Jong, aantek. 12 bij artikel 261 Sv Pro in Melai/Groenhuijsen.