Conclusie
Nr. 11/00902
mr. Hammerstein
Zitting van 2 september 2011
Conclusie inzake:
1. [Verzoekster 1], zowel voor zich als in haar hoedanigheid van erfgenaam van [betrokkene 1],
2. [Verzoekster 2], in haar hoedanigheid van erfgenaam van [betrokkene 1],
verzoeksters tot cassatie,
adv.: mr. P. Garretsen
tegen:
de Uitvoeringscommissie Inrichting Landelijk Gebied "Enschede-Zuid",
verweerster in cassatie,
adv.: mrs. M.W. Scheltema en R.T. Wiegerink.
Het gaat in deze procedure om het landinrichtingsproject herinrichting Enschede-Zuid. In cassatie staat vast dat dit project onder de werking van de Wet inrichting landelijk gebied (hierna: Wilg) is gebracht.(1)
1. Procesverloop
1.1 Verzoeksters tot cassatie, gezamenlijk te noemen [verzoekster] c.s., hebben op 24 februari 2011 per fax een verzoekschrift tot cassatie ingediend (kennelijk abusievelijk gedateerd: 24 november 2011). Het cassatieberoep is gericht tegen de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 24 november 2010. [Verzoekster] c.s. hebben bij die rechtbank op grond van art. 69 Wilg Pro beroep ingesteld tegen het besluit tot vaststelling van het ruilplan. De rechtbank heeft dit beroep ongegrond verklaard. Daartegen worden in cassatie vier middelen aangevoerd.
1.2 Verweerster in cassatie, verder ook te noemen de Uitvoeringscommissie, heeft op 2 mei 2011 een verweerschrift ingediend.
1.3 Bij brief van 12 mei 2011 is door een medewerker van de griffie van de Hoge Raad aan de advocaten van partijen bericht dat namens [verzoekster] c.s. het griffierecht niet tijdig is betaald.
1.4 De zaak is in handen gesteld van het parket voor conclusie mede in verband met de ontvankelijkheid van het cassatieberoep bij gebreke van tijdige betaling van het griffierecht.
2. De ontvankelijkheid in cassatie
2.1 Ingevolge art. 3 lid 4 van Pro de Wet griffierechten burgerlijke zaken hadden [verzoekster] c.s. ervoor zorg moeten dragen dat het door hen in cassatie verschuldigde griffierecht binnen vier weken na de indiening van het verzoekschrift tot cassatie op de rekening van de Hoge Raad zou zijn bijgeschreven dan wel ter griffie werd gestort. Deze betaling heeft echter pas plaatsgevonden op 6 mei 2011. Nu het verzoekschrift is ingediend op 24 februari 2011, is het griffierecht ruimschoots te laat voldaan.
2.2 Op grond van art. 282a lid 2 Rv. in verbinding met art. 427b Rv. dienen [verzoekster] c.s. wegens het niet-tijdig voldoen van het griffierecht in hun cassatieverzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard. Deze door de wetgever voor burgerlijke zaken in het leven geroepen (voor de betrokkene noodlottige) consequentie heeft al tot de nodige hoofdbrekens geleid.(2)
2.3 De rechter kan ingevolge het vierde lid van art. 282a (onder meer) het tweede lid van dit artikel geheel of ten dele buiten toepassing laten, indien hij van oordeel is dat de toepassing van die bepaling gelet op het belang van één of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Mijn ambtgenoot Huydecoper heeft in zijn conclusie in de zaak met nummer 11/01154 (LJN BQ4182) erop gewezen dat het niet wenselijk is dat de Hoge Raad over de ontvankelijkheid in verband met niet tijdige betaling van het griffierecht beslist zonder dat de betrokken partij in de gelegenheid is gesteld zich op de uitzonderingsbepaling van (in dat geval) art. 127a lid 3 Rv. te beroepen. Art. 127a lid 3 bevat een hardheidsclausule voor dagvaardingszaken die overeenkomt met die in art. 282a lid 4 Rv. Mr. Garretsen, de cassatieadvocaat van [verzoekster] c.s., heeft in deze zaak alle gelegenheid gehad zich op de hardheidsuitzondering te beroepen, doch hij heeft dit niet gedaan. Uit de aantekeningen van de griffie blijkt dat hij op 13 mei 2011 aan de griffie heeft doen meedelen dat (kennelijk: in dit verband) een brief zou volgen. Die aangekondigde brief is voor zover ik heb kunnen vaststellen nooit ter griffie ontvangen. Op 6 juli 2011 heeft mr. Garretsen zonder verdere berichtgeving het procesdossier ter griffie gedeponeerd. Ik meen dat het onder die omstandigheden niet nodig is hem nog een termijn te gunnen voor uitlating over een onbillijkheid die beroep op de hardheidsclausule zou rechtvaardigen. Daartoe heeft hij immers alle gelegenheid al gehad.
2.4 In deze zaak is voorts op 4 mei 2011 vanwege de afdeling FEZ van de rechtbank 's-Gravenhage, waar de griffierechten (ook voor de cassatie-instantie) worden ontvangen en geadministreerd, aan mr. Garretsen een aanmaning gestuurd ter zake van de niet-betaling van het griffierecht, waarbij is vermeld: "Indien binnen vier weken na dagtekening van deze brief het verschuldigde bedrag niet is bijgeschreven op de bovenvermelde rekening zal het beroep niet-ontvankelijk verklaard worden." Naar mijn oordeel kan deze zin niet ertoe leiden dat de betaling van het griffierecht op 6 mei 2011 tijdig heeft plaatsgevonden. De afdeling FEZ kan immers niet door een aanmaningsbrief wijziging brengen in een rechtsgevolg dat uit de wet voortvloeit. Bovendien mocht mr. Garretsen aan deze brief ook niet het vertrouwen ontlenen dat hij alsnog tijdig het griffierecht kon voldoen. Als advocaat wist hij of behoorde hij te weten dat het griffierecht binnen vier weken na indiening van het verzoekschrift voldaan moest zijn.
2.5 Mocht de Hoge Raad hierover anders denken, dan vermeld ik nog dat mr. Wiegerink, als advocaat van verweerster, bij brief van 16 juni 2011 aan de Procureur-Generaal erop heeft gewezen dat verweerster belang heeft bij een zo spoedig mogelijke conclusie (en uitspraak) in deze zaak "aangezien de lopende cassatieprocedure het opmaken en passeren van een ruilakte verhindert". In deze brief maakt mr. Wiegerink melding ervan dat een medewerker van de griffie van de Hoge Raad bij brief van 12 mei 2011 aan de advocaten (zoals hiervoor in 1.3 is vermeld) heeft bericht dat het griffierecht niet tijdig is betaald. Nu mr. Garretsen op geen van beide brieven, waarvan mag worden aangenomen dat zij hem hebben bereikt, heeft gereageerd en mr. Garretsen zowel het belang van het tijdig betalen van het griffierecht als dat van een spoedige beslissing van de Hoge Raad zelf moet onderkennen, meen ik dat ook om die reden hem niet meer een termijn behoeft te worden gegund voor een beroep op de hardheidsuitzondering.
2.6 Deze conclusie strekt dan ook ertoe dat [verzoekster] c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard in hun cassatieberoep.
3. Tijdigheid van het cassatieberoep
3.1 Op grond van artikel 69 lid 1 Wilg Pro in verbinding met artikel 6:7 Awb Pro geldt in zaken als de onderhavige een termijn van zes weken voor het indienen van een beroepschrift bij de rechtbank. Bij toepassing van art. 426 lid 2 Rv Pro. zou de cassatietermijn tweemaal die van het hoger beroep, dus twaalf weken, bedragen. Die bepaling veronderstelt echter een termijn van hoger beroep en die ontbreekt hier op grond van art. 70 lid 3 Wilg Pro, waarin hoger beroep is uitgesloten. Daarom verdient het de voorkeur uit te gaan van de termijn van drie maanden als bedoeld in art. 426 lid 1 Rv Pro. Dit is eerder zo beslist.(3) Het verzoekschrift is derhalve naar mijn opvatting tijdig ingediend.
3.2 Voor het geval uw Raad aan een behandeling van de middelen zou toekomen, volgt hieronder een korte bespreking daarvan. Kort, omdat ik vooralsnog uitga van de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep, maar in verband met de eventuele toepassing van de hardheidsclausule wil laten zien dat belang daarbij ontbreekt.
4. Bespreking van de middelen
4.1 Middel I bevat de stelling dat de Uitvoeringscommissie onbevoegd zou zijn tot het vaststellen van het ruilplan. Deze stelling is bij de rechtbank niet aangevoerd, zodat het middel een ontoelaatbaar novum bevat. De stelling is overigens onjuist. Art. 2 lid 3 Wilg Pro bepaalt dat Gedeputeerde Staten de uitoefening van hun bevoegdheden vermeld in de hoofdstukken 4 tot en met 8 kunnen delegeren aan een bestuurscommissie als bedoeld in art. 81 lid 1 van Pro de Provinciewet. Zij hebben dat gedaan bij Besluit van 14 augustus 2007, dat zich bij de gedingstukken bevindt.
4.2 Middel II klaagt dat de rechtbank niet een beslissing had mogen nemen in de enkelvoudige kamer. Nu geen rechtsregel dit voorschrijft, faalt dit middel.
4.3 Middel III bevat volgens de mededeling van de opsteller ervan een formeel en een materieel gedeelte.
4.4 De formele klacht houdt twee onderdelen in. In de eerste plaats wordt geklaagd dat de rechtbank heeft toegelaten dat na afloop van de mondelinge behandeling kaartbijlagen zijn ingezonden zonder dat uit de beschikking blijkt op welke wijze hierover afspraken zijn gemaakt. Deze klacht faalt, nu een proces-verbaal van het ter zitting verhandelde ontbreekt en niet kan worden vastgesteld welke afspraken al dan niet zijn gemaakt, zodat hierover niet met vrucht in cassatie kan worden geklaagd. In de tweede plaats wordt in de kern erover geklaagd dat niet alle belanghebbenden in elkaars aanwezigheid zijn gehoord. Die klacht faalt, omdat de wet een dergelijke eis niet kent. Voor zover nog is bedoeld te klagen dat een onafhankelijke toezichthouder ontbreekt, treft ook die klacht geen doel. De rechtbank oordeelt immers als onafhankelijke rechterlijke instantie over het beroep van belanghebbenden.
4.5 Het middel bevat de volgende inhoudelijke klachten in de nummers 8.5-8.15.
a) De rechtbank heeft het standpunt van [verzoekster] c.s. niet begrepen of zij heeft zaken met elkaar verward. [Verzoekster 1] wenste toedeling van het perceel aansluitend op het door de erven [betrokkene 1] ingebrachte perceel D1454 opdat voor het bedrijf van [betrokkene 1] een veldkavel zou worden gecreëerd aansluitend op de veldkavel die enkele jaren geleden is toegedeeld in het kader van de ruilverkaveling Haaksbergen, en dit in samenhang met een ruiling met de heren [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. De erven wilden de percelen esgrond met de nummers I2421, 439 en 950 (in totaal groot 2.14.55 hectare) opnieuw aan hen zien toegedeeld, zowel vanwege de hogere kwaliteit van de grond (en dus de hogere waarde) als de omstandigheid dat die grond eerder naar [betrokkene 4] was gegaan, die geen agrarisch bedrijf exploiteert. Voorts hebben de erven bezwaar gemaakt tegen de toedeling van kavel 034.010 en verzocht die kavel te verplaatsen naar kavel 035.008, en het inbrengdeel D1435 opnieuw toe te delen op grond van hetzelfde als door [verzoekster 1] is aangevoerd.
Vervolgens en zelfstandig is het voorstel gedaan ter zake van een driehoeksruil met [betrokkene 5] en [betrokkene 4]. De rechtbank diende daarom te onderscheiden tussen de "primaire procespositie vanuit [verzoekster 1] en de erven [betrokkene 1], en de subsidiaire procespositie, in welke laatste mede dat ruilvoorstel was betrokken". Daarnaast gold de driehoeksruil als mogelijk alternatief (8.7).
b) Het voorstel tot driehoeksruil is wel degelijk tijdens de hoorzitting aan de orde gekomen.
c) [Verzoekster] c.s. zouden wel degelijk ter zitting hebben verklaard dat zij belang hadden bij de driehoeksruil. De rechtbank had de verschillende scenario's moeten langsgelopen.
d) Rov. 6.16 van de rechtbank mist een deugdelijk fundament. Ruilverkaveling dient te geschieden op basis van vrijwilligheid. [Verzoekster] c.s. kunnen niet gedwongen worden hun esgrond uit te ruilen met de aan hun huiskavel grenzende kavel van [betrokkene 4]. Voor zover de rechtbank anders heeft geoordeeld, is sprake van schending van art. 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM, nu [verzoekster] c.s. niet voldoende zijn gecompenseerd. (8.10)
e) De beslissing in de onderhavige zaak had moeten worden aangehouden, nu de beroepsprocedure van [betrokkene 2] niet was afgerond. Voor de rechtbank was kenbaar dat [verzoekster] c.s. hun esgrond niet wilden verliezen en tegen de toedeling aan [betrokkene 4] van de inbrengpercelen Lonneker I 2421, 439 en 950 is bezwaar gemaakt. (8.11)
f) Dit aspect zou ook rov. 6.13 van de beschikking raken, nu de rechtbank miskent dat een individuele partij niet slechter mag worden van de ruilverkaveling en een andere partij niet "onnodig mag worden verrijkt". [Verzoekster] c.s. bezitten immers duurzaam de esgrond, die een hogere kwaliteitsklasse rechtvaardigt. De Uitvoeringscommissie heeft niet betwist dat de esgrond niet als semi-huiskavel kan gelden, zodat de rechtbank deze omstandigheid als vaststaand had moeten aannemen. [Betrokkene 4], die geen agrarisch bedrijf bezit, wordt aldus ongerechtvaardigd verrijkt. (8.12-13)
g) Nu het kenbare zwaarwegende feiten en omstandigheden betreft waarop [verzoekster] c.s. zich hebben beroepen, kon de rechtbank zonder deugdelijk feitenonderzoek niet tot haar oordeel in rov. 6.14 komen. (8.14)
4.6 De hiervoor in 4.5 onder d) vermelde klacht dat ruilverkaveling geschiedt op basis van vrijwilligheid, gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht onder f) betreffende het gelden als semi-huiskavel mist feitelijke grondslag, nu verweerster dit wel heeft betwist.
4.7 Een ruilverkaveling kan worden beschouwd als een eigendomsontneming als bedoeld in art. 1 Eerste Pro Protocol, maar deze is niet zonder meer ontoelaatbaar.(4) De voormalige eigenaren moeten voldoende voor het verlies van eigendom worden gecompenseerd. Dat wil zeggen dat tegenover het verlies van eigendom in een redelijke verhouding daarmee de verkrijging van gelijkwaardige percelen al dan niet in samenhang met een aanvullende vergoeding dient te staan. Het is duidelijk dat de rechtbank deze maatstaf heeft gehanteerd zodat ook de klacht vermeld in 4.5 onder d) niet slaagt.
4.8 Zoals de rechtbank in rov. 6.3 van haar beschikking heeft overwogen, betreft het essentiële bezwaar van [verzoekster] c.s. het afstaan van de (waardevolle) esgrond. Dit bezwaar is door de rechtbank uitvoerig en met betrekking tot alle thans in cassatie aan de orde zijnde aspecten getoetst. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen (zie rov. 6.5) dat een eigenaar recht heeft op toedeling van gronden van gelijke hoedanigheid en gebruiksbestemming als door hem ingebracht, voor zover het belang van de landinrichting zich daartegen niet verzet, en dat door een beslissing die ertoe strekt dat aan het recht als bedoeld in art. 52 lid 3 van Pro de Wilg geen invulling wordt gegeven, de belangen van de eigenaar niet in onevenredige mate mogen worden geschaad. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zij zijn ook niet onbegrijpelijk, zeker in aanmerking genomen dat de rechtbank (in rov. 6.9) heeft geoordeeld dat [verzoekster] c.s. met betrekking tot de wijze waarop invulling is gegeven aan de Regeling inrichting landelijk gebied hun standpunt onvoldoende hebben onderbouwd, en (in rov. 6.12) dat, voor zover sprake is van kwaliteitsverschil tussen de inbreng en de toedeling, verrekening zal volgen bij de Lijst der geldelijke regelingen. Het komt mij voor dat alle overige inhoudelijke (hiervoor in 4.5 vermelde) klachten op het voorgaande moeten afstuiten, nu in cassatie geen volledige hertoetsing van alle naar voren gebrachte argumenten kan plaatsvinden en ook niet een nieuwe belangenafweging mogelijk is wegens het feitelijke karakter daarvan.
4.9 Middel IV heeft betrekking op rov. 6.9 van de bestreden beschikking. Ook dit middel kan niet slagen. Het maakt in de eerste plaats niet duidelijk waarom een bodemgeschiktheidsklassenkaart "niet voldoet en ook niet volstaat indien het moet gaan om een ruilverkaveling" (9.2). Het oordeel van de rechtbank dat [verzoekster] c.s. niet meer hebben gedaan dan hun twijfel uitspreken, houdt in dat zij hun betwisting van de waardering van de gronden niet voldoende hebben gemotiveerd. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de indeling van de esgrond in de hoogste klasse (1) is gerechtvaardigd. Daarmee heeft de rechtbank het standpunt van [verzoekster] c.s. met betrekking tot de hoedanigheid van de esgronden volledig onderschreven. Hieruit volgt niet vanzelf dat andere gronden in een lagere kwalificatie vallen, maar als dat zo is, wordt daarmee ook naar het oordeel van de rechtbank rekening gehouden. De hiervoor vermelde kaart is daarbij een hulpmiddel.
4.10 De slotsom is dat de middelen ongegrond zijn en dat uw Raad [verzoekster] c.s. ook daarom zonder acht te slaan op een hardheidsgrond in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk dient te verklaren wegens het niet tijdig voldaan hebben van het door hen verschuldigde griffierecht.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
wnd. A-G.
1 Zie de beschikking van de rechtbank onder 4, het verzoekschrift in cassatie onder 5 en het verweerschrift in cassatie onder 3.
2 Zonder volledigheid na te streven wijs ik op HR 29 april 2011, LJN BQ2933, NJ 2011/193; HR 29 april 2011, LJN BQ3006, NJ 2011/192 (zie ook LJN BQ3870 en LJN BQ3008, beide HR 22 april 2011); HR 8 juli 2011, LJN BQ7311; HR 8 juli 2011, LJN BQ3890; HR 8 juli 2011, LJN BQ2800 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3883. Voorts verwijs ik naar de conclusies die genomen zijn in de zaken LJN BQ4182 en LJN BQ7045 waarin nog arrest moet worden gewezen. Ten slotte verwijs ik naar de conclusies van mijn ambtgenoten Huydecoper en Keus van heden in de zaken met nrs. 11/01154 [...] en 11/01117 [...].
3 HR 15 maart 1951, NJ 1951/260; zie ook Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, nr. 207.
4 Zie de uitspraak van het EHRM van 23 april 1987, Erkner en Hofauer tegen Oostenrijk, Series A, vol 117