Conclusie
Nr. 10/01237
Mr. L. Timmerman
Zitting 16 september 2011
Conclusie inzake:
[Verzoekster]
verzoekster tot cassatie,
Tegen
Analytisch Diagnostisch Centrum N.V.
verweerster in cassatie,
(hierna: ADC)
Verkorte conclusie
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij beschikking van 18 december 2009 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het GHvJ) de beschikking van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten (hierna: het GEA) van 10 juni 2007, waarbij de vorderingen van [verzoekster] tot betaling van cessantia-uitkering(1) en op vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn zijn afgewezen, bekrachtigd.
1.2 Tegen de beschikking van het GHvJ heeft [verzoekster] tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. ADC heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 In cassatie is enkel nog aan de orde of de dienstbetrekking tussen [verzoekster] en ADC is beëindigd op een wijze die haar recht geeft op het door haar gevorderde. Het GHvJ heeft daaromtrent samengevat geoordeeld dat uit de vaststaande feiten volgt dat van ontslag geen sprake is, maar dat St. Maarten Laboratory Services N.V. (hierna: SLS) dit dienstverband heeft voortgezet (rov. 2.2). Ook los daarvan heeft [verzoekster] geen recht op het door haar gevorderde op grond van de toepasselijke CAO, kort gezegd, omdat geen sprake is van ontslag wegens boventalligheid (rov. 2.3). Tegen deze overwegingen wordt in cassatie opgekomen. Tegen de GHvJ-beschikking worden twee middelen gericht, elk bestaand uit diverse onderdelen.
2.2 Het eerste middel (onder punt 5 van het verzoekschrift) valt uiteen in zeven onderdelen (onderdeel 5.1-5.7).
2.3 In onderdeel 5.1 wordt verdedigd dat van een formeel ontslag c.q. een daadwerkelijke beëindiging van het dienstverband sprake is, op grond waarvan de toepasselijke CAO de werkgever verplicht een opzegtermijn in acht te nemen en de cessantia-uitkering te betalen. In onderdeel 5.2 wordt daarop voortgebouwd met de klacht dat de reden van beëindiging (de gestelde bedrijfsovername) het in de CAO bepaalde niet opzij zet. Daarnaast wordt in onderdeel 5.6 geklaagd dat van een bedrijfsovername geen sprake kan zijn en, nu ontslag is aangezegd, van een voortgezette niet-onderbroken dienstbetrekking evenmin.
2.4 De klachten falen. Zij zien eraan voorbij dat in dit geval, zoals ook door ADC is aangevoerd en door zowel het GEA (rov. 3.2 GEA-beschikking) als het GHvJ is aangenomen (rov. 2.2), sprake is van een voortgezette dienstbetrekking.(3) Het GHvJ heeft overwogen dat [verzoekster], doordat zij met SLS een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, onder gelijke omstandigheden hetzelfde werk is blijven doen (rov. 2.1 en 2.2). Tegen die constatering wordt in cassatie niet opgekomen. In verband hiermee is, gezien het bepaalde in art. 7A:1615e lid 8 en 7A:1615fa lid 2 BWNA(4), inhoudende dat van een voortgezette c.q. opvolgende dienstbetrekking sprake is wanneer de werkgevers waarbij de werknemer (achtereenvolgens) in dienst is geweest geacht moeten worden voor de verrichte arbeid elkaar opvolgers te zijn, het oordeel dat van een voortgezet dienstverband sprake is niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.(5) Uit art. 2 lid 2 Cessantia Pro-landsverordening volgt dat in geval van een niet-onderbroken dienstbetrekking de werknemer geen recht op cessantia-uitkering geldend kan maken. Vanzelfsprekend kan bij een voortgezet dienstverband ook geen beroep worden gedaan op het niet in acht nemen van de opzegtermijn overeenkomstig het in de CAO bepaalde. Daar komt nog bij dat, zoals het GHvJ in rov. 2.3 terecht heeft overwogen, de aanspraak op betaling van de cessantia-uitkering niet op het in de CAO bepaalde kan worden gegrond, omdat van ontslag vanwege boventalligheid geen sprake is.
2.5 In onderdeel 5.3 wordt geklaagd dat niet is gebleken dat SLS de cessantia-verplichtingen heeft overgenomen en/of als een eigen schuld heeft aanvaard. De aanspraak op de cessantia-uitkering is niet in de overdrachtsregeling tussen SLS en ADC vervat. In onderdeel 5.4 wordt daarop voortgebouwd met de klacht dat het GHvJ niet had mogen aannemen dat SLS heeft laten weten dat de door de voormalig werknemers van ADC bij ADC opgebouwde rechten door hen worden behouden en door haar worden overgenomen, nu een brief met dergelijke strekking niet is overgelegd.
2.6 Ook deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. De bedoelde brief van 15 mei 2009 waarin SLS aan de raadsman van ADC heeft laten weten dat de werknemers, gelijk het bepaalde in art. 5 van Pro de in het onderdeelde bedoelde overdrachtsregeling ten aanzien van hun dienstjaren, de door hen opgebouwde rechtspositie (o.a. betrekking hebbend op de aanspraken op cessantia-uitkering) door SLS wordt overgenomen, is aan het GEA gezonden (rov. 1.5 GEA-beschikking). Tegen die overweging heeft [verzoekster] in hoger beroep geen grief gericht, zodat het er voor moet worden gehouden dat bedoelde brief tot de stukken van het geding behoort. Ook het GHvJ is daarvan uitgegaan nu in rov. 2.1 aan die brief wordt gerefereerd.(6) Het voorgaande daargelaten bepaalt art. 2 lid 3 van Pro de door het onderdeel bedoelde overdrachtsregeling dat de rechtspositie van werknemers van ADC niet ongunstiger zal zijn na de overdracht aan SLS, waaruit m.i. niet anders kan worden afgeleid dan dat SLS de gehele rechtspositie van de werknemers van ADC, inclusief de door hen opgebouwde aanspraak op cessantia-uitkering, heeft overgenomen. Daar komt nog bij dat, zoals volgt uit rov. 2.1, de bedoelde overdrachtsregeling mede is voortgekomen uit met de vakbonden gevoerd overleg. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de belangen van de bij de overdracht betrokken werknemers voldoende zijn onderkend.
2.7 Onderdeel 5.5 bevat een op de Cessantia-landsverordening gebaseerde klacht, die, vanwege het falen van onderdeel 5.1 en 5.2, evenmin tot cassatie kan leiden.
2.8 Het tweede middel bevat drie onderdelen (onderdeel 6.1-6.3). Onderdeel 6.3 bevat geen zelfstandige klacht, maar een voorbehoud voor het aanvullen van de cassatieklachten indien het proces-verbaal ter zitting beschikbaar is. Er is geen proces-verbaal aanwezig en evenmin is een aanvullend cassatieverzoekschrift binnengekomen. In onderdeel 6.1 en 6.2 wordt geklaagd dat, hoewel partijen voor het GHvJ zijn verschenen en vragen van het GHvJ hebben beantwoord, van die zitting geen verslag in de vorm van een proces-verbaal is opgemaakt, waardoor de beslissing van het GHvJ niet controleerbaar is.
2.9 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden, nu het middel verzuimt aan te duiden op welke punt dat ter zitting aan de orde gekomen zou zijn en niet uit de gedingstukken is af te leiden, het GHvJ zijn beslissing ten onrechte (mede) heeft gebaseerd, dan wel op welk punt het GHvJ zich niet heeft gebaseerd, maar zich volgens het ter zitting verhandelde wel had moeten baseren.(7) Bovendien lijkt - anders dan voor de Nederlandse rechter - voor de Antilliaanse rechter geen verplichting te bestaan een proces-verbaal van het verhandelde ter zitting op te maken, in het geval partijen ter zitting verschijnen voor het geven van inlichtingen.(8)
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De cessantia-uitkering is een door de werkgever te betalen eenmalige uitkering aan de werknemer, wanneer de laatste buiten zijn toedoen wordt ontslagen. De verplichting tot betaling van de cessantia-uitkering en de berekening van de hoogte daarvan is vastgelegd in de Cessantia-landsverordening, Pb NA 1983, 85.
2 Overeenkomstig art. 4 Cassatieregeling Pro voor de Nederlandse Antillen en Aruba bedraagt de cassatietermijn drie maanden. Het vonnis dateert van 18 december 2009. Het verzoekschrift is op 18 maart 2010 ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad.
3 Verweerschrift in eerste aanleg, punt 2-5.
4 De artikelen stemmen overeen met art. 1615k lid 1 BWNA (oud).
5 Vgl. tevens rov. 5.3 van de beschikking van het GHvJ van 22 augustus 2006, overgelegd bij het verweerschrift als prod. 1.
6 Het A-dossier bevat een brief aan het GEA van 18 mei 2009, waarin wordt gerefereerd aan een brief van SLS met producties, doch ook daar is bedoelde brief niet bijgevoegd, maar enkel de producties. In het B-dossier is de bedoelde brief van SLS, inclusief de bijlagen, wel achter de brief aan het GEA gehecht. De brief aan het GEA is in het geheel niet in het GvHJ-dossier opgenomen.
7 Vgl. alinea 2.3 van de conclusie van A-G Keus voor HR 10 september 2010, LJN BM8906, RvdW 2010, 1023.
8 Art. 88 lid 3 Rv Pro bepaalt een en ander voor de Nederlandse rechter. Art. 177 RvNA Pro - dat gezien art. 429j lid 1 RvNA ook van toepassing is in hoger beroep - bevat een dergelijke verplichting niet. Slechts in geval partijen ter zitting een minnelijke schikking bereiken dient daarvan een proces-verbaal te worden opgemaakt (art. 21 RvNA Pro).