Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.007.191/01
Rolnummer (oud) : 07/1326
Rolnummer rechtbank : 06-420
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 25 augustus 2009
inzake
1. REGIOTRADER MIDDEN-ZEELAND V.O.F.,
gevestigd te Goes,
en haar vennoten
2. [Naam],
3. [Naam],
beiden wonende te Goes,
appellanten,
hierna te noemen: Regiotrader (enkelvoud),
advocaat: mr. H.J.W. Alt te ’s-Gravenhage,
tegen
D.G.W. MARKETING COMMUNICATIE V.O.F.,
gevestigd te Halsteren, gemeente Bergen op Zoom,
geïntimeerde,
hierna te noemen: DGW,
advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli te ’s-Gravenhage.
Het geding
Voor het procesverloop tot aan het tussenarrest van 10 januari 2008 verwijst het hof naar dat arrest. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Regiotrader tegen het vonnis van de rechtbank Middelburg van 16 mei 2007 (zoals hersteld bij vonnis van 20 juni 2007) zeven grieven aangevoerd en haar eis in reconventie gewijzigd en vermeerderd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft DGW de grieven bestreden, incidenteel geappelleerd en haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Regiotrader het incidenteel appel bestreden en gereageerd op de gewijzigde eis van DGW. Ten slotte hebben partijen stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1 In deze zaak gaat het om het volgende. Partijen hebben op 7 april 2006 een franchiseovereenkomst gesloten. DGW trad daarbij als franchisegever en Regiotrader als franchisenemer op. Doel van de franchiseovereenkomst was de exploitatie van een gratis huis-aan-huis krant, volgens een formule die DGW had ontwikkeld, in het aan Regiotrader toegewezen rayon (Midden-Zeeland). Regiotrader diende in ieder geval de advertenties te werven voor de in hun rayon te verspreiden huis-aan-huis krant. De franchiseovereenkomst ging volgens artikel 7 op Pro 1 april 2006 en had een duur van vijf jaar. Regiotrader diende de in artikel 18 van Pro de overeenkomst bepaalde geldelijke vergoedingen aan DGW te voldoen. In artikel 22 is Pro voorzien in een regeling voor het geval één der partijen de bepalingen van de overeenkomst niet (tijdig) dan wel niet behoorlijk nakomt: na ingebrekestelling van de nalatige partij heeft de wederpartij het recht de overeenkomst te ontbinden.
1.2 Bij brief van 29 mei 2006 heeft Regiotrader aan DGW bericht dat zij had besloten de overeenkomst per direct te ontbinden omdat zij niet had kunnen voorzien dat, na één maand editie er een schuld van € 1.325,36 openstaat en voor haar rekening komt. DGW heeft deze ontbinding niet aanvaard en nakoming verlangd.
1.3 In dit geding heeft DGW Regiotrader gedagvaard en schadevergoeding gevorderd wegens toerekenbaar tekortschieten in de contractuele verplichtingen jegens DGW. DGW vorderde in de dagvaarding betaling van € 18.876,-- maandelijks te verhogen met € 2.369,-- en vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
1.4 Regiotrader heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat de franchiseovereenkomst op essentiële punten niet door DGW werd nagekomen, onder meer zou de communicatie stroef verlopen, zou de in de overeenkomst vermelde exploitatiebegroting nooit ontvangen zijn en zou DGW tekort zijn geschoten in de te verstrekken begeleiding. Daarnaast heeft Regiotrader zich beroepen op dwaling. Regiotrader vordert in reconventie terugbetaling van het entreegeld ad € 15.000,-- alsmede betaling van een factuur van 30 mei 2006 ad € 4.026,66 wegens door DGW benutte advertentieruimte.
1.5 De rechtbank heeft in haar vonnis van 16 mei 2007 overwogen dat de overeenkomst niet rechtsgeldig door Regiotrader is ontbonden. Regiotrader heeft DGW immers niet in gebreke gesteld conform het overeengekomen artikel 22. Aan het op dwaling gebaseerde verweer is de rechtbank voorbij gegaan omdat niet een daarmee overeenstemmende vordering is ingesteld. De rechtbank heeft van de door DGW gevorderde posten alleen toewijsbaar geacht de BTW-component van het entreegeld ad € 2.859,-- en een bedrag van € 500,-- exclusief BTW (maandelijkse reclamebijdrage) per maand zolang de franchiseovereenkomst duurt of zoveel eerder als een nieuwe franchisenemer het rayon Midden-Zeeland overneemt. Tot betaling van die bedragen is Regiotrader, na verbetering van het vonnis, veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Regiotrader afgewezen.
1.6 Bij brief van 13 augustus 2007 heeft de raadsman van Regiotrader aan DGW geschreven dat zij de franchiseovereenkomst buitengerechtelijk vernietigt op grond van dwaling. Subsidiair vordert Regiotrader in deze brief nakoming van de franchiseovereenkomst, meer in het bijzonder van de verplichtingen die voor DGW voortvloeien uit artikel 1 en Pro artikel 8 van Pro de franchiseovereenkomst. DGW wordt gesommeerd om binnen vijf werkdagen schriftelijk te bevestigen dat zij haar verplichtingen alsnog zal nakomen, bij gebreke waarvan de franchiseovereenkomst “reeds nu voor alsdan” is ontbonden.
1.7 In hoger beroep heeft Regiotrader haar eis in reconventie gewijzigd. Zij vordert thans, naast betaling van € 19.026,66, primair een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd op grond van dwaling althans die overeenkomst te vernietigen en met veroordeling van DGW tot betaling van de daarmee samenhangende schade ad € 24.483,58, en subsidiair een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden althans die overeenkomst te ontbinden, met veroordeling van DGW tot betaling van de daarmee samenhangende schade ad € 24.483,58, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten in beide instanties.
2.1 In grief I komt Regiotrader op tegen de overweging van de rechtbank dat voor zover in haar verweer een beroep op dwaling besloten ligt, zij niet een daarmee overeenstemmende vordering heeft ingesteld zodat de rechtbank aan dat verweer voorbijgaat. Zij stelt dat de rechtbank zo nodig op grond van artikel 25 Rv Pro. de gronden had moeten aanvullen. Voor Regiotrader was van essentieel belang dat zij bij de exploitatie van het huis-aan-huis blad professioneel zou worden begeleid. Indien zij had geweten dat zij niet, althans onvoldoende zou worden begeleid zou zij de franchiseovereenkomst nimmer hebben gesloten, aldus Regiotrader.
2.2 Dit betoog faalt. Een dwaling kan niet bestaan in een verkeerde voorstelling omtrent uitsluitend toekomstige omstandigheden. De stellingen van Regiotrader komen daar wel op neer, want zij betoogt in wezen dat zij bij het aangaan van de franchiseovereenkomst niet wist dat DGW niet aan haar contractuele verplichtingen tot begeleiding zou voldoen. Dat rechtvaardigt zonder meer nog geen beroep op dwaling. Dat de verwachtingen van Regiotrader gebaseerd waren op een onjuiste voorstelling omtrent bij het sluiten van de overeenkomst aanwezige omstandigheden is niet gesteld, behoudens haar hierna onder 2.3 te bespreken betoog.
2.3 Regiotrader stelt vervolgens nog dat zij bij het aangaan van de franchiseovereenkomst in de veronderstelling verkeerde dat de formule van DGW succesvol was en dat deze veronderstelling gebaseerd was op de wervingsadvertentie die DGW had geplaatst en waarop Regiotrader was afgegaan. In de praktijk zou al snel gebleken zijn dat de formule niet succesvol was, aangezien Regiotrader slechts met veel moeite adverteerders heeft kunnen werven teneinde de editie van april 2006 voor de helft te kunnen opvullen. Ook dit betoog kan niet slagen. In de als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde wervingsadvertentie valt de claim dat de formule succesvol is gebleken, niet te lezen. Daarin wordt slechts gesteld dat DGW op zoek is naar mensen om “met ons RegioTrader tot een succes te maken”(cursivering hof), terwijl ook duidelijk wordt gemaakt dat het opbouwen van een rayon zes à zeven maanden hard werken is. Dat de formule ook na zes à zeven maanden hard werken niet tot een succes te maken zou zijn heeft Regiotrader niet voldoende gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Regiotrader heeft reeds binnen twee maanden de samenwerking eenzijdig beëindigd. Het hof verwerpt dan ook het betoog dat de wervingsadvertentie misleidend is.
2.4 Het voorgaande betekent dat grief I faalt.
3.1 In grief II vecht Regiotrader het oordeel van de rechtbank aan dat zij, ten aanzien van haar verwijt dat DGW onvoldoende begeleiding had gegeven, de weg van artikel 22 van Pro de franchiseovereenkomst had moeten volgen door DGW in gebreke te stellen, hetgeen zij niet heeft gedaan.
3.2 Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft beslist dat van verzuim in de nakoming van DGW’s verplichtingen uit de franchiseovereenkomst tot het verstrekken van begeleiding (en dus ook van een daarop gebaseerde ontbinding van die overeenkomst) geen sprake kan zijn nu Regiotrader DGW niet, zoals artikel 22 van Pro de franchiseovereenkomst verlangt, op het (mogelijk) onvoldoende zijn van de begeleiding heeft gewezen en een redelijke termijn heeft gesteld om alsnog (beter) aan die verplichtingen te voldoen. Regiotrader heeft geen argumenten aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. Zij heeft niet gesteld waarom artikel 22 hiervoor Pro buiten toepassing zou moeten blijven.
3.3 Regiotrader heeft echter ook een beroep gedaan op artikel 1 sub i van Pro de franchiseovereenkomst, waarin is bepaald dat onjuistheid of onvolledigheid van de in de vorige leden verstrekte gegevens wordt geacht een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door de franchisegever op te leveren. Een vordering te dezer zake vervalt indien deze niet binnen drie maanden na aanvang van deze overeenkomst wordt ingesteld. Bij brief van 3 juli 2006 heeft de raadsvrouw van Regiotrader er een beroep op gedaan dat de publicatiebalans en de exploitatiebegroting, beide genoemd in artikel 1 van Pro de franchiseovereenkomst, niet zijn verstrekt. Zij heeft er daarbij tevens op gewezen dat juist is dat haar cliënten de overeenkomst hebben ontbonden. Aangezien een ‘tekortkoming’ verzuim veronderstelt, hoefde Regiotrader waar het de specifieke verplichtingen uit hoofde van artikel 1 van Pro de franchiseovereenkomst betreft geen ingebrekestelling meer te doen uitgaan.
3.4 DGW heeft hiertegen in de eerste plaats aangevoerd dat de brief (a) geen vordering behelst en (b) niet binnen de voorgeschreven termijn van drie maanden is ontvangen. Anders dan DGW aanvoert bepaalt artikel 1 sub i niet Pro dat elk recht van de franchisenemer om zich op onvolledigheid of onjuistheid van de ingevolge artikel 1 te Pro verstrekken gegevens te beroepen, vervalt indien deze niet binnen drie maanden een vordering in rechte instelt. Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van de vervaltermijn van artikel 1 sub i van Pro de franchiseovereenkomst meebrengt dat een buitengerechtelijke ontbinding tijdig is gedaan indien deze binnen drie maanden na aanvang van de overeenkomst de wederpartij heeft bereikt. Dat laatste is hier het geval. De overeenkomst is, naar tussen partijen op grond van de in hoger beroep niet bestreden overweging van de rechtbank onder 2.1 vaststaat, op 7 april 2006 gesloten. Een redelijke toepassing van de vervaltermijn van artikel 1 sub i brengt Pro dan mee dat een geschrift houdende de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst nog tijdig is verzonden indien dit de franchisegever uiterlijk op 6 juli 2006 bereikt. Dat in artikel 7 voor Pro de looptijd een ander aanvangstijdstip wordt gehanteerd doet hieraan niet af. DGW heeft niet betwist dat de brief van 29 mei 2006, waarin de ontbinding wordt medegedeeld, alsmede de brief van 3 juli 2006, die de brief van 29 mei 2006 voor wat betreft de motivering voor de ontbinding aanvult met een beroep op niet-nakoming van artikel 1 van Pro de franchiseovereenkomst, haar binnen die termijn heeft bereikt. Zij heeft slechts betoogd, naar hiervoor is gebleken: tevergeefs, dat de termijn reeds op 1 juli 2006 verstreek.
3.5 DGW heeft niet bestreden dat zij geen publicatiebalans met haar vermogenspositie en resultaten, zoals omschreven in artikel 1 sub e van Pro de franchiseovereenkomst heeft verstrekt aan Regiotrader. Het hof ziet hierin echter geen tekortkoming die ernstig genoeg is om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Immers, in artikel 1 sub e is Pro naar deze balans verwezen als bijlage bij de overeenkomst. Het ontbreken van deze balans heeft Regiotraider er kennelijk niet van weerhouden met DGW te contracteren en er is niet gesteld of gebleken dat deze balans voor Regiotraider (nog) van (relevant) belang zou (kunnen) zijn.
Dat is in beginsel anders met de in artikel 1 sub g genoemde Pro exploitatiebegroting voor de komende twee jaar, aangezien een dergelijke begroting de financiële grondslag vormt voor de door Regiotrader ter hand te nemen exploitatie en ook geschikt is om haar vooraf inzicht te geven in de baten en lasten waarmee zij gedurende de eerste twee jaar rekening diende te houden. Uit de brief van Regiotrader van 29 mei 2006 kan worden afgeleid dat juist dit inzicht bij haar heeft ontbroken en de aanleiding was om de overeenkomst te ontbinden.
3.6 DGW heeft allereerst gesteld dat aan Regiotrader wel degelijk een exploitatiebegroting is verstrekt en zij wijst op de als productie 10 bij memorie van antwoord overgelegde stukken. Tussen die stukken bevindt zich een “Berekening voor franchisenemer” waarbij het resultaat per maand voor belasting is berekend, uitgaande van een omvang van het huis-aan-huis blad van respectievelijk 24, 16 en 8 pagina’s.
Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen, onder meer over de vraag wanneer dit stuk aan Regiotrader is overhandigd en in hoeverre dit stuk naar de mening van partijen beantwoordt aan het bepaalde in artikel 1 sub g franchiseovereenkomst Pro en voorts naar het standpunt van Regiotrader over de stelling van DGW dat appellant sub 2 (Westerik) keer op keer verzekerde dat hij geen hulp nodig had met de financiën omdat hijzelf ondernemer was, een accountant/adviseur had en zelf goed kon calculeren, hetgeen lijkt te impliceren dat DGW stelt dat Regiotrader afstand heeft gedaan van haar recht op een exploitatiebegroting als bedoeld in artikel 1 sub g van Pro de franchiseovereenkomst.
3.7 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde voornoemde punten en hetgeen verder voor de zaak van belang kan zijn, waaronder begrepen de door partijen gestelde schadeposten, met hen te bespreken. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
Beslissing
Het hof:
- beveelt partijen, in persoon, DGW deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.C.N.B. Kaal in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op dinsdag 6 oktober 2009 om 13.30 uur;
- bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden oktober tot en met december van 2009, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
- bepaalt dat DGW een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, binnen veertien dagen na heden naar de griffie handel van dit hof (postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-236) zal zenden;
- bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 augustus 2009, in aanwezigheid van de griffier.