Conclusie
10/03210
Mr L. Strikwerda
Zt. 7 okt. 2011
conclusie inzake
TROS
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de rechtsverhouding die tussen partijen heeft bestaan, kan worden aangemerkt als een arbeidsverhouding in de zin van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA).
2. In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan (zie r.o. 3.1 t/m 3.5 van het arrest van het hof).
(i) Verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft vanaf 1978 tot 1 juni 2008 werkzaamheden verricht voor eiseres tot cassatie, hierna: de TROS. Aanvankelijk ging het daarbij om bijdragen aan diverse door de Tros verzorgde radioprogramma's, later - vanaf 1983 - om het redigeren van de dagelijkse medische berichtgeving op Tros-teletekst. Voor dat laatste ontving [verweerder] een bedrag van laatstelijk Euro 38,57 per geplaatst bericht.
(ii) In 1984 heeft [verweerder] met zijn echtgenote een huisartsenpraktijk overgenomen, waarin hij van 1984 tot 2002 parttime als huisarts werkzaam is geweest. [Verweerder] heeft in 2002 zijn werkzaamheden als huisarts wegens gezondheidsproblemen beëindigd.
(iii) Naast voormelde werkzaamheden heeft [verweerder] door de jaren heen diverse activiteiten op cultureel en literair gebied ontwikkeld, waaronder het exposeren van eigen fotomateriaal en het schrijven van een aantal (kinder)boeken en verhalenbundels.
(iv) In 2006 en 2007 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de Tros en [verweerder], waarbij het voornemen van de Tros om de medische rubriek op teletekst te beëindigen alsmede de mogelijkheid voor [verweerder] om andere werkzaamheden voor de Tros te verrichten aan de orde zijn geweest. Bij brief van 8 april 2008 heeft de Tros [verweerder] meegedeeld dat dergelijke werkzaamheden niet voorhanden bleken te zijn; aan [verweerder] is de gelegenheid geboden zijn werkzaamheden tot 1 juni 2008 te continueren. [Verweerder] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. Per 1 juni 2008 heeft de Tros de medische rubriek op teletekst stopgezet.
(v) Na daartoe verkregen toestemming van het UWV op 29 september 2009, heeft de Tros bij brief van 12 oktober 2009 de arbeidsverhouding met [verweerder], voor zover deze zou bestaan, opgezegd tegen 1 maart 2008. Op 19 november 2009 heeft de Tros, voor zover sprake is van een arbeidsrelatie in de zin van het BBA, die relatie opgezegd tegen 1 januari 2010.
3. [Verweerder] heeft bij exploot van 26 augustus 2008 de Tros gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum, en, voor zover thans in cassatie nog van belang, gevorderd een verklaring voor recht dat hij werknemer is in de zin van het BBA, met veroordeling van de Tros tot - kort gezegd - doorbetaling van het gebruikelijke overeengekomen honorarium per maand (vanaf 1 juni 2008) totdat de arbeidsverhouding rechtsgeldig is beëindigd. Daartoe heeft [verweerder] gesteld dat hij de arbeid persoonlijk diende te verrichten, nooit meer dan twee opdrachtgevers heeft gehad met betrekking tot de arbeid die hij voor de Tros verrichtte en dat de werkzaamheden niet van bijkomstige aard waren, zodat zijn verhouding met de Tros voldoet aan de omschrijving van art. 1, onder b sub 2, BBA en de Tros derhalve toestemming van het UWV behoefde om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen.
4. De Tros heeft tegen de vordering van [verweerder] verweer gevoerd en daartoe gesteld dat geen sprake is van werknemerschap in de zin van het BBA aangezien [verweerder] niet de verplichting had de berichten persoonlijk te schrijven, [verweerder] in de loop van de tijd meerdere opdrachtgevers heeft gehad en [verweerder] bovendien als huisarts praktijk heeft gevoerd, zodat zijn werkzaamheden voor de Tros als bijkomstige arbeid moeten worden beschouwd.
5. De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 februari 2009 de vordering van [verweerder] in alle onderdelen afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [verweerder] niet worden aangemerkt als een werknemer in de zin van art. 1, onder b sub 2, BBA.
6. [Verweerder] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam en had succes: bij arrest van 20 april 2010 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering tot doorbetaling van honorarium tot 1 januari 2010 toegewezen.
7. Naar het oordeel van het hof was [verweerder] werknemer in de zin van art. 1 onder Pro b sub 2 BBA en heeft tussen de Tros en [verweerder] een arbeidsverhouding in de zin van het BBA bestaan, en wel terzake van het redigeren van medische teletekstberichten (r.o. 3.19).
8. Ten aanzien van de vraag of [verweerder] gehouden was persoonlijk arbeid te verrichten voor de Tros overwoog het hof onder meer:
"3.12 Voor de vraag of de overeenkomst tussen partijen een verplichting voor [verweerder] meebracht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten is - onder andere - van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De Tros heeft niet betwist dat de medische kennis alsmede persoonlijke kwaliteiten van [verweerder] bij de opdrachtverlening aan [verweerder] in 1983 een rol hebben gespeeld. In dat kader heeft zij erkend dat zij niet in staat was de berichten van [verweerder] inhoudelijk te beoordelen en dat zij erop moest kunnen vertrouwen dat de berichtgeving juist was. In dit verband is van belang dat de Tros in 1983 bekend was met de medische kennis en de persoonlijke kwaliteiten van [verweerder], die een jaar daarvoor bij Tros radio met een medische rubriek was begonnen waarin hij live medische vragen van luisteraars beantwoordde. Daarnaast staat vast dat [verweerder] feitelijk steeds zelf de opgedragen arbeid heeft verricht. Weliswaar heeft de Tros betoogd dat het voor haar volstrekt irrelevant was wie de berichten feitelijk samenstelde of uit de vakliteratuur verzamelde, doch in het licht van de - niet weersproken - stelling van [verweerder], dat hij zich nimmer heeft laten vervangen en dat de enige keer dat vervanging werd voorzien, de eventuele vervanger van [verweerder] slechts in overleg met de Tros mocht worden gezocht, vormt dit betoog een onvoldoende weerlegging van de stelling van [verweerder] dat hij niet gerechtigd was zijn werkzaamheden aan een derde over te dragen, anders dan in overleg met de Tros. Het hof is dan ook van oordeel dat de overeenkomst tussen [verweerder] en de Tros meebracht dat [verweerder] jegens de Tros gehouden was persoonlijk arbeid te verrichten."
9. Met betrekking tot de vraag of [verweerder] voor meer dan twee anderen werkzaamheden heeft verricht, overwoog het hof onder meer:
"3.13 Voorts heeft de Tros aangevoerd dat [verweerder] voor meer dan twee anderen werkzaamheden (heeft) verricht, in welk verband de Tros heeft gewezen op de werkzaamheden van [verweerder] als huisarts en schrijver alsmede zijn vele kunstzinnige activiteiten door de jaren heen (...).
3.14 Ook hierin volgt het hof de Tros niet. Artikel 1, onder b, sub 2 BBA vermeldt dat "dergelijke" arbeid voor meer dan twee anderen wordt verricht, waarmee wordt gedoeld op vergelijkbare werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden/activiteiten van [verweerder] waarnaar de Tros heeft verwezen, op enigerlei wijze vergelijkbaar zijn (geweest) met het opstellen van medische teletekstberichten door [verweerder], zodat ook deze stelling van de Tros faalt."
10. Ten aanzien van de vraag of de arbeid van [verweerder] voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is geweest, overwoog het hof onder meer dat uit het door [verweerder] als productie 15 bij conclusie van repliek overgelegde overzicht van zijn accountant blijkt dat de werkzaamheden van [verweerder] voor de Tros vanaf 2002, toen [verweerder] zijn werkzaamheden als huisarts wegens gezondheidsredenen had gestaakt, de grootste bron van de door [verweerder] genoten inkomsten uit arbeid vormden (r.o. 3.16). Voorts verwierp het hof de stelling van de Tros dat partijen bij de aanvang van hun relatie, althans in 1983, toen [verweerder] op verzoek van de Tros medische teletekstberichten ging verzorgen, nimmer hebben beoogd een arbeidsrelatie in de zin van het BBA aan te gaan, als niet doorslaggevend. Daartoe overwoog het hof:
"3.18 (...). Voor zover partijen bij de aanvang van hun relatie inderdaad een andere overeenkomst voor ogen heeft gestaan - gelet op de gemotiveerde betwisting van deze stelling door [verweerder] is zulks naar het oordeel van het hof overigens niet komen vast te staan - legt deze aanvankelijke bedoeling tegenover de zojuist genoemde feiten en omstandigheden - de omvang van de werkzaamheden, de hoeveelheid tijd die daarmee voor [verweerder] gemoeid was en de absolute omvang van de inkomsten die hij daarmee genereerde - onvoldoende gewicht in de schaal. Het gaat niet om de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaamheden, doch om de vraag of een werknemer op het moment van beëindiging van de relatie bescherming behoeft."
11. De Tros is van het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zeven onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
12. Onderdeel 1 van het middel bevat twee klachten.
13. De eerste klacht houdt in dat de uitspraak van het hof niet voldoende is gemotiveerd nu, mede in het licht van het feit dat [verweerder] en de Tros beide van oordeel zijn dat hun relatie sinds 1978 bestaat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is waarom het hof de periode vanaf 1983 tot vertrekpunt heeft genomen.
14. De klacht kan geen doel treffen. De opzegging door de Tros betrof uitsluitend de werkzaamheden van [verweerder] die bestonden uit het opstellen van de teletekstberichten. Daarmee was [verweerder] in 1983 begonnen. Met het maken van radioprogramma's, begonnen in 1978, was [verweerder] reeds in 1983 gestopt. Het is dus niet onbegrijpelijk dat het hof bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van arbeidsverhouding in de zin van het BBA 1983 tot vertrekpunt heeft genomen.
15. De tweede klacht richt zich kennelijk tegen r.o. 3.17 en 3.18 en verwijt het hof ten onrechte geen onderzoek te hebben ingesteld naar de vraag wat destijds - in 1983 - de bedoeling van partijen is geweest en welke concrete omstandigheden in dat verband een rol spelen.
16. Het BBA beoogt werknemers te beschermen en geeft in art. 1 onder Pro b aan wat onder een werknemer in de zin van het BBA moet worden verstaan. Naast werknemers in de zin van art. 7:610 lid 1 BW Pro (art. 1 onder Pro b sub 1), gaat het om personen die werkzaamheden verrichten op basis van een andere arbeidsverhouding dan een arbeidsovereenkomst en die voldoen aan de volgende in art. 1 onder Pro b sub 2 genoemde criteria:
- de werknemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten,
- de arbeid wordt in de regel niet voor meer dan twee opdrachtgevers verricht,
- bij de arbeid worden niet meer dan twee helpers (anders dan gezinsleden) ingeschakeld, en
- de arbeid is voor de werknemer niet van bijkomende aard.
Deze criteria zijn objectief van aard. De (subjectieve) bedoeling van partijen bij de aanvang van de relatie behoort niet tot de in art. 1 onder Pro b sub 2 genoemde criteria. Een persoon kan derhalve werknemer in de zin van art. 1 onder Pro b sub 2 zijn zonder dat partijen bij het aangaan van hun relatie zich daarvan bewust zijn geweest en ongeacht wat zij dat hebben gewild of bedoeld. Vereist maar ook voldoende is dat aan de objectieve criteria van art. 1 onder Pro b sub 2 is voldaan. Zie nader over de definitiebepaling van art. 1 onder Pro b sub 2 BBA: W.C.L. van der Grinten en A.J. Haakman, Buitengewoon arbeidsrecht, 4e dr. 1957, blz. 3-5; Y. Konijn, Arbeidsverhoudingen in het BBA; een overbodige uitbreiding?, ArA 2001, blz. 70 e.v., blz. 72-78; E. Verhulp, De overeenkomst van opdracht, in: E. Verhulp e.a. (red.), Flexibele arbeidsrelaties, 2002, blz. 5 e.v., blz. 16-17; R.M. Belzer, Thuiswerk, in: E. Verhulp e.a. (red.), Flexibele arbeidsrelaties, 2002, blz. 147 e.v., blz. 184-185; G. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, diss. 2005, blz. 222-225; J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de cwi, 2e dr. 2008, blz. 51-52.
17. In dit licht heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in r.o. 3.18 te overwegen dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA niet gaat om de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaamheden, doch om de vraag of een werknemer op het moment van beëindiging van de relatie bescherming behoeft. Het hof mocht dan ook in het midden laten wat destijds - in 1983 - de bedoeling van partijen was. De tweede klacht van onderdeel 1 faalt derhalve.
18. Onderdeel 2 van het middel bevat twee klachten.
19. De eerste klacht, die het hof verwijt een onjuist criterium te hebben gehanteerd door geen rekening te houden met de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaamheden, komt neer op een herhaling van de tweede klacht van onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen.
20. In de tweede plaats beklaagt het onderdeel zich over r.o. 3.16, waar het hof de werkzaamheden van [verweerder] vanaf 2002 (na het gedwongen staken van zijn huisartsenpraktijk) maatgevend heeft geacht voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden voor de Tros al dan niet van bijkomstige aard moeten worden beschouwd. Het onderdeel stelt onder verwijzing naar HR 5 april 2002, LJN AD8186, NJ 2003, 124 nt. G.J.J. Heerma van Voss dat het vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid onaanvaardbaar is dat een overeenkomst van opdracht wijzigt in een arbeidsrelatie en verder dat de omstandigheden aan de zijde van [verweerder] die na aanvang van de overeenkomst zijn ontstaan niet (zonder meer) een juridische verandering in de arbeidsverhouding mee kunnen brengen.
21. Voor zover de klacht wil betogen dat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst van partijen - vanaf 2002 - is gewijzigd van een overeenkomst van opdracht in een arbeidsrelatie, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat vanaf 2002 geen sprake meer was van een overeenkomst van opdracht. Daarover bestond tussen partijen ook geen geschil. Het hof heeft zich slechts ingelaten met de vraag of de verhouding van partijen die voortvloeide uit hun overeenkomst van opdracht vanaf 2002 gekwalificeerd kon worden als een arbeidsverhouding in de zin van het BBA, en heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord.
22. Voor zover de klacht wil betogen dat de omstandigheden aan de zijde van [verweerder], die na aanvang van de overeenkomst zijn ontstaan, niet (zonder meer) kunnen leiden tot een andere beoordeling van de vraag of de rechtsverhouding van partijen al dan niet als een arbeidsverhouding in de zin van het BBA moet worden aangemerkt, kan zij evenmin doel treffen.
23. Kennelijk berust de klacht op de opvatting dat de voor de Tros verrichte werkzaamheden tot 2002 bijkomstig van aard waren omdat [verweerder] zijn voornaamste werkzaamheden tot die datum in het kader van zijn huisartsenpraktijk verrichtte, zodat eerst door het staken van de huisartsenpraktijk in 2002 aan het vereiste werd voldaan dat de werkzaamheden niet van bijkomstige aard zijn en dat zulks, anders dan het hof heeft aangenomen, niet kan meebrengen dat vanaf dat moment sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA.
24. Mogelijk heeft het onderdeel hierbij het oog op HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969, 321 nt. GJS. In deze uitspraak is overwogen dat hij die voor een ander arbeid verricht ingevolge een overeenkomst welke hem niet verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten, niet door eigen toedoen - door de arbeid in feite persoonlijk te verrichten - en buiten medeweten van zijn contractspartij zich zelf tot werknemer en de ander tot werkgever in de zin van het BBA zou kunnen maken, maar dat van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA slechts kan worden gesproken, indien de werknemer ingevolge de door hem met de andere contractspartij gesloten overeenkomst verplicht is de arbeid persoonlijk te verrichten.
25. Er is m.i. geen reden om, zoals het onderdeel kennelijk wil, deze rechtspraak uit te breiden tot de andere criteria van art. 1 onder Pro b sub 2 BBA, meer bepaald tot het criterium dat de arbeid voor de werknemer niet van bijkomstige aard is. Ten aanzien van het criterium dat de arbeid persoonlijk wordt verricht, ligt voor de hand dat (mede) bepalend is wat partijen dienaangaande zijn overeengekomen (vgl. HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969, 321 nt. GJS). Bij deze uitleg ligt het in de rede dat een werknemer die volgens de overeenkomst van partijen niet verplicht is de arbeid persoonlijk te verrichten, zichzelf niet tot werknemer in de zin van het BBA kan maken door de arbeid in feite persoonlijk te verrichten. Bij het criterium dat de werkzaamheden niet van bijkomstige aard zijn, gaat het niet om wat partijen zijn overeengekomen, maar om de feitelijke situatie, die naar haar aard tussentijds kan wijzigen en kan meebrengen dat degene die de arbeid verricht in een positie komt te verkeren dat hij de bescherming behoeft die het BBA werknemers beoogt te bieden en dus, mits ook aan de andere criteria van art. 1 onder Pro b sub 2 is voldaan, als werknemer in de zin van het BBA wordt aangemerkt.
26. Onderdeel 3 van het middel bevat twee klachten.
27. De eerste klacht houdt in dat het hof blijkens r.o. 3.16 ten onrechte de werkzaamheden die [verweerder] vanaf 2002 voor de Tros heeft verricht alsmede de behoefte aan bescherming op het moment van beëindiging van de relatie, maatgevend heeft geacht, en niet de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaakheden in combinatie met de concrete omstandigheden van het geval.
28. Deze klacht faalt. Zij voegt m.i. niets toe aan de tweede klacht van onderdeel 1 en de eerste klacht van onderdeel 2, welke klachten op de hierboven onder 16 en 17 uiteengezette gronden m.i. moeten falen.
29. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof "tegen de achtergrond van vorenstaande" niet zonder nadere overweging kon volstaan met de vaststelling dat het redigeren van de medische berichten in de regel op donderdag geschiedde en ongeveer acht uur in beslag nam.
30. Voor zover de klacht voortbouwt op de eerste klacht, moet zij het lot daarvan delen. Voor zover de klacht als zelfstandige klacht moet worden opgevat, voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro, aangezien iedere toelichting waarom het hof niet met de gewraakte vaststelling mocht volstaan, ontbreekt.
31. Onderdeel 4 van het middel verwijt het hof te hebben nagelaten te onderzoeken en te benoemen welke concrete feiten en omstandigheden de rechtsverhouding van partijen beheersen. In het bijzonder zou het hof hebben nagelaten in zijn beoordeling te betrekken de door de Tros aangevoerde feiten en omstandigheden ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat het nimmer de bedoeling van de Tros is geweest met [verweerder] een arbeidsrelatie in de zin van het BBA aan te gaan.
32. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het miskent dat niet in geschil is dat partijen een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan en dat op het moment van beëindiging van de relatie door de Tros nog altijd sprake was van een overeenkomst van opdracht. Het hof was derhalve niet gehouden nader onderzoek te doen naar de feiten en omstandigheden die volgens de Tros meebrengen dat tussen partijen steeds een overeenkomst van opdracht heeft bestaan. Het hof had slechts de vraag te beantwoorden of de verhouding die tussen partijen voortvloeide uit hun overeenkomst van opdracht op het moment waarop de Tros de relatie met [verweerder] wenste te beëindigen voldeed aan de criteria van art. 1 onder Pro b sub 2 van het BBA en daarom als een arbeidsverhouding in de zin van het BBA moest worden aangemerkt.
33. Voor zover het onderdeel zó moet worden begrepen dat het ertoe strekt te betogen dat het hof de door de Tros aangevoerde feiten en omstandigheden tevens had behoren te betrekken in zijn beoordeling van de vraag of sprake was van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Voor de beantwoording van de vraag of sprake was van een rechtsverhouding in de zin van het BBA is niet van belang dat op [verweerder] een resultaatsverplichting rustte, dat [verweerder] voor de invulling van zijn werkzaamheden volledige vrijheid en zelfstandigheid bezat, dat per bericht werd betaald en dat [verweerder] op de betalingsspecificaties als freelancer werd aangemerkt. Van belang is slechts of voldaan is de criteria van art. 1 onder Pro b sub 2 van het BBA. Dat heeft het hof onderzocht en daartoe mocht het hof zich ook beperken.
34. Onderdeel 5 van het middel bevat drie klachten.
35. Als eerste klacht voert het onderdeel aan dat het hof een verkeerde toepassing heeft gegeven aan art. 1 onder Pro b sub 2 BBA, aangezien het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA de partijbedoeling en de "totaalindruk" van de arbeidsverhouding van belang zijn, en dat geen grond bestaat om de werking van het BBA uit te breiden tot een groep personen die geheel zelfstandig en niet vanuit een sociaal-economisch afhankelijke positie hun werkzaamheden verrichten voor een opdrachtgever.
36. De klacht strandt op gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de werking van art. 1 onder Pro b sub 2 BBA niet in de door het onderdeel bedoelde zin uitgebreid, doch heeft aan de hand van de in die bepaling gestelde criteria onderzocht of [verweerder] kan worden aangemerkt als een werknemer in de zin van de bepaling. Zoals eerder is aangetekend speelt bij de beantwoording van deze vraag, anders dan het onderdeel stelt, de partijbedoeling geen rol.
37. Voorts komt het onderdeel op tegen het oordeel van het hof - in r.o. 3.12 - dat [verweerder] gehouden was de arbeid persoonlijk te verrichten. Het onderdeel betoogt dat uit de (volgens het onderdeel weersproken) stelling van [verweerder] dat de enige keer dat vervanging werd voorzien, de eventuele vervanger slechts in overleg met de Tros mocht worden onderzocht, kan niet worden afgeleid dat een contractuele verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten bestond.
38. De klacht is m.i. tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Weliswaar is de enkele omstandigheid dat [verweerder] de werkzaamheden feitelijk steeds zelf verrichtte niet voldoende om de conclusie te kunnen trekken dat hij ingevolge de overeenkomst met de Tros verplicht was de arbeid persoonlijk te verrichten (vgl. HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969, 321 nt. GJS; zie echter ook Konijn, a.w., blz. 77; Verhulp, a.w., blz. 17), maar het hof heeft daarnaast - onweersproken in cassatie - vastgesteld dat de Tros heeft niet betwist dat de medische kennis alsmede persoonlijke kwaliteiten van [verweerder] bij de opdrachtverlening aan [verweerder] in 1983 een rol hebben gespeeld. Reeds op grond van deze twee omstandigheden is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] ingevolge de overeenkomst van partijen gehouden was de arbeid persoonlijk te verrichten.
39. In de derde plaats bestrijdt het onderdeel het oordeel van het hof - in r.o. 3.13 en 3.14 - dat [verweerder] niet voor meer dan twee anderen dergelijke werkzaamheden heeft verricht. Het onderdeel wijst erop dat partijen het erover eens zijn dat [verweerder] in de jaren 1984-2002 naast zijn praktijk als huisarts een scala aan literaire en kunstzinnige werkzaamheden verrichtte en boeken en artikelen op medisch gebied schreef. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dat deze werkzaamheden op generlei wijze vergelijkbaar zijn met het opstellen van de medische teletekst berichten onbegrijpelijk, nu deze werkzaamheden eveneens redactioneel, dan wel medisch van aard zijn.
40. Ook deze derde klacht van het onderdeel moet falen. Zij berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet overwogen dat de andere werkzaamheden van [verweerder] waarnaar de Tros heeft verwezen op generlei wijze vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van de Tros, maar heeft overwogen dat de Tros dienaangaande te weinig heeft gesteld. Overigens is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat zonder nadere toelichting niet kan worden aangenomen dat de werkzaamheden van [verweerder] als huisarts en schrijver alsmede zijn vele kunstzinnige activiteiten kunnen worden aangemerkt als met het opstellen van medische teletekstberichten vergelijkbare werkzaamheden.
41. Onderdeel 6 van het middel bevat twee klachten.
42. De eerste klacht houdt in dat het hof bij zijn beantwoording - in r.o. 3.15 en 3.16 - van de vraag of de werkzaamheden van [verweerder] voor de Tros van bijkomstige aard zijn, zich niet had mogen beperken tot de periode vanaf 2002. In ieder geval ontbreekt volgens het onderdeel een genoegzame motivering waarom in deze geen betekenis toekomt aan de periode vanaf 1978, dan wel 1983.
43. De klacht kan geen doel treffen. Zoals hiervoor onder 17 en 18 bij de bespreking van de tweede klacht van onderdeel 1 reeds is aangetekend, heeft het hof terecht onderzocht of op het moment van de beëindiging de door [verweerder] voor de Tros verrichte werkzaamheden al dan niet van bijkomstige aard waren. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van het BBA gaat het immers om de vraag of de werknemer bescherming behoeft op het moment van beëindiging van de relatie.
44. Voorts voert het onderdeel aan dat het hof bij de beoordeling van de vraag of de werkzaamheden van bijkomstige aard zijn, had dienen te onderzoeken wat de financiële situatie van [verweerder] bij het aangaan van de relatie in 1978 of 1983 was.
45. Deze klacht moet het lot van de eerste klacht delen, nu zij kennelijk berust op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als de eerste klacht. Aangezien het aankomt op de situatie op het moment van de beëindiging van de relatie, is niet van belang - en was het hof dus ook niet gehouden te onderzoeken - wat de financiële situatie van [verweerder] bij het aangaan van de relatie in 1978 of 1983 was.
46. Onderdeel 7 van het middel bevat twee klachten.
47. De eerste klacht verwijt het hof niet te hebben gereageerd op de weerspreking door de Tros van het door [verweerder] als productie 15 bij conclusie van repliek overgelegde financiële overzicht. Het onderdeel voert aan dat de Tros niet alleen heeft gesteld dat daarop niet de inkomsten van [verweerder] als huisarts en de door de Stichting Pensioenfonds voor Huisartsen toegekende uitkering wegens arbeidsongeschiktheid of pensioen zijn vermeld, maar tevens dat de Tros tot driemaal toe uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn plicht genoegzame financiële gegevens in het geding te brengen. Het hof had daarom volgens het onderdeel het betwiste financiële overzicht niet zonder enige motivering tot uitgangspunt mogen nemen.
48. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het financiële overzicht niet zonder enige motivering tot uitgangspunt genomen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de stelling van de Tros dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn plicht genoegzame financiële gegevens in het geding te brengen uitsluitend was gegrond op het standpunt dat de ingebrachte financiële gegevens onvolledig zijn aangezien daarop niet de inkomsten als huisarts en de door de Stichting Pensioenfonds voor Huisartsen toegekende uitkering wegens arbeidsongeschiktheid of pensioen zijn vermeld. Deze aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken is in het licht van hetgeen de Tros dienaangaande in eerste aanleg bij conclusie van dupliek onder 6 en in hoger beroep bij memorie van antwoord onder 27 en 36 heeft aangevoerd, niet onbegrijpelijk. Vervolgens heeft het hof in r.o. 3.16 gemotiveerd waarom deze ontbrekende gegevens niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of de door [verweerder] verrichte werkzaamheden voor de Tros van bijkomstige aard waren en het financiële overzicht in zijn beoordeling betrokken.
49. In de tweede plaats klaagt het onderdeel dat het hof - in r.o. 3.16 - ten onrechte heeft geoordeeld dat geen rekening kan worden gehouden met de door [verweerder] als huisarts verkregen inkomsten, omdat [verweerder] zijn praktijk als huisarts reeds in 2002 heeft neergelegd.
50. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Aangezien het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de vraag of de door [verweerder] voor de Tros verrichte werkzaamheden al dan niet bijkomstig waren, beoordeeld dient te worden naar het moment van beëindiging van de relatie, is het gewraakte oordeel van het hof onjuist noch onbegrijpelijk.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,