Conclusie
Zaaknummer: 10/02647
mr. Wuisman
Roldatum: 14 oktober 2011
CONCLUSIE inzake:
De v.o.f. D.G.W. Marketing Communicatie,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen;
tegen:
1. De v.o.f. Regiotrader Midden-Zeeland,
2. [Verweerder 2],
3. [Verweerster 3],
verweerders in cassatie,
in cassatie niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: DGW) en verweerders in cassatie (hierna tezamen: Regiotrader) hebben op 7 april 2006 met elkaar een franchise-overeenkomst gesloten. DGW treedt daarbij als franchisegever en Regiotrader als franchisenemer op. Doel van de franchise-overeenkomst is de exploitatie van een gratis huis-aan-huis krant in het aan Regiotrader toegewezen rayon (Midden-Zeeland) volgens een formule die DGW had ontwikkeld. Regiotrader dient de advertenties te werven voor de in dit rayon te verspreiden huis-aan-huis krant.
(ii) Krachtens art. 7 franchise Pro-overeenkomst vangt de overeenkomst aan op 1 april 2006 en heeft zij een duur van vijf jaar. Regiotrader dient de in artikel 18 van Pro de overeenkomst bepaalde geldelijke vergoedingen aan DGW te voldoen. In artikel 22 is Pro erin voorzien dat, wanneer een partij de bepalingen van de overeenkomst niet (tijdig) dan wel niet behoorlijk nakomt, de wederpartij het recht heeft de overeenkomst te ontbinden mits de nalatige partij eerst in gebreke is gesteld. Art. 1 van Pro de franchise-overeenkomst luidt, voor zover van belang: ((2))
"ZEKERHEDEN VAN DE ZIJDE VAN DE FRANCHISEGEVER
De franchisegever garandeert aan de franchisenemer de juistheid en volledigheid van de volgende gegevens:
(...)
e. De vermogenspositie en de resultaten van de franchisegever (...) over het laatste boekjaar komen overeen met de in de bijlage (publicatiebalans) gegeven voorstelling van zaken.
(...)
g. De franchisegever garandeert de franchisenemer, dat de aan deze overeenkomst gehechte exploitatiebegroting voor de komende twee jaar naar beste weten en kunnen is opgesteld en gebaseerd is op een daartoe verricht recent vestigingsplaats- en/of marktonderzoek.
(...)
i. Onjuistheid of onvolledigheid van de in de vorige leden verstrekte gegevens wordt geacht een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door de franchisegever op te leveren. Een vordering te dezer zake, ingesteld door de franchisenemer, vervalt indien deze niet binnen 3 maanden na aanvang van deze overeenkomst wordt ingesteld."
(iii) Bij brief van 29 mei 2006 heeft Regiotrader aan DGW bericht dat zij heeft besloten de overeenkomst per direct te ontbinden, omdat zij niet had kunnen voorzien dat na één maandeditie er een schuld van € 1.325,36 zou openstaan die voor haar rekening komt. DGW heeft deze ontbinding niet aanvaard en nakoming verlangd.
(iv) Bij brief van 3 juli 2007 heeft de raadsvrouw van Regiotrader beroep gedaan op het feit dat de publicatiebalans en de exploitatiebegroting, bedoeld in art. 1 sub e en Pro g van de franchiseovereenkomst, niet zijn verstrekt. Zij heeft er daarbij tevens op gewezen dat juist is dat haar cliënten de overeenkomst hebben ontbonden.((3))
1.2 In een op 31 augustus 2006 bij de rechtbank Middelburg aanhangig gemaakte procedure vordert DGW een veroordeling van Regiotrader tot betaling van een bedrag van € 18.876,--, maandelijks te verhogen met € 2.369,--, wegens met name derving van winst en het oplopen van kosten in verband met het feit dat Regiotrader nagelaten heeft en nog nalaat uitvoering aan de overeenkomst te geven.
1.3 Regiotrader heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat de franchiseovereenkomst op essentiële punten niet door DGW is nagekomen. Onder meer zou de communicatie stroef hebben verlopen, de in de overeenkomst vermelde exploitatiebegroting nooit zijn ontvangen en de begeleiding van DGW onvoldoende zijn geweest. Dit rechtvaardigde de ontbinding van de overeenkomst. Daarnaast heeft Regiotrader zich beroepen op dwaling. Regiotrader vordert in reconventie terugbetaling van het entreegeld ten bedrage van € 15.000,-- alsmede betaling van een factuur van 30 mei 2006 ad € 4.026,66 voor aan DCW geboden advertentieruimte.
1.4 De rechtbank Middelburg heeft in haar vonnis van 16 mei 2007 overwogen dat de overeenkomst niet rechtsgeldig door Regiotrader is ontbonden. Regiotrader heeft DGW immers niet in gebreke gesteld artikel 22. Aan het op dwaling gebaseerde verweer is de rechtbank voorbij gegaan, omdat niet een daarmee overeenstemmende vordering is ingesteld. In een op de voet van art. 31 Rv Pro verbeterd vonnis heeft de rechtbank van de door DGW gevorderde posten alleen toewijsbaar geacht de BTW-component van het entreegeld ad € 2.859 en € 500 excl. BTW per maand (maandelijkse reclamebijdrage), zolang de franchise-overeenkomst duurt of totdat een nieuwe franchisenemer het rayon Midden-Zeeland overneemt. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Regiotrader afgewezen.
1.5 Regiotrader stelt hoger beroep in bij het hof 's-Gravenhage. DGW komt incidenteel in hoger beroep onder vermeerdering van eis.
1.6.1 In zijn tussenarrest van 25 augustus 2009((4)) oordeelt het hof dat het beroep op dwaling faalt (rov. 2.1 - 2.3) en dat Regiotrader DGW in gebreke had moeten stellen ten aanzien van het verwijt dat DGW onvoldoende begeleiding gaf (rov. 3.1 - 3.2). In rov. 3.3 e.v. behandelt het hof de stelling van Regiotrader dat de publicatiebalans en de exploitatie-begroting, bedoeld in artikel 1 franchise Pro-overeenkomst, niet zijn verstrekt. Volgens Regiotrader liet dat artikel toe dat de franchise-overeenkomst om de reden bij brief van haar raadsvrouw d.d. 3 juli 2006 werd ontbonden zonder een ingebrekestelling. Hiertegen heeft DGW aangevoerd dat de brief (a) geen vordering behelst en (b) niet binnen de voorgeschreven termijn van drie maanden is ontvangen. In verband met dit laatste punt stelt het hof vast dat de overeenkomst daadwerkelijk op 7 april 2006 is ingegaan en dat een redelijke toepassing van de vervaltermijn van art. 1 sub i franchise Pro-overeenkomst meebrengt dat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst nog tijdig is verricht, indien de brief met de ontbindingverklaring de franchisegever uiterlijk op 6 juli bereikt. DGW heeft volgens het hof niet betwist dat de brieven van 29 mei en 3 juli 2006 van Regiotrader haar binnen de termijn van drie maanden gerekend vanaf 7 april 2006 hebben bereikt.
1.6.2 Het hof ziet in het niet verstrekken van de publicatiebalans geen tekortkoming die ernstig genoeg is om de ontbinding te rechtvaardigen; het ontbreken van deze balans heeft Regiotrader er kennelijk niet van weerhouden met DGW te contracteren. Volgens het hof ligt dit in beginsel anders voor wat betreft de exploitatiebegroting, omdat deze de financiële grondslag vormt voor de door Regiotrader ter hand te nemen exploitatie en ook geschikt is om haar vooraf inzicht te geven in de baten en lasten waarmee zij gedurende de eerste twee jaar rekening diende te houden. Uit de brief van 29 mei 2006 van Regiotrader blijkt dat juist dit inzicht bij haar heeft ontbroken en dat daarin de aanleiding was gelegen om de overeenkomst te ontbinden (rov. 3.5). Het hof gelast een comparitie van partijen teneinde duidelijkheid te verkrijgen over vraag of en wanneer deze exploitatieberekening aan Regiotrader is verschaft (rov. 3.6 en 3.7). Deze heeft op 6 oktober 2009 plaatsgevonden.((5))
1.6.3 Blijkens het eindarrest van 26 januari 2010 heeft DGW ter comparitie bij monde van [betrokkene 1] (DGW) verklaard dat hij tijdens het kennismakingsgesprek een aantal documenten heeft overhandigd, aan de hand waarvan Regiotrader zelf een exploitatie-begroting zou kunnen maken. Een dergelijke begroting voor de eerste twee jaar, toegespitst op de onderneming van Regiotrader, heeft DGW echter niet zelf gemaakt of ter beschikking gesteld. Regiotrader heeft betwist dat de door [betrokkene 1] genoemde documenten zijn overhandigd (rov. 1.1). Het hof overweegt vervolgens:
"1.2. Het hof is van oordeel dat DGW, ook indien wordt aangenomen dat [betrokkene 1] de door hem genoemde documenten aan Regiotrader vóór het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft overhandigd, te kort geschoten is in een essentieel onderdeel van haar contractuele verplichtingen, namelijk het verstrekken, uiterlijk bij de ondertekening van de overeenkomst, van een op de onderneming van Regiotrader toegespitste exploitatiebegroting voor de eerste twee jaar. Daardoor is Regiotrader verstoken gebleven van voldoende inzicht in de financiële aspecten van de door haar ter hand te nemen exploitatie.
Aangenomen moet worden dat de desbetreffende contractsbepaling ertoe strekte een onervaren franchisenemer tegen zichzelf in bescherming te nemen en hem in staat te stellen een afgewogen beslissing over het al of niet aangaan van het contract te nemen. Door te handelen zoals zij gedaan heeft DGW Regiotrader veeleer in een avontuur gestort dan een verantwoorde start laten maken. Daaraan kan niet afdoen dat DGW ook zelf niet of nauwelijks ervaring met franchiseovereenkomsten had. De plicht om een exploitatiebegroting op te stellen is immers expliciet in het contract opgenomen (in artikel 1 sub Pro g., onder het kopje Zekerheden van de zijde van franchisegever).
Deze tekortkoming van DGW wordt door het hof ernstig genoeg geacht om de door Regiotrader ingeroepen ontbinding te rechtvaardigen.
Regiotrader behoefde daartoe niet eerst een ingebrekestelling te doen uitgaan aangezien de contractuele bepaling, inhoudend dat de exploitatiebegroting aan de overeenkomst is gehecht, impliceert dat beoogd werd het verstrekken van de begroting te binden aan de datum van het sluiten van de overeenkomst. Dat is een fatale termijn."
Het hof laat daarop volgen dat de overeenkomst is ontbonden door de brief van 29 mei 2006, gevolgd door de brief van 3 juli 2006 en stelt de ontbinding van de overeenkomst vast op 4 juli 2006 (rov. 1.3). In de rov. 2 - 6.6 gaat het hof in op de hoogte van de door Regiotrader geleden schade.
1.6.4 Het hof bespreekt in rov. 7 het incidentele appèl van DGW.
Naar het oordeel van het hof strekt de eisvermeerdering bij incidenteel appèl, voor zover die betrekking heeft op de betaling van een bedrag van € 134.255,-, in wezen tot nakoming van de verplichtingen, die voor Regiotrader nog voortvloeien uit de overeenkomst. Nu geoordeeld is dat Regiotrader op goede gronden de overeenkomst heeft ontbonden, moet een vordering tot verdere nakoming daarop stranden (rov. 7.3).
Een vordering tot vergoeding van immateriële schade ten bedrage van € 50.000,- wegens een door DWG beledigend geachte brief van 4 juli van de kant van Regiotrader wijst het hof af op de grond dat de brief weliswaar niet vleiend is, maar niet defamerend.((6))
1.6.5 Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank, wijst in conventie de vordering van DGW af((7)) en verklaart in reconventie voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig buiten-gerechtelijk is ontbonden. DGW wordt veroordeeld tot schadevergoeding.
1.8 DGW heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en haar beroep summierlijk schriftelijk doen toelichten. Tegen Regiotrader is verstek verleend.
2. Bespreking van de voorgedragen cassatiemiddelen
2.1 Er zijn twee cassatiemiddelen voorgedragen. Cassatiemiddel I keert zich tegen hetgeen het hof overweegt en beslist omtrent de ontbinding door Regiotrader van de franchise-overeenkomst, terwijl met cassatiemiddel II wordt opgekomen tegen de afwijzing van de schadevorderingen.
Cassatiemiddel I
2.2 In onderdeel 1.15 wordt aangevoerd dat Regiotrader voor het tekortschieten van DGW geen beroep heeft gedaan op het niet ter beschikking gesteld zijn van een exploitatiebegroting, zodat het hof door dit toch in aanmerking te nemen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
2.2.1 In haar memorie van grieven voert Regiotrader in §53 als voorbeeld van het tekortschieten van DGW in het begeleiden van haar aan dat aan de franchiseovereenkomst niet de exploitatiebegroting was gehecht. Dit betekent dat het hof door dit punt in aanmerking te nemen niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
2.3 In de subonderdelen 1.11 t/m 1.13 wordt opgekomen tegen de vaststelling van het hof in rov. 1.2 van het eindarrest dat DGW niet haar verplichting is nagekomen om uiterlijk bij het aangaan van de franchise-overeenkomst een exploitatiebegroting aan Regiotrader te verstrekken. Er wordt gewezen op stukken, die als productie 10 bij de memorie van antwoord in het geding zijn gebracht.((8))
2.3.1 Op het beroep van Regiotrader op het niet ter beschikking gesteld zijn van een exploitatiebegroting reageert DGW in §29, tweede alinea, van haar memorie van antwoord met een aanbod om bewijs te leveren van het wel overlegd zijn van de exploitatiebegroting. Er wordt verwezen naar §4 van de memorie van antwoord, waarin niet meer melding wordt gemaakt dan van een 'voorbeeld exploitatiebegroting'. Artikel 22 Rv Pro bood het hof bij deze tegengestelde standpunten van partijen inzake de exploitatiebegroting de ruimte om een toelichting te vragen en artikel 88 Rv Pro liet toe om daartoe een comparitie van partijen te gelasten.
Uit wat bij de comparitie van partijen naar voren is gebracht, ook voor wat betreft van de zijde van DGW, heeft het hof verder kunnen afleiden dat een exploitatiebegroting als bedoeld in artikel 1 sub f van Pro de francise-overeenkomst niet uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst is overgelegd.
2.4 In subonderdeel 1.14, met name eerste volzin, wordt het oordeel van het hof in rov. 1.2 van het eindarrest bestreden dat "de desbetreffende contractsbepaling ertoe strekte een onervaren franchisenemer tegen zichzelf in bescherming te nemen en hem in staat te stellen een afgewogen beslissing over het al of niet aangaan van het contract te nemen". In subonderdeel 1.19 wordt betoogd dat het hof ten onrechte van oordeel is dat het niet ter beschikking stellen van de exploitatiebegroting uiterlijk bij het ondertekenen van de overeenkomst reeds een tekortschieten vormt en dat daartoe niet eerst een ingebrekestelling nodig is, omdat genoemd tijdstip voor het ter beschikking stellen van de exploitatiebegroting een fatale termijn vormt. Dit laatste punt wordt ook in de onderdelen 1.2 en 1.3 aan de orde gesteld.
2.3.1 De bestreden oordelen betreffen de uitleg van een contractsbepaling. Een uitleg van een contractsbepaling kan in cassatie alleen als onjuist worden bestreden op basis van de stelling dat regels van uitleg onjuist zijn toegepast. Dat wordt echter niet aangevoerd. Voor het overige kan een uitleg van een contractsbepaling in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Dat de door het hof gegeven uitleg onbegrijpelijk zou zijn, volgt niet uit wat in de subonderdeel 1.14, 1.19, 1.2 en 1.3 wordt aangevoerd. Overigens heeft het hof aan het belang dat het aan het ter beschikking stellen van een exploitatiebegroting toekent, de slotsom kunnen verbinden dat dit ter beschikking stellen uiterlijk bij het sluiten van de franchise-overeenkomst diende te geschieden. Dit impliceert dat de termijn voor het ter beschikking stellen van de exploitatiebegroting een fatale termijn vormt.
2.3.2 Dat wordt niet anders door hetgeen in de subonderdelen 1.4 t/m 1.10 wordt betoogd. De kern van dit betoog is dat Regiotrader er geen punt van heeft gemaakt dat DGW niet vóór of bij het afsluiten van de franchise-overeenkomst een exploitatiebegroting ter beschikking heeft gesteld. Het ter beschikking stellen van een exploitatiebegroting was een verplichting die op DGW rustte. Uit het belang dat daarmee volgens het hof werd gediend, te weten het bieden van bescherming aan de onervaren nieuwkomer Regiotrader, volgt dat DGW eigener beweging tijdig voor de naleving van die verplichting diende zorg te dragen. Het fatale karakter van de termijn voor naleving van de verplichting vervalt niet, doordat Regiotrader bij het afsluiten van de franchise-overeenkomst niet aan de orde heeft gesteld dat de exploitatiebegroting niet ter beschikking was gesteld. Voor zover dat ook in het betoog besloten ligt, heeft Regiotrader ook niet reeds daarmee haar rechten verwerkt om zich op het fatale karakter van de termijn te beroepen.
2.4 In sub onderdeel 1.18 wordt 's hofs oordeel in rov. 1.2 van het eindarrest bestreden dat overtreding van artikel 1 sub g van Pro de franchise-overeenkomst ernstig genoeg is om een ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen.
24.1 Deze klacht faalt, reeds omdat zij niet van een redengeving is voorzien. Overigens in het door het hof aan de overtreden bepaling toegekende gewicht ligt reeds besloten dat het overtreden ervan een voldoende rechtvaardiging voor ontbinding oplevert. Omstandigheden die aanleiding geven om toch in casu anders te oordelen, worden niet genoemd.
2.5 Anders dan in de subonderdelen 1.16 en 1.17, met name het slot van dit laatste onderdeel, wordt betoogd, is voor het ontbonden kunnen houden van de franchise-overeenkomst voldoende dat de buitengerechtelijke ontbinding binnen de termijn van drie maanden als genoemd in artikel 1 sub i van Pro die overeenkomst heeft plaatsgevonden. Niet nodig is dat de ontbinding ook nog eens in rechte wordt gevorderd.
2.6 Onderdeel 20 mist zelfstandige betekenis.
Cassatiemiddel II
2.7 In de onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 wordt uit het oog verloren dat de uitleg die het hof aan de vordering tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van € 134.255 geeft, een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel vormt. Gelet op hetgeen in §50 van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel wordt opgemerkt, is er geen sprake van een onbegrijpelijke uitleg. Het lijden van een margeverlies per editie van de regiotrader heeft te maken met het geen verdere uitvoering geven door Regiotrader aan de franchise-overeenkomst.
2.8 Uit hetgeen in de onderdelen 2.5 en 2.6 wordt aangevoerd, volgt niet de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van de beoordeling door het hof van de brief van 4 juli 2007 van Regiotrader. Doordat de brief niet in het cassatiedossier zit, valt er op dit punt niet meer op te merken.
2.9 Onderdeel 2.7 mist zelfstandige betekenis.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie rov. 1.1 en 1.2 van het bestreden tussenarrest van het hof 's-Gravenhage d.d. 25 augustus 2009, tenzij anders vermeld.
2. In confesso tussen partijen; zie inleidende dagvaarding, prod. 2; appèldagvaarding, prod. 4.
3. Rov. 3.3 tussenarrest d.d. 25 augustus 2009. Volgens MvG sub 55 is deze brief in het geding gebracht; de producties bij de MvG bevinden zich echter niet in het in cassatie overgelegde dossier.
4. Buiten beschouwing kan blijven het incident waarop is beslist bij arrest van 10 januari 2008.
5. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt - zie blz. 1 van het eindarrest van het hof -, maar dat processtuk bevindt zich niet in het overgelegde procesdossier.
6. De brief is niet in het in cassatie overgelegde dossier aangetroffen.
7. Behoudens een niet ter zake doend detail.
8. De bij de memorie van antwoord behorende producties bevinden zich niet in het overgelegde proces-dossier.