Conclusie
Nr. 10/05509 P
Mr. Hofstee
Zitting: 8 november 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 23 april 2010 het door de betrokkene, ter zake van - kort gezegd - "(het medeplegen van) opzettelijk handelen in strijd met in artikel 2 onder Pro A, B en C van de Opiumwet gegeven verboden, alle meermalen gepleegd", wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 113.777,65 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
2. Namens de betrokkene heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, het verzoek om een aantal getuigen te horen heeft afgewezen. Het Hof zou daarbij een verkeerde maatstaf hebben gehanteerd, althans hebben miskend dat hier de toepassing van het noodzaakcriterium niet wezenlijk mag verschillen van het criterium van het verdedigingsbelang.
4. In het proces-verbaal van de regiezitting van 12 januari 2010 is het volgende opgenomen:
"De raadsman voert het woord en verklaart het volgende:
(...)
De rechtbank heeft voorts een te strenge maatstaf aangelegd om te vragen naar schriftelijke onderbouwing van de werkzaamheden van mijn cliënt in Suriname. Er hoeft immers enkel beoordeeld te worden of het inkomen uit bosbouw aannemelijk is. Dat bewijs kan ook door getuigen worden geleverd.
Het is de vraag of een conclusiewisseling noodzakelijk is. Ik verzoek desnoods om de volgende getuigen te horen. [Betrokkene 1] kan verklaren over het inkomen van mijn cliënt uit de bosbouw in Paramaribo, omdat hij met cliënt heeft samengewerkt. Tevens verzoek ik de moeder van mijn cliënt te horen, zij kan verklaren over het spaargeld van mijn cliënt. Ik verzoek tevens zijn voormalige partner, [betrokkene 2], te horen, zij kan verklaren over een aantal contante stortingen, genoemd onder 6 en 7, die niet door cliënt zijn gedaan.
(...)
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede dat:
- het verzoek tot het horen van getuigen wordt afgewezen. Hetgeen door de verdediging is gesteld teneinde een begin van aannemelijkheid aan te tonen waaruit zou blijken dat (een deel van) het inkomen van de verdachte niet wederrechtelijk is verkregen, is daartoe volstrekt onvoldoende onderbouwd;"
5. In zijn schriftelijke conclusie van 9 februari 2010 heeft de raadsman het volgende verzoek gedaan:
"21. Voor zover het hof de door [betrokkene] voorgestane verdeling van de bewijslast niet mocht aanvaarden, zal [betrokkene] toch minimaal in de gelegenheid gesteld dienen te worden "bewijs" voor zijn verklaring(en) bij te brengen door het doen horen van getuigen.
22. In dat verband dient [betrokkene] aan - zonder daarmee echter een bewijslast op zich te willen nemen die rechtens niet op hem rust - de navolgende getuigen te doen horen die de verklaring van [betrokkene] over de bron van de uitgaven kunnen onderschrijven.
23. [Betrokkene 1] ([geboortedatum]-1974), wonende [a-straat 1] te [woonplaats]. Deze persoon heeft in de periode 1999 tot en met 2003 met [betrokkene] samengewerkt in de bosbouw in Suriname en kan dus verklaren over de inkomsten die [betrokkene] heeft verdiend met werkzaamheden in de bosbouw, over machines die in het bezit waren van [betrokkene], over de aan- en verkoop van machines c.q. waarde van die machines.
24. [Betrokkene 3], ([geboortedatum]/1943) wonende [b-straat 1] [woonplaats]. Dit betreft de moeder van [betrokkene]. Zij kan een verklaring afleggen over spaargelden van [betrokkene] die door haar werden bewaard.
25. [Betrokkene 2] ([geboortedatum]-1972), wonende aan het adres [a-straat 1] [woonplaats]. Betreft de voormalige partner van [betrokkene] die belastende (en door [betrokkene] betwiste) verklaringen heeft afgelegd, en aan wie volgens [betrokkene] de hem onbekende stortingen (7 en 8) moeten worden toegerekend. Zij zal ook nader kunnen verklaren over een lening die door haar is afgesloten bij de ABN, waarmee investeringen zijn gepleegd in machines ten behoeve van de werkzaamheden in de bosbouw."
6. Ter terechtzitting van 2 april 2010 van het Hof heeft de raadsman dat verzoek herhaald. Het Hof heeft dit verzoek in zijn arrest als volgt afgewezen:
"Bespreking van ter terechtzitting gedane verzoeken
De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 april 2010 verzocht om drie personen, te weten [betrokkene 1], [betrokkene 2] en de moeder van veroordeelde, als getuige te horen nu zij kunnen verklaren over verdiensten in de houthandel en contacten in Suriname.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdediging heeft weliswaar, en in hoger beroep niet voor het eerst, gesteld dat de herkomst van het door veroordeelde verkregen geld afkomstig is uit legale inkomsten. Hij heeft, hoewel hem daartoe ruimschoots de gelegenheid is gegeven, deze stelling echter niet anders onderbouwd dan door te zeggen dat deze afkomstig zijn van werkzaamheden in de bosbouw en een betaling bij gelegenheid van het einde [van] zijn militaire dienst. Het hof is van oordeel dat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep zelfs geen begin van aannemelijkheid voor legale inkomstenbronnen is gebleken. Bij deze stand van zaken ziet het hof geen noodzaak om genoemde personen als getuige te horen, te meer niet nu de veroordeelde niet heeft kunnen verklaren waarom van deze personen, die in nauwe verbinding met veroordeelde staan of stonden, zelfs geen schriftelijke verklaring kon worden verstrekt. De enkele omstandigheid dat deze personen in Suriname zouden verblijven is daarvoor niet voldoende.
Het hof wijst daarom het verzoek tot het horen van getuigen af."
7. De raadsman heeft voor het eerst ter terechtzitting van 12 januari 2010 verzocht om het horen van voornoemde getuigen. Gelet op art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 418, derde lid, Sv dient alsdan het verzoek tot het horen van getuigen te worden getoetst aan het noodzaakcriterium. In zoverre heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast bij de afwijzing van dat verzoek. Voor zover in de toelichting op het middel hierover wordt geklaagd, faalt de klacht.
8. Vervolgens dient de afwijzing van het verzoek op haar begrijpelijkheid te worden beoordeeld.
9. Met verwijzing naar hetgeen de verdediging in haar schriftelijke conclusie van 9 februari 2010 onder de nummers 21 t/m 25 heeft aangevoerd (zie hierboven onder 4), wordt in de toelichting op het middel ten eerste gesteld dat de verdediging, anders dan het Hof hieromtrent heeft overwogen, wel gebruik heeft gemaakt van het aanbod van het Hof om schriftelijk en gestaafd met stukken bezwaren op te geven tegen de uitspraak van de Rechtbank. Daarin kan ik de steller van het middel echter niet volgen. In die schriftelijke conclusie lees ik onder de nummers 21 t/m 25 niet een voorstel van de verdediging om schriftelijke verklaringen van de bedoelde personen in te brengen. Ook in de overige gedingstukken ben ik een dergelijk voorstel niet tegengekomen. Derhalve mist deze deelklacht feitelijke grondslag.
10. Ten tweede wordt in de toelichting op het middel gesteld dat het Hof de concrete toepassing van het noodzaakcriterium niet wezenlijk mocht laten verschillen van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt, nu het verzoek tot het horen van de getuigen tijdens de regiezitting, en aldus ruim voor aanvang van de inhoudelijke behandeling, is gedaan en nu het een ontnemingzaak betreft, waarin verzoeker aannemelijk dient te maken dat zijn inkomen op legale wijze is verkregen. Volgens de steller van het middel is er "ruimte om in het geval van een regiezitting het noodzaakcriterium zodanig toe te passen dat het niet wezenlijk verschilt met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang".
11. In HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626 m.nt. Mevis, rov. 3.4.2(1) zijn de volgende omstandigheden neergelegd, die het Hof, gelet op de eis van een eerlijke procesvoering, bij de gebruikmaking van het noodzaakcriterium in zijn afweging moet betrekking:
- indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appelschriftuur gestelde termijn voor een verdachte beschikbaar is;
- indien een verdachte - voorafgaand aan de uiterste datum voor de indiening van de appelschriftuur - (nog) niet van rechtsbijstand is voorzien, waardoor hem redelijkerwijs er geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de aan het niet opgeven van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur verbonden consequenties;
- indien zich het geval voordoet waarin het belang bij het horen van getuigen of deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur.
12. Nu zich in de onderhavige ontnemingzaak geen van deze omstandigheden heeft voorgedaan en niet is gebleken dat namens de betrokkene een beroep op een bijzondere omstandigheid is gedaan, was het Hof niet gehouden het noodzaakcriterium ruim (in de door de steller van het middel voorgestane zin) toe te passen.(2) Daaraan doet niet af dat de raadsman de door hem verzochte getuigen geruime tijd voor aanvang van de inhoudelijke behandeling heeft opgegeven, noch dat de onderhavige zaak een ontnemingzaak betreft.
13. Aldus getuigt de afwijzing van het Hof van het verzoek tot het horen van de betreffende getuigen op grond van het noodzaakcriterium niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is de afwijzing niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
14. Het middel faalt.
15. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het gevoerde draagkrachtverweer.
16. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 2 april 2010 heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn schriftelijke conclusie d.d. 9 februari 2010, die hij al op voorhand aan het Hof had gezonden. In deze schriftelijke conclusie verwijst de raadsman kort naar de in eerste aanleg gewisselde schriftelijke conclusies en naar de pleitnota uit eerste aanleg. Uit de stukken, waaronder de schriftelijke conclusie van 9 februari 2010, blijkt echter niet dat door de raadsman in hoger beroep een draagkrachtverweer is gevoerd of herhaald. Het Hof was dan ook niet gehouden acht te slaan op de pleitnota en de schriftelijke conclusie uit eerste aanleg en te reageren op het toen en aldaar gevoerde draagkrachtverweer. Ik merk daarbij op dat als herhaling niet kan gelden dat de raadsman in algemene zin verwijst naar de voor hem relevante stukken uit eerste aanleg.(3) Overigens heb ik in de aan de Rechtbank overgelegde pleitnota niet een uitgebreide onderbouwing van het draagkrachtverweer ontwaard, waarop de feitenrechter een gemotiveerde beslissing had dienen te geven.
17. Het middel faalt.
18. Het derde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat de bewijsmiddelen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende kunnen dragen, nu het Hof enkel heeft volstaan met een verwijzing naar het financieel rapport en een aanvulling daarop.
19. De 'Aanvulling verkort arrest' van het Hof van 23 april 2010 luidt als volgt:
"De bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde
Het hof neemt over het financieel rapport en de aanvulling daarop, (...), te weten:
1. Het financieel rapport project '[A]' inhoudende berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel, met het nummer 2005230601 van 30 mei 2007, opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier en financieel rechercheur, werkzaam aan het 2e District, Bureau Opsporing, Amsterdam-Amstelland (doorgenummerde pagina's 1 tot en met 9);
2. Een geschrift, Aanvulling op het financieel rapport project '[A]' contra [betrokkene] 13/523327-05 d.d. 30 mei 2007 en wijziging vordering t.b.v. MK zitting d.d. 14/02/2008.
Nadere bewijsoverweging
De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - telkens gebezigd tot het bewijs van de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud uitdrukkelijk betrekking hebben."
20. Ingevolge art. 511f Sv kan de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in art. 36e Sr slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In dat verband is art. 359, derde lid, Sv in ontnemingzaken van overeenkomstige toepassing.(4) Dat betekent dat de beslissing op een ontnemingsvordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud dient te bevatten van de wettige bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.(5)
21. Noch het verkort arrest van het Hof, noch de 'aanvulling verkort arrest' bevat de inhoud van het tot het bewijs gebezigde financiële rapport en de aanvulling op dat financieel rapport. Aldus is naar mijn mening niet voldaan aan de hier geldende wettelijk voorschriften. Nu de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel door en namens betrokkene wordt betwist, kan niet worden gezegd dat sprake was van een bekennende verklaring van betrokkene, in welk geval het Hof met de enkele opgave van de bewijsmiddelen had mogen volstaan.
22. Het middel slaagt.
23. De eerste twee middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ook HR 7 december 2010, LJN BN2370, NJ 2010, 682.
2 HR 7 december 2010, LJN BN2370, NJ 2010, 682, r.o. 2.5.4 en HR 16 september 2008, LJN BD3654, r.o. 3.5.3.
3 HR 7 mei 2002, LJN AD8914, NJ 2002, 428 m.nt. de Hullu en HR 10 juli 2001, LJ ZD1870, NJ 2001, 619.
4 Het eerste lid van art. 511e Sv verklaart onder meer art. 359 Sv Pro van overeenkomstige toepassing.
5 HR 29 juni 2010, LJN BM9426, NJ 2010, 407 en HR 16 januari 1996, LJN AD2463, NJ 1997, 405.