Conclusie
11/00739
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 14 oktober 2011
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. In deze alimentatiezaak kan worden volstaan met een verkorte conclusie. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. De echtscheidingsbeschikking d.d. 20 november 2002 is op 6 december 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren. Zij verblijven bij de vrouw, thans verweerster in cassatie.
2. De echtscheidingsbeschikking verwijst naar een door partijen ondertekend convenant, waarin is overeengekomen dat de man, thans verzoeker tot cassatie, aan de vrouw een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zal betalen van € 1.500,- per maand naast een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 1.000,- per maand. Bij exploit van 9 september 2008 heeft de vrouw van de man betaling geëist van achterstallige partneralimentatie ten bedrage van € 104.903,80.
3. Bij inleidend verzoekschrift van 3 oktober 2008 heeft de man de rechtbank Zwolle-Lelystad verzocht te bepalen dat hij in het vervolg slechts gehouden is tot betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen ten bedrage van € 550,- per kind per maand, hetzij een totaalbedrag voor kinder- en partneralimentatie van € 1.100,- per maand, en, in ieder geval, dat voor het verleden de kinder- en partneralimentatie zal worden vastgesteld op de bedragen die de man werkelijk heeft voldaan. Hij heeft zijn verzoek gegrond: (a) op een nadere afspraak die partijen over de alimentatieverplichtingen van de man zouden hebben gemaakt; (b) op de stelling dat het convenant is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (art. 1:401 lid 5 BW Pro); (c) op de stelling dat het convenant en de daarop gebaseerde rechterlijke uitspraak nadien door wijziging van omstandigheden zijn opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen (art. 1:401 lid 1 BW Pro).
4. De vrouw heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 2 juli 2009 heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard, kort gezegd omdat hij onvoldoende aan zijn stelplicht had voldaan.
5. Op het hoger beroep van de man heeft het gerechtshof te Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) bij beschikking van 16 november 2010 de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, het verzoek van de man afgewezen(1). Het hof overwoog onder meer:
* dat niet gebleken is dat nadere afspraken tussen partijen zijn gemaakt over de alimentatieverplichting (punt a; rov. 10-11);
* dat de afwijking van de wettelijke maatstaven in het convenant niet onopzettelijk is geschied; dat de man onvoldoende financiële gegevens heeft aangeleverd om te kunnen nagaan of sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de overeengekomen onderhoudsbijdrage en die waartoe de rechter zou hebben beslist, "alleen al omdat de gegevens van de uitgaven van destijds geheel ontbreken" (punt b; rov. 12-15);
* dat in een geval zoals dit, waarin partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, de rechter slechts tot wijziging van de overeenkomst mag overgaan indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na de totstandkoming van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten(2); in het appelschrift is slechts gesteld dat de man hertrouwd is en met zijn nieuwe partner een gezin vormt; ter terechtzitting in hoger beroep heeft de man aangegeven dat hij het beroep op wijziging van omstandigheden laat varen; ten overvloede overweegt het hof dat de man heeft nagelaten tijdig en meer inzicht te geven in zijn financiële situatie vanaf 3 oktober 2008 (punt c; rov. 16-18).
6. De man heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(3). Middel I bestrijdt het oordeel dat van nadere afspraken tussen partijen niet is gebleken. De rechtsklacht annex motiveringsklacht houdt in dat een nadere afspraak, zoals door de man gesteld, ook tot stand kan komen "indien de man aangeeft de maandelijkse alimentatie ten behoeve van de vrouw niet te zullen betalen, en de vrouw door een niet-handelen of stilzwijgen bij de man het vertrouwen wekt dat zij geen aanspraak maakt op (eventuele) achterstallige termijnen". Volgens de toelichting op deze klacht staat vast dat de vrouw jarenlang wel de kinderalimentatie heeft ontvangen en dat zij eerst bij brief van 4 augustus 2008 aanspraak op betaling van achterstallige partneralimentatie heeft gemaakt. Partneralimentatie is bestemd om per maand te worden verteerd. Het langdurig geen aanspraak maken op partneralimentatie kan volgens de toelichting bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat de vrouw zelf geen behoefte aan een onderhoudsbijdrage had.
7. Voor zover met de rechtsklacht is bedoeld te klagen dat het hof miskent dat een nadere afspraak niet uitdrukkelijk behoeft te worden gemaakt, doch ook in verklaringen of gedragingen besloten kan liggen(4), faalt het middel. Naast het feit dat de gestelde nadere afspraken niet op schrift zijn gesteld, heeft het hof immers van belang geacht dat niet bestreden is dat de vrouw de man meermalen heeft laten weten dat zij de betaalde alimentatie te laag vond en dat, als zij daarom vroeg, de man extra betalingen heeft verricht. Uit de omstandigheid dat de vrouw méér (dan uitsluitend de kinderalimentatie) vroeg en kreeg, is volgens het hof niet af te leiden dat zij heeft ingestemd met betaling van alleen de kinderalimentatie. Ook uit het feit dat de vrouw met juridische maatregelen ter incassering van de partneralimentatie heeft gewacht tot 9 september 2008 valt volgens het hof niet op te maken dat de door de man gestelde nadere afspraak is gemaakt (rov. 11). Uit dit alles volgt dat het hof wel degelijk rekening hield met de mogelijkheid van een stilzwijgend tot stand gekomen nadere overeenkomst tussen partijen, maar de stellingen van de man ontoereikend vond om op basis daarvan aan te nemen dat de gestelde nadere afspraken tot stand zijn gekomen of dat bij de man het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de vrouw afzag van de overeengekomen partneralimentatie. Voor het overige gaat het om een oordeel over de feiten, waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht. De subsidiaire motiveringsklacht faalt omdat de redengeving het oordeel kan dragen en niet onbegrijpelijk is.
8. Middel II bestrijdt het oordeel dat de man onvoldoende financiële gegevens heeft ingebracht om te kunnen nagaan of het convenant is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (rov. 15). Het middel wijst op de jaarstukken (waaronder die van 2002), belastingaanslagen (waaronder die over 2002), hypotheekgegevens en afschriften van kredietovereenkomsten die de man als bijlage bij de brief van 20 februari 2009 aan de rechtbank heeft toegezonden. Het middel acht daarom de vaststelling dat gegevens omtrent de uitgaven van destijds ontbreken, onjuist.
9. Ook als waar zou zijn dat de constatering "dat gegevens van de uitgaven van destijds geheel ontbreken" niet strookt met het feit dat het hof beschikte over door de man aan de rechtbank toegezonden jaarstukken, waaruit de uitgaven in 2002 - althans voor een gedeelte - konden worden gereconstrueerd, dit laat overlet dat het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat de man onvoldoende financiële gegevens heeft aangeleverd om de door het hof bedoelde vergelijking te kunnen maken. Het middel stelt niet dat de man een berekening van behoefte en draagkracht anno 2002 (het jaar waarin het convenant is gesloten) aan het hof heeft overgelegd. Uit rov. 15 volgt dat het hof met name die gegevens heeft gemist. De klacht faalt om deze reden.
10. In de toelichting op het middel, onder 10.4 - 10.7, stelt de man dat niet van belang is of die gegevens destijds bekend of voorzienbaar waren, maar of destijds daarmee rekening is gehouden en wel zodanig dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen(5). De man stelt dat hij in feitelijke aanleg heeft aangegeven dat de advocaat van de vrouw, toen deze het convenant opstelde, niet beschikte over de financiële gegevens van de man. Het middel klaagt dat, bij gebreke van dit financiële vooronderzoek, het hof niet had mogen aannemen dat partijen welbewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.
11. Deze klacht berust m.i. op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Het hof heeft in rov. 14 onderkend dat de man had aangevoerd dat een partneralimentatie in het convenant is opgenomen zonder dat een draagkracht- of behoefteberekening daaraan is voorafgegaan. Uit die stelling heeft het hof juist opgemaakt dat partijen niet onopzettelijk van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Vervolgens geldt de in rov. 16 aangehaalde maatstaf. Overigens doet deze klacht niet af aan de slotsom van het hof dat de man onvoldoende financiële gegevens heeft overgelegd om het hof in staat te stellen de in rov. 13 en rov. 15 bedoelde vergelijking te maken.
12. In de toelichting op het middel, onder 10.8, wordt tot slot geklaagd dat het hof in ieder geval in staat was de behoefte van de vrouw ten tijde van de echtscheiding te onderzoeken. Het hof had behoren vast te stellen of de vrouw in staat was zelf in haar behoeften te voorzien met de inkomsten die zij zich verwierf. Het oordeel in rov. 13 - 15 is volgens de man dan ook gebaseerd op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen.
13. Ook deze klacht gaat niet op. Weliswaar is voor toekenning van partneralimentatie vereist dat de desbetreffende echtgenoot niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft noch zich kan verwerven (art. 1:157 lid 1 BW Pro) en dat bij de bepaling van het bedrag van de onderhoudsbijdrage onder meer rekening wordt gehouden met de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde (art. 1:397 lid 1 BW Pro), dit neemt niet weg dat, als eenmaal een bepaalde alimentatie is overeengekomen en wijziging wordt verzocht met het argument dat het convenant is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (art. 1:401 lid 5 BW Pro), zoals in dit geval, de rechter behoort te onderzoeken of een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter destijds zou hebben beslist en die, welke partijen zijn overeengekomen (vgl. rov. 13). Bij gebreke van voldoende feitelijke aanknopingspunten om die vergelijking te maken, heeft het geen zin om uitsluitend de behoefte van de vrouw vast te stellen. Voor zover de man hiermee bedoelt dat de behoefte van de vrouw ten tijde van de echtscheiding nihil was en daarom niet uitmaakt of hij destijds over draagkracht beschikte, gaat de klacht uit van een veronderstelling waarvoor in de bestreden beschikking en in de stukken van het geding geen aanknopingspunt is te vinden.
14. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 In hoger beroep beperkten de grieven zich tot de partneralimentatie: zie rov. 6.
2 Deze maatstaf is overeenkomstig HR 12 september 2003 (LJN: AF9468), NJ 2004, 6.
3 Van het voorbehoud tot aanvulling van het cassatierekest na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep is geen gebruik gemaakt.
4 Vgl. art. 3:37 lid 1 BW Pro.
5 Het middelonderdeel verwijst naar Asser-De Boer, 2010, nr. 1043. Ik merk op dat in dit nummer de wijzigingsgrond van art. 1:401, eerste lid, BW wordt besproken. De wijzigingsgrond van het vijfde lid, waarover het in rov. 13 - 15 gaat, wordt door De Boer besproken onder nr. 1045.