Conclusie
10/02609
Mr. L. Timmerman
Zitting 7 oktober 2011
Conclusie inzake:
1. Levas Holding B.V.
2. Aklo Participatie II B.V.
eiseressen tot cassatie,
(hierna tezamen: Levas c.s. en afzonderlijk resp.: Levas en Aklo)
Tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie,
(hierna: [verweerder])
1. Feiten
1.1 Het hof heeft blijkens rov. 4.2 van zijn bestreden arrest de volgende feiten relevant geacht voor zijn oordeel.
1.2 Levas, Aklo, Marisel Beheer B.V. (hierna: Marisel) en Canola B.V. (hierna: Canola) houden certificaten van aandelen in Almanova Holding B.V. (hierna: Almanova). Levas wordt bestuurd door [betrokkene 1], Aklo door [betrokkene 2] en Marisel en Canola door [verweerder]. De aandelen van Almanova worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Almanova Holding B.V. (hierna: de Stichting). De Stichting is enig aandeelhouder in Almanova. Tot 20 april 2005 bestond het bestuur van de Stichting uit [verweerder], [betrokkene 2] en [betrokkene 1]. Op laatstgenoemde datum zijn [betrokkene 2] en [betrokkene 1] teruggetreden.
1.3 [Verweerder] is voorzitter van de Raad van Commissarissen van Almanova. De RvC bestond verder uit [betrokkene 2] en [betrokkene 3], die per 20 april 2005 zijn teruggetreden.
1.4 Participant B.V. (hierna: Participant) is een zgn. plankvennootschap die via haar moedermaatschappij Marisel indirect wordt bestuurd door [verweerder].
1.5 [Verweerder] heeft [betrokkene 1] bij faxbericht van 6 januari 2005 medegedeeld dat hij de certificaten van Marisel/Canola aanbiedt op basis van € 7.000.000, -. [Verweerder] heeft dit aanbod op 26 januari 2005 herhaald.
1.6 Op 24 februari 2005 heeft de toenmalige directie van Almanova de jaarrekening van Almanova opgesteld. De controlerende accountant Deloitte heeft op diezelfde dag bij deze jaarrekening een goedkeurende accountantsverklaring verstrekt. Volgens deze jaarrekening was het resultaat na belastingen € 426.210, - en het eigen vermogen van Almanova ultimo 2004 € 1.772.456, -.
1.7 Bij brief van 4 april 2005 hebben Levas c.s. de door hen gehouden certificaten aangeboden aan Marisel, Canola en Baltraco B.V. voor € 3.150.000, -. In deze brief is over de vaststelling van de koopsom vermeld:
"Bij deze bieden wij aan jullie de certificaten van aandelen aan van Levas (...) en Aklo (...), in totaal 57 1/3 certificaten van aandelen voor de prijs berekend conform de formule zoals deze in de bijlage van de overeenkomst tussen certificaathouders is vastgelegd, t.w. winst na vpb 2004 x 8.8 plus eigen vermogen. Dit betekent afgerond voor de prijs van € 3.150.000, -- voor 57 1/3 % van de certificaten van aandelen."
1.8 [Verweerder] heeft de op 24 februari 2005 opgestelde jaarrekening 2004 en het bijbehorende accountantsrapport van Deloitte pas op 8 april 2005 ontvangen.
1.9 Naar aanleiding van het door Levas c.s. gedane aanbod op 4 april 2005 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en namens [verweerder] mr. Fleskens onderhandeld over de verkoop van de certificaten. [Verweerder] was bij de onderhandelingen niet aanwezig.
1.10 Bij e-mail van 19 april 2005 heeft mr. Fleskens aan onder andere [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [verweerder] onder meer het volgende medegedeeld:
"[[Verweerder]] gaat akkoord met het navolgende:
1. Hij in zijn hoedanigheid van directeur van [Participant], dan wel één of meer nader te noemen principalen, kopen de certificaten van Levas (...) en Aklo (...);
5. Er komen geen balansgaranties maar jullie verklaren wel dat er tussen 1 januari en nu geen zaken zijn voorgevallen die van wezenlijke invloed zijn op de normale bedrijfsvoering of op de bedrijfsvoering in de toekomst. Dit omdat [[verweerder]] vanaf januari niet meer met de directie communiceert, dat gaat via jullie.
6. Wat de door jullie gevraagde garantie betreft doet [[verweerder]] een praktisch voorstel (...). Marisel geeft een garantie af op de nakoming van de verplichtingen in dezelfde verwoordingen als de gebruikelijke bankgarantie. Dat betekent dat als [[verweerder]] niet nakomt Marisel op eerste verzoek tot betaling dient over te gaan als een zelfstandige verplichting. (...)"
1.11 [Betrokkene 2] heeft in reactie hierop bij e-mail van 19 april 2005 mr. Fleskens het volgende meegedeeld:
"ad punt 5)
Wij kunnen geen enkele garantie geven met betrekking tot de bedrijfsvoering in de periode van 1 januari 2005 tot heden en wij verklaren dat wij op basis van dezelfde gebruikelijke en allen partijen bekende informatie niet meer weten dan [[verweerder]] ook weet. Buiten deze informatie is noch [[betrokkene 1]] noch mezelf bekend wat de bedrijfsvoering in de genoemde periode zou kunnen hebben beïnvloed c.q. welke stappen de directie eventueel ondernomen zou kunnen hebben die van wezenlijke invloed op de normale bedrijfsvoering nu of in de toekomst zou kunnen zijn.
ad punt 6)
De door [[verweerder]] genoemde vennootschappen zijn ons niet bekend. Wij stellen daarom voor dat [[verweerder]] zich persoonlijk garant stelt. Een bankgarantie achten wij in dat geval dan niet meer nodig."
1.12 Op 20 april 2005 zijn Levas c.s. met Participant overeengekomen hun certificaten Almanova (tezamen 57,33% van alle certificaten in Almanova) aan Participant te verkopen en te leveren voor € 2.866.667, -. De ter zake opgemaakte koopovereenkomst (hierna: de overeenkomst) houdt onder meer het volgende in:
"1. [Participant] dan wel een of meer nader te noemen principalen, kopen de certificaten van Levas (...), Aklo (...), uitgaande van een waarde van € 5.000.000,00 voor 100% van de certificaten in [Almanova], gelijk Levas (...) en Aklo (...) hun certificaten aan Participant dan wel één of meer nader te noemen principalen verkopen.
2. De lusten en lasten gaan over per 1 januari 2005.
3. De juridische levering van de certificaten zal plaatsvinden ten overstaan van notaris De Hair te Oisterwijk zo spoedig mogelijk. De koopsom zal alsdan worden omgezet in een geldlening van verkopers aan [Participant]. De geldlening is rentedragend. Er wordt een rente vergoed van 5% ingaande per 1 januari 2005 en eindigende op datum van betaling. De geldlening dient te worden terugbetaald uiterlijk 1 juni 2006 of zoveel eerder als koper verkiest. Gelijktijdig met de overdracht en het sluiten van de geldlening zal er een bankgarantie worden verstrekt ter zekerheid van de terugbetaling van de geldlening en het terzake verschuldigde, conform de gebruikelijke bepalingen voor bankgaranties. De kosten van de bankgarantie komen voor rekening van verkopers.
4. Tussen nu en het moment van de juridische levering kan [[verweerder]] zelfstandig alle beslissingen nemen zowel op het niveau van de Stichting als de AvA van [Almanova]. Zulks vooruitlopend op de juridische levering van de certificaten. [[Betrokkene 2]] en [[betrokkene 1]] treden als bestuurslid van de Stichting en als lid van de [RvC] terug per heden. (...)
5. Verkopers behoeven geen balansgaranties af te geven, maar verkopers verklaren dat zij noch hun directieleden kennis dragen of behoren te dragen van feiten en omstandigheden die van wezenlijke invloed kunnen zijn op de normale bedrijfsvoering van Almanova en de aan haar gelieerde vennootschappen of op de bedrijfsvoering in de toekomst, buiten datgene dat verkopers c.q. hun directieleden weten op basis van de verslagen van de MT."
1.13 [Verweerder] is sinds 20 april 2005 enig zelfstandig bevoegd bestuurder van de Stichting. Ook is hij sedert die datum enig commissaris van de RvC van Almanova.
1.14 Aan de overeenkomst is geen uitvoering gegeven voor zover het betreft de levering van de certificaten en het stellen van de bankgarantie, omdat de ABN AMRO Bank voor Participant geen bankgarantie wilde afgeven.
1.15 De op 24 februari 2005 opgemaakte jaarrekening is in de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Almanova van 28 juni 2005 afgekeurd. In de notulen van deze vergadering is vermeld dat [betrokkene 5] (zie over de rol van [betrokkene 5]: alinea 3.2 van deze conclusie) een aantal zaken betreffende de jaarcijfers aan het onderzoeken is en de resultaten daarvan een weerslag kunnen hebben op de definitieve cijfers van 2004.
1.16 [Betrokkene 1] heeft een schriftelijke verklaring opgesteld, die onder meer het volgende inhoudt:
"De verkoop van de certificaten van Levas aan [verweerder] is vastgelegd in een overeenkomst die ik op 20 april 2005 in Oisterwijk heb ondertekend (...). Alle onderhandelingen werden gevoerd met [verweerder] als persoon en [Marisel] waar zijn belangen en vermogen in zit. Pas op de laatste dag schoof [verweerder] een plank-b.v., [Participant], naar voren als tussenpersoon. Ik begreep dat wel omdat [verweerder], naar eigen zeggen, afspraken had gemaakt over het doorschuiven van aandelen naar een door hem aan te wijzen bestuurder/ overnemer. [verweerder] wilde de overeenkomst uiteindelijk dus niet in privé aangaan maar via zijn plank-vennootschap [Participant] (...).
(...) Ik heb geen belang gehecht aan de solvabiliteit van Participant, met name omdat we hadden afgesproken dat Participant een bankgarantie zou stellen als zekerheid voor de betaling van de koopsom (d.w.z. als zekerheid voor terugbetaling van de lening waarin de koopsom zou worden omgezet (...))."
1.17 [Betrokkene 2] heeft eveneens een verklaring opgesteld, die onder meer het volgende inhoudt:
"Het is wel zo dat [[betrokkene 1]] en ik, op 4 april 2005, gezamenlijk schriftelijk onze certificaten hebben aangeboden aan de overige certificaathouders, waaronder een vennootschap van [[verweerder]]. In de aanbiedingsbrief boden wij onze certificaten, d.w.z. 57,3% van het totaal, aan voor een afgerond bedrag van EUR 3.150.000 (de prijs voor het totaal zou derhalve vóór afronding ruim EUR 5,5 miljoen zijn). (...) we (zijn) uiteindelijk, ruim twee weken later, met [verweerder] (...) overeengekomen onze certificaten te verkopen op basis van het lagere bedrag van EUR 5 miljoen.
In de aanbiedingsbrief werd ten onrechte verwezen naar een formule voor het bepalen van de intrinsieke waarde van Almanova, zoals opgenomen in een brief van [A] van 4 oktober 1989. Ik zeg ten onrechte omdat de formule niet bedoeld was voor een situatie waarin twee certificaathouders - Aklo en Levas - hun certificaten aan alle overige certificaathouders zouden aanbieden.
(...)
(...) De formule, die uitgaat van een verwachte rentabiliteit van circa 12%, is namelijk de volgende: [Winst na belasting] x 8,8 + [Eigen vermogen]. Toegepast op Almanova zou dat eind 2004 hebben geleid tot een waarde van EUR 5.523.104, - (want: [EUR 426.210] x 8,8 + [ 1.772.456] = EUR 5.523.104, -."
1.18 De ABN AMRO Bank heeft bij brief van 24 januari 2006 als reden voor het niet verstrekken van een bankgarantie voor Participant het volgende medegedeeld:
"Hierbij zenden wij u onze verklaring in verband met de niet geaccordeerde bankgarantie voor [Participant]. ABN AMRO Bank kon geen bankgarantie afgeven omdat [Participant] onvoldoende dekking gaf en het pakket certificaten van aandelen in [Almanova] evenmin toereikend werd geacht."
1.19 Bij vonnis van 9 februari 2006 gewezen in kort geding tussen Levas c.s. en Participant heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda de vordering tot nakoming van de overeenkomst bestaande in de levering van de certificaten tegen afgifte van een bankgarantie afgewezen. Het Hof 's-Hertogenbosch heeft dit vonnis bij arrest van 12 september 2006 bekrachtigd.
1.20 Onder de leiding van de nieuwe directeur van Almanova, [betrokkene 5], is op 18 mei 2006 een gewijzigde jaarrekening opgesteld. De controlerend accountant Deloitte heeft bij de gewijzigde jaarrekening een goedkeurende accountantsverklaring verstrekt.
1.21 Volgens de gewijzigde jaarrekening is over het boekjaar 2004 na belastingen een resultaat behaald van € 260.846, - en bedroeg het eigen vermogen ultimo 2004 € 607.092. In het accountantsverslag van Deloitte is over de wijziging het volgende vermeld:
"In de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders van [Almanova] de dato 28 juni 2005 is besloten om de conclusies van het onderzoek van [[betrokkene 5]], gericht op aspecten van de jaarrekening, af te wachten, alvorens de voorlopige jaarrekening goed te keuren. (...) Bij deze jaarrekening is door ons op 24 februari 2005 een goedkeurende accountantsverklaring verstrekt. Naar aanleiding van het onderzoek is door de huidige directie een aantal uitgangspunten voor de opstelling van de jaarrekening over 2004 bijgesteld en is nieuwe informatie verstrekt. Dit heeft geleid tot wijziging van de jaarrekening 2004.
(...)
Ter voorkoming van misverstanden die kunnen ontstaan bij het in omloop zijn van twee verschillende jaarrekeningen over 2004, hebben wij de toestemming tot openbaarmaking van onze accountantsverklaring in samenhang met de jaarrekening van 24 februari 2005 ingetrokken.
(...)
Aangebrachte wijzigingen
Ten opzichte van de voorlopige jaarrekening 2004 gedateerd op 24 februari 2005 heeft de directie in de gewijzigde jaarrekening de volgende wijzigingen aangebracht:
"- De directie heeft ultimo 2004 een inschatting gemaakt, mede op grond van de omloopsnelheid en opbrengstwaarde, van de incourantheid van de voorraad grond- en hulpstoffen en de voorraad showroomartikelen, hetgeen voor 2004 een verhoging van de voorziening heeft opgeleverd van circa € 204.000 t.o.v. de uitkomsten indien de in 2003 gehanteerde percentages zouden zijn gebruikt.
- Op de vorderingen uit hoofde van handelsdebiteuren is een extra afwaardering toegepast van € 9.000 in verband met verwachte oninbaarheid van de betreffende vorderingen.
- In de gewijzigde jaarrekening is een reservering voor vakantiedagen opgenomen ad € 21.380 (inclusief sociale lasten). In de voorlopige jaarrekening was geen reservering voor vakantiedagen opgenomen.
- Er is een voorziening gevormd voor juridische kosten ad € 75.000 van geschillen die betrekking hebben op Almanova (...) en die hun oorsprong vinden in 2004.
(...)
Rekening houdend met de invloed van belastingen hebben de wijzigingen ertoe geleid dat het resultaat in de gewijzigde jaarrekening 2004 € 165.364 lager is in vergelijking met het resultaat volgens de voorlopige jaarrekening 2004."
1.22 [Betrokkene 2] heeft bij brief van 27 juni 2006 aan Deloitte gereageerd op de aangebrachte wijzigingen. Deloitte heeft daarop bij brief van 4 juli 2006 als volgt gereageerd:
"Jegens alle derden, waaronder u als certificaathouder c.q. aandeelhouder en voormalig commissaris van [Almanova] dien ik als extern accountant mijn geheimhoudingsplicht jegens [Almanova], vertegenwoordigd door de nieuwe statutaire directie in acht te nemen. Ik ben dan ook niet in staat inhoudelijk op uw opmerkingen te reageren.
Wel kan ik binnen de grenzen van mijn geheimhoudingsplicht de volgende algemene opmerkingen maken.
Het is de statutaire directie van de vennootschap die verantwoordelijk is voor het opmaken van de jaarrekening. Indien er een wijziging plaatsvindt in de statutaire directie staat een nieuwe statutaire directie vrij om wijzigingen aan te brengen in de reeds door de voormalige directie opgemaakte jaarrekening. Daartoe kan aanleiding ontstaan op basis van een verschil in inzicht tussen de vorige directie en de nieuwe directie, voortschrijdend inzicht of ontwikkelingen na balansdatum. Ook is mogelijk dat er verschil in inzicht bestaat tussen de voormalige directie en de nieuwe directie omtrent waardering en specifieke posten in de balans. Dat impliceert nog niet dat slechts één van die standpunten juist is en andere standpunten onjuist zijn. Binnen de marges die gelden bij het opmaken van een jaarrekening die een getrouw beeld moet geven zijn uiteraard meerdere verwerkingen en waarderingen mogelijk. Op grond van mijn geheimhoudingsplicht kan ik niet op elk van de door u aangegeven verschillen inhoudelijk reageren. Ik wijs erop dat de wijzigingen niet zijn gemaakt door mij als extern accountant maar door de huidige directie en ik met mijn accountantsverklaring slechts heb aangegeven dat deze gewijzigde jaarrekening een getrouw beeld geeft van het eigen vermogen en het resultaat."
1.23 [Betrokkene 5] heeft in zijn brief van 6 september 2006 aan een zekere mr. Denneman over de aangebrachte wijzigingen in de jaarrekening 2004 onder meer het volgende vermeld:
"Voorziening voorraden
(...) Door Deloitte wordt bij de definitieve jaarrekening 2004 de opmerking gemaakt dat door de directie een extra voorziening is getroffen van circa € 204.000. Deze opmerking is juist. Echter in de concept versie van de jaarrekening 2004, die door de "oude" directie is opgesteld, was reeds een extra voorziening opgenomen van € 60.127 (...). Na controle van de voorraadlijst heeft ook Deloitte vastgesteld dat de extra voorziening voor de overige voorraden € 143.544 zou moeten bedragen. Dit bedrag is dan ook uiteindelijk als extra voorziening genomen boven de reeds vastgestelde voorziening van € 60.127.
Voorziening juridische kosten
De voorziening voor de juridische kosten zijn ten laste van het resultaat 2004 gebracht omdat de oorsprong van de geschillen zijn ontstaan in het jaar 2004. Reeds in het jaar 2003 en steeds sterker in het jaar 2004 zijn met de "oude" directie verschillen van inzicht ontstaan omtrent de wijze van functioneren. Medio 2004 besloten de aandeelhouders/certificaathouders unaniem tot het zoeken en aanstellen van een algemeen directeur die per eind december zou worden benoemd (...)"
1.24 [Betrokkene 5] heeft in zijn brief van 3 januari 2007 over de aangebrachte wijzigingen in de jaarrekening 2004 voorts gemeld:
"Ten aanzien van de niet-opgenomen vakantiedagen merken wij op dat de reservering voor deze dagen in de balans dient te worden opgenomen volgens de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ).
(...)
Indien de niet-opgenomen vakantiedagen in het verleden niet in de jaarrekening zijn verwerkt, dient dat te worden gecorrigeerd. (...) Doordat de fout niet als fundamenteel valt te kwalificeren moet het bedrag als personeelskosten in de verlies- en winstrekening over het boekjaar 2004 worden verantwoord en niet als rechtstreekse mutatie van het eigen vermogen aan het begin van het boekjaar 2004.
De RJ definieert een fundamentele fout als een zodanige onjuistheid in de jaarrekening dat zij in het geven van inzicht in de financiële positie en de behaalde resultaten van de onderneming ernstig tekortschiet.
(...)
Dat de voorziening voor juridische kosten in de jaarrekening 2004 dient te worden verantwoord heeft te maken met het feit dat de problemen met de voormalige directie haar oorsprong vinden in het jaar 2004.
De communicatie met de directie was in ernstige mate verstoord waardoor de samenwerking tussen directie enerzijds en aandeelhouders/Raad van Commissarissen anderzijds werd bemoeilijkt en wellicht haast onmogelijk werd."
1.25 Almanova is bij vonnis van de rechtbank te Breda van 12 augustus 2008 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. S.B.M. Tilman tot curator.
1.26 Naar aanleiding van het in hoger beroep gehouden pleidooi staat volgens het hof in rov. 4.3 bovendien nog vast dat (i) Deloitte Almanova (t.a.v. [betrokkene 2]) bij brief van 27 mei 2004 heeft medegedeeld dat de Belastingdienst zich akkoord heeft verklaard met de voorgestelde waardering van het aandelenkapitaal van Almanova op € 7.000.000, -, en (ii) dat [verweerder] en [betrokkene 2] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben verklaard, anders dan [betrokkene 2] schriftelijk heeft verklaard zoals geciteerd in alinea 1.17, dat voor het bepalen van de waarde van de certificaten in de koopovereenkomst van 20 april 2005 de formule van Deloitte van 4 oktober 1989 als uitgangspunt is genomen.
2. Procesverloop
2.1 Levas c.s. hebben [verweerder] en Participant in rechte betrokken voor de rechtbank Breda. Primair vorderen zij van Participant nakoming van de overeenkomst van 20 april 2005, inhoudende betaling van de koopsom en betaling van schadevergoeding van € 33.666,34. Van [verweerder] vorderen zij betaling van schadevergoeding van € 45.068,84. Voor zover nakoming niet mogelijk is vorderen zij subsidiair van [verweerder] en Participant hoofdelijk betaling van schadevergoeding ter hoogte van de koopsom en van ieder apart betaling van schadevergoeding ter hoogte van eerder genoemde bedragen. Levas c.s. gronden hun vorderingen op onrechtmatige daad.
2.2 Bij vonnis van 5 december 2007 heeft de rechtbank in conventie Participant veroordeeld tot nakoming van haar uit de overeenkomst van 20 april 2005 voortvloeiende verplichtingen. De vorderingen jegens [verweerder] heeft de rechtbank afgewezen.
2.3 Zowel Levas c.s. als Participant zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Hertogenbosch. Levas c.s. hebben hun grieven in hoger beroep beperkt tot het oordeel van de rechtbank aangaande de vorderingen jegens [verweerder]. Zij vorderen in hoger beroep vergoeding van de schade van € 45.068,84 die Levas c.s. als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder] hebben geleden, bestaande uit de juridische kosten die zij in de procedure tegen [verweerder] en Participant hebben moeten maken. Levas c.s. stellen daartoe dat [verweerder] (i) als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de door Levas c.s. geleden schade omdat [verweerder] bij het aangaan van de overeenkomst wist dat Participant niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen jegens Levas c.s. zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Levas c.s. ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem (indirect) bestuurde vennootschap Participant de door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en (iii) het vertrouwen heeft gewekt dat Participant de overeenkomst zou nakomen.
2.4 Bij arrest van 26 januari 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover gewezen tussen Levas c.s. enerzijds en Participant en [verweerder] anderzijds.(1)
2.5 Levas c.s. hebben tegen dit arrest tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en gediend van re- en dupliek.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 In cassatie is nog slechts aan de orde de vordering van Levas c.s. jegens [verweerder] aangaande de schadevergoeding wegens door Levas c.s. gemaakte juridische kosten. Tegen de afwijzing van die vordering komt het cassatiemiddel op met vier onderdelen. Onderdeel 1 en 2 komen op tegen 's hofs oordeel over de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van de Beklamel-norm.(3) De onderdelen 3 en 4 klagen over 's hofs overwegingen betreffende de aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van het door hem gewekte vertrouwen dat Participant de overeenkomst zou nakomen.
3.2. Voor de beoordeling van het cassatiemiddel is rov. 4.16 van het bestreden arrest van belang. De rov. bouwt voort op de door het hof vastgestelde feiten. Ik citeer voor de volledigheid deze rov.:
"Tussen partijen is niet in geschil dat eind 2004, althans begin 2005 onenigheid is ontstaan over het management van Almanova. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] wilden dat de zittende directie aanbleef en dat een management buy out door die directie zou worden gedaan. [verweerder] daarentegen wilde een nieuwe directeur aanstellen, in de persoon van [betrokkene 5], en dat de management buy out door [betrokkene 5] zou worden verricht. Dit conflict heeft ertoe geleid dat Levas c.s. en Marisel/Canola BV over en weer de door hen gehouden certificaten van aandelen in Almonova hebben aangeboden. [Verweerder] heeft de door hem via Marisel/Canola gehouden certificaten op 6 januari 2005 en op 26 januari 2005 ....aangeboden voor 7.000.000 Euro op basis van 100% van de certificaten, zijnde het bedrag waarop Deloitte het aandelenkapitaal van Almanova begin 2004 had gewaardeerd. Levas c.s. heeft uiteindelijk op 4 april 2005 de door haar gehouden 57,33% van de certificaten van aandelen aangeboden voor 3.150.000 Euro....welke koopprijs was berekend aan de hand van de op 24 februari 2005 opgestelde jaarrekening 2004 en met toepassing van de in 1989 door [A] opgestelde formule. Mr. Fleskens heeft vervolgens namens [verweerder] met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onderhandelingen gevoerd over de verkoop van de certificaten door Levas c.s., hetgeen heeft geleid tot de koopovereenkomst van 20 april 2005. Vaststaat dat Participant de overeenkomst niet is nagekomen omdat de bank voor Participant geen bankgarantie wilde afgeven op de waarde van de certificaten, welke zekerheid door Levas c.s. in de overeenkomst van 20 april 2005 was bedongen voor de geldlening die zij aan Participant zou verstrekken voor de bij de juridische overdracht te betalen koopsom van 2.866.667 Euro".
Onderdelen 1 en 2
3.3.1 Het hof concludeert dat [verweerder] niet persoonlijk aansprakelijk is (vgl. rov. 4.22). Daartoe overweegt het hof in rov. 4.18.2 en 4.18.3 dat:
* vaststaat dat Participant ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een zeer beperkt eigen vermogen had en zij overigens ook onvoldoende in staat zou zijn haar verplichting tot betaling van de koopsom gestand te doen;
* uit de door [betrokkene 1] afgelegde verklaring, hierboven in alinea 1.16 geciteerd, blijkt dat Levas c.s. ervan op de hoogte waren dat Participant een plankvennootschap was;
* partijen wisten dat Participant ten tijde van het aangaan van de overeenkomst de koopsom niet zou kunnen voldoen en dat dit uit het feit blijkt dat de koopsom op het moment van de (juridische) overdracht van de certificaten niet diende te worden betaald, maar zou worden omgezet in een geldlening die uiterlijk op 1 juni 2006 diende te worden terugbetaald;
* partijen bewust voor de in het vorige punt beschreven constructie hebben gekozen, zodat [verweerder] zijn afspraken met [betrokkene 5], die hij voor het aangaan van de overeenkomst had gemaakt, kon uitvoeren en zijn toezegging aan [betrokkene 5], dat deze de meerderheid van de certificaten zou kunnen overnemen, gestand kon doen;
* het voorgaande niet anders valt te begrijpen dan dat de overdracht van de certificaten aan Participant tijdelijk was en het niet de bedoeling is geweest dat [verweerder] zijn belang in Almanova zou uitbreiden;
* door deze constructie partijen snel uit elkaar konden gaan en [verweerder] daardoor een jaar de tijd zou krijgen om de door Participant te verkrijgen meerderheid van certificaten door te verkopen aan de nieuwe directeur [betrokkene 5], althans een derde, zodat Participant de middelen zou verkrijgen om de geldlening af te lossen.
3.3.2 Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen. Subonderdeel 1.1, dat uiteenvalt in subonderdeel 1.1.1 en 1.1.2, komt op tegen het oordeel van het hof dat Levas c.s. op de hoogte waren van het feit dat Participant een plankvennootschap was. Volgens subonderdeel 1.1.1 volgt daaruit niet dat Levas c.s. ook hebben geweten dat Participant een lege vennootschap was. Subonderdeel 1.1.2 neemt als uitgangspunt dat 's hofs oordeel inhoudt dat ook [betrokkene 2] en/of Aklo wisten dat Participant een lege vennootschap was en klaagt in verband daarmee dat het hof de wetenschap van [betrokkene 1] niet heeft mogen toerekenen aan [betrokkene 2] en/of Aklo, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu de verklaring van [betrokkene 1] daartoe geen grond geeft.
3.3.3 De klacht in subonderdeel 1.1.1 faalt. Het hof acht m.i. vooral van belang dat Levas c.s. akkoord zijn gegaan met een constructie waarin de hoofdsom omgezet werd in een geldlening en de koopsom pas één jaar na het afsluiten van de geldlening behoefde te worden terugbetaald. Daarmee hebben Levas c.s. - zo vat ik het oordeel van het hof samen - begrepen dat Participant bij het afsluiten van de koopovereenkomst niet over het geld beschikte waarmee de koopsom betaald kon worden en een zeer beperkt eigen vermogen had.
3.3.4 Ook subonderdeel 1.1.2 kan niet slagen. Het hof heeft m.i. geen wetenschap van [betrokkene 1] van de zeer zwakke vermogenspositie van Participant aan [betrokkene 2] en Aklo toegerekend. Het heeft wel wetenschap van Levas c.s daaromtrent afgeleid uit de omstandigheid dat zij zelf akkoord gingen met een constructie waarin het door Participant betalen van de koopprijs met een jaar werd opgeschort. Dat is een m.i. begrijpelijke gedachtegang. Die constructie wijst er immers op dat Participant niet over het geld beschikte om de koopprijs te kunnen betalen. Hierbij komt dat in de aan de bodemprocedure voorafgaande kortgeding procedure Levas c.s. in hoger beroep hebben gesteld dat zij van een en ander op de hoogte waren.(4) [verweerder] heeft een en ander ook gesteld.(5)
3.3.5 Subonderdeel 1.2 klaagt dat onvoldoende gemotiveerd is 's hofs oordeel dat de beoogde overdracht van certificaten aan Participant een tijdelijke was en dat het geenszins de bedoeling van [verweerder] was om zijn belangen in Almanova uit te breiden. Dat het de bedoeling van [verweerder] was dat Participant de certificaten binnen één jaar zou doorverkopen betekent geenszins dat Participant daartoe gehouden was of dat vaststond dat het haar zou lukken de certificaten door te verkopen.
3.3.6 De klacht kan m.i. niet slagen. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, nu het hof verwijst naar de uitvoering van eerder door [verweerder] met [betrokkene 5] gemaakte afspraken en de toezegging van [verweerder] aan [betrokkene 5] dat hij de meerderheid van de certificaten zou kunnen overnemen. Die afspraken en die toezegging maken het volgens het hof kennelijk aannemelijk dat de certificaten doorverkocht zouden worden en Participant de certificaten slechts tijdelijk hield.
3.3.7 Subonderdeel 1.3 bouwt voort op de voorgaande, m.i. falende subonderdelen en kan daarom niet slagen.
3.3.8 Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen 's hofs verwerping in rov. 4.18.1-4.18.3 van de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van de Beklamel-norm. Geklaagd wordt dat het hof niet is ingegaan op het verwijt van Levas c.s. dat [verweerder] bij het aangaan van de overeenkomst wist dat de bank geen bankgarantie zou stellen op basis van alleen de waarde van de certificaten. Daarbij is van belang, zo vervolgt onderdeel 2, dat Participant een plankvennootschap zonder substantieel eigen vermogen is.
3.3.9 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Ik lees rov. 4.15-4.21 van het bestreden arrest als één geheel waarin de aansprakelijkheid van [verweerder] uit onrechtmatige daad jegens Levas c.s. wordt beoordeeld voor de door Levas c.s. gemaakte juridische kosten (zie rov. 4.17 waarin het hof overweegt dat het de grieven gezamenlijk bespreekt en rov. 4.19.2 waarin wordt doorverwezen naar 4.20.3 en 4.20.4). Daarbij begrijp ik uit het gebruik door het hof van het woordje "mede" in rov. 4.20.1 dat in de daarop volgende rechtsoverwegingen niet alleen de kwestie van het mogelijk door [verweerder] gewekte vertrouwen besproken wordt, maar het hof ook beziet of [verweerder] in bepaalde opzichten de Beklamel-norm heeft overtreden. Hiervan uitgaande mist het onderdeel feitelijke grondslag. In de rov. 4.20.3 en 4.20.4 weerlegt het hof uitvoerig en m.i. op een begrijpelijke wijze het verwijt van Levas c.s. dat [verweerder] bij het sluiten van de koopovereenkomst wist dat er geen bankgarantie zou komen.
Onderdelen 3 en 4
3.4.1 Het hof heeft in rov. 4.20.1-4.20.4 verworpen de stelling van Levas c.s. dat [verweerder] aansprakelijk moet worden gehouden omdat hij het vertrouwen heeft gewekt dat Participant de overeenkomst zou nakomen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
* De stelling dat een bank nimmer een garantie zal afgeven op basis van de waarde van certificaten kan niet aan [verweerder] worden tegengeworpen, omdat ook Levas c.s. geacht moeten worden deze wetenschap ten tijde van het aangaan van de overeenkomst te hebben gehad;
* Het is zeer voorstelbaar dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben gemeend dat een bankgarantie op basis van de waarde van de certificaten zou worden afgegeven, nu een jaar voor het aangaan van de overeenkomst het aandelenkapitaal werd gewaardeerd op € 7.000.000, -, terwijl de certificaten op basis van een aanzienlijk lagere waarde (€ 5.000.000, -) werden verkocht, Almanova er volgens Levas c.s. goed voorstond en Levas c.s. bij het aangaan van de overeenkomst ook niet hebben bedongen dat [verweerder] of Marisel aanvullende zekerheid zou verstreken indien de waarde van de certificaten voor de bank onverhoopt onvoldoende basis zou bieden voor het afgeven van een bankgarantie;
* Daar komt nog bij dat het Levas c.s. bij het aangaan van de overeenkomst bekend was dat [verweerder] persoonlijk niet garant wilde staan en ook niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] heeft toegezegd dat hij of Marisel aanvullende zekerheid zou verschaffen indien de bank op basis van de waarde van de certificaten de bedongen bankgarantie niet zou verstrekken.
3.4.2 Onderdeel 3 gaat uit van de veronderstelling dat [verweerder] wist dat de bank geen bankgarantie zou afgeven op basis van alleen de waarde van de certificaten. Een en ander wordt uitgewerkt in onderdeel 4. Beide onderdelen nemen als uitgangspunt dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [verweerder] wist dat de bank op basis van enkel de waarde van de certificaten geen bankgarantie zou verstrekken.
3.4.3 Deze onderdelen kunnen niet slagen. Het hof heeft niet de vraag beantwoord of [verweerder] al dan niet wist of behoorde te weten dat de bank geen bankgarantie zou verstrekken. Het hof heeft onderzocht in hoeverre bij de partijen bij de overeenkomst ten tijde van het aangaan daarvan de verwachting bestond dat een bankgarantie op basis van enkel de waarde van de certificaten zou worden verstrekt en welke aanvullend te verstrekken zekerheden [verweerder] aan Levas c.s. heeft toegezegd, voor het geval bedoelde bankgarantie niet zou worden verstrekt (rov. 4.20.3 en 4.20.4). Dat het hof een en ander heeft onderzocht is niet onbegrijpelijk. Immers, als Levas c.s. de verwachting hadden dat een bankgarantie c.q. aanvullende zekerheden zouden worden verstrekt kan dat, afhankelijk van de manier waarop die verwachting tot stand is gekomen (al of niet door toedoen/nalaten van [verweerder]), een aanwijzing vormen van door [verweerder] bij Levas c.s. gecreëerde verwachtingen.
3.4.4 Onderdeel 4 stelt specifiek aan de orde of [verweerder] wist dat de bank geen bankgarantie zou afgeven op basis van alleen de waarde van de certificaten.
3.4.5 Subonderdeel 4.1 komt op tegen de vaststelling van het hof dat Levas c.s. ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wisten dat de bank geen bankgarantie zou afgeven op basis van enkel de waarde van de certificaten. Geklaagd wordt dat deze vaststelling onbegrijpelijk is, omdat, zou dit juist zijn, onaannemelijk is dat de partijen een overeenkomst zouden zijn aangegaan onder een voorwaarde die niet in vervulling kon gaan, namelijk dat Participant op basis van alleen de waarde van de certificaten een bankgarantie zou stellen.
3.4.6 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. M.i. dient de gehele rov. 4.20.3 meegewogen te worden. Als men doet, heeft het hof heeft m.i. goed onderbouwd en daardoor op een begrijpelijke wijze in rov. 4.20.3 geoordeeld dat beide partijen (Levas c.s. en [verweerder]) op het moment van het afsluiten van de koopovereenkomst hebben gemeend dat een bankgarantie op basis van de waarde van de certificaten zou worden afgegeven. Ook overweegt het hof dat Levas c.s. uiteindelijk genoegen heeft met enkel een bankgarantie van Participant. Daarmee geeft het hof m.i. aan dat Levas c.s. bewust een risico hebben genomen (zie ook rov. 4.20.4 waar het hof dit punt benadrukt)
3.4.7 Subonderdeel 4.2 komt op tegen 's hofs overweging dat het ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zeer wel voorstelbaar is dat partijen in de veronderstelling waren dat de bank een bankgarantie zou afgeven op basis van de waarde van de certificaten. Het hof verwijst daarbij onder andere naar de waarde van het aandelenkapitaal in Almanova, dat eerder is vastgesteld op € 7.000.000, -. Er wordt geklaagd dat het hof met dat oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu [verweerder] bij pleidooi in hoger beroep geen beroep heeft gedaan op de bij de pleitnota als prod. 1 overgelegde brief waarin die waarde wordt genoemd.
3.4.8 De klacht kan niet tot cassatie leiden. [Verweerder] heeft al eerder in hoger beroep de bedoelde vastgestelde waarde van de aandelen naar voren gebracht.(6) Dat daarbij de brief waarnaar het hof in rov. 4.20.2 en bij de vaststelling van de feiten verwijst niet wordt genoemd en die brief pas wordt overgelegd bij pleidooi, ter gelegenheid waarvan geen beroep op die brief wordt gedaan is juist, maar dit maakt niet dat het hof in zijn beoordeling niet heeft mogen uitgaan van de waarde van het aandelenkapitaal ad € 7.000.000, -. Daarbij komt nog dat Levas c.s. die waardebepaling niet hebben betwist.
3.4.9 Subonderdeel 4.3 bouwt voort op het voorgaande subonderdeel met een klacht over de feitenvaststelling door het hof en deelt aldus het lot daarvan.
3.4.10 Uit het voorgaande volgt dat geen stand houdt het uitgangspunt van onderdeel 3, dat [verweerder] wist dat de bank geen bankgarantie zou afgeven op basis van alleen de waarde van de certificaten.
3.4.11 Volgens subonderdeel 3.1 legt voor 's hofs oordeel dat [verweerder] niet persoonlijk aansprakelijk is onvoldoende gewicht in de schaal het feit dat [verweerder] niet persoonlijk of via Marisel garant wilde staan en dat Levas c.s. dat wisten. De redelijkheid en billijkheid zouden zich ertegen verzetten dat een bestuurder ter afwering van zijn persoonlijke aansprakelijkheid een beroep doet op de het verzuim van zijn wederpartij om de kredietwaardigheid van de vennootschap waarvan hij bestuurder is te onderzoeken. Subonderdeel 3.2 richt een motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel. Het hof zou een aantal essentiële stellingen van Levas c.s. niet in zijn beoordeling hebben betrokken.
3.4.12 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden, omdat 's hofs oordeel noch onjuist noch onbegrijpelijk is. Het hof heeft de juiste maatstaf aangelegd bij beantwoording van de vraag of [verweerder] bij Levas c.s. de schijn heeft opgewekt dat Participant de overeenkomst zou nakomen. Het hof heeft hiervoor m.i. terecht relevant geacht dat partijen wisten dat Deloitte een jaar voor het afsluiten van de koopovereenkomst de waarde van het aandelenkapitaal op € 7.000.000 had gesteld en Levas c.s. op het moment van het afsluiten van de koopovereenkomst meenden dat de onderneming er goed voor stond. Daarbij heeft het hof ook terecht in rov. 4.20.3 en 4.20.4 relevant geacht dat Levas c.s. bewust bepaalde risico's heeft genomen. De omstandigheden die het hof aan zijn beoordeling ten grondslag heeft gelegd kunnen 's hofs oordeel dragen en worden door Levas c.s. niet als zodanig bestreden. De in de subonderdelen genoemde omstandigheden maken het voorgaande niet zonder meer anders.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 LJN BQ6639.
2 De cassatiedagvaarding is op 26 april 2010 uitgebracht.
3 HR 6 oktober 1989, LJN AB9521, NJ 1990, 286 m.nt. Ma.
4 Zie rov. 4.7 van het arrest in kort geding d.d. 12 september 2006, waarbij het hof kennelijk bedoelt te verwijzen naar alinea 4.8 van de spoedappeldagvaarding. Het procesdossier in kort geding is overgelegd als prod. 1 bij CvA in conventie, tevens CvE in reconventie. Het arrest in kort geding is overgelegd als prod. 2 bij CvA in conventie, tevens CvE in reconventie en als prod. 6 bij de Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [verweerder].
5 O.m. Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [verweerder], alinea 16; MvA, alinea 40, 144; Pleitnotities in eerste aanleg zijdens Participant en [verweerder], alinea 16; Antwoordakte, alinea 5; CvD in conventie, tevens CvR in reconventie, alinea 16.
6 MvA, alinea 61 en 128.