ECLI:NL:PHR:2011:BU6207 - Parket bij de Hoge Raad - Veroordeling oud-medewerker AIVD wegens bezit staatsgehei...

Conclusie

Nr. 10/03113

Mr. Vegter

Zitting: 17 mei 2011

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte bij arrest van 24 juni 2009(1) ter zake van feit 1 "Opzettelijk een voorwerp als bedoeld in artikel 98 van Pro het Wetboek van Strafrecht, zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich nemen of houden" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar met een aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr Pro.

2. Namens verdachte heeft mr. B.D.W. Martens, advocaat te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur acht middelen van cassatie voorgesteld.

3. Kort samengevat gaat het in deze zaak om de veroordeling van een oud-medewerker van de AIVD/BVD. Bewezen is geacht dat hij staatsgeheime documenten afkomstig uit een onderzoek van de dienst onder zich heeft genomen en gehouden. De zaak kwam aan het rollen toen enkele jaren na beëindiging van de dienstbetrekking van verdachte het dagblad De Telegraaf aan de AIVD meldde te beschikken over geheime documenten van de dienst, deze (aanvankelijk in kopie) ter beschikking stelde aan de AIVD en er vervolgens over publiceerde. In hoger beroep was de vrijspraak van een tweede feit door de rechtbank niet meer aan de orde. Dat betrof openbaarmaking dan wel verstrekken en/of ter beschikking stellen aan een ander van staatsgeheime documenten.

Het Hof behandelde de zaak in een viertal zittingen: 25 maart 2009 (regie), 20 mei 2009, 3 en 10 juni 2009. Het arrest van 32 pagina's bevat uitvoerige overwegingen en is aangevuld met 21 pagina's bewijsmiddelen. Bij de bespreking van de middelen is het onontkoombaar uitvoerig te citeren uit het arrest.

De middelen verkeren hier en daar op en wellicht zelfs over de rand van hetgeen kan worden aangemerkt als een middel van cassatie, omdat niet zelden de kern van het middel niet een beargumenteerde klacht tegen het oordeel van het Hof vormt, maar een herhaling van een standpunt dat ook in feitelijke aanleg is ingenomen. Gelet op de aard van de aan de orde zijnde materie waarbij waakzaamheid inzake het inachtneming van elementaire strafvorderlijke noties essentieel is, zal ik de middelen welwillend beoordelen en dus wel bespreken, al kent die welwillendheid, zoals nog wel zal blijken, zijn grenzen.

4. Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang(2):

- Art. 6, tweede lid onder a, Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten 2002 (verder: WIV 2002):

"De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst heeft in het belang van de nationale veiligheid tot taak:

a. het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat."

- Art. 85 (oud) WIV 2002:

"1. Onverminderd de artikelen 98 tot en met 98c van het Wetboek van Strafrecht, is een ieder die betrokken is bij de uitvoering van deze wet en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, verplicht tot geheimhouding daarvan behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot bekendmaking verplicht. Deze verplichting duurt voort, nadat het betrokken zijn bij de uitvoering van deze wet is geëindigd.

2. Artikel 272, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing in geval van handelen of nalaten in strijd met de in het eerste lid omschreven verplichting."

- Art. 86 WIV Pro 2002:

"1. De verplichting tot geheimhouding van een ambtenaar die betrokken is bij de uitvoering van deze wet, geldt niet tegenover hem aan wie de ambtenaar middellijk of onmiddellijk ondergeschikt is, noch in zover hij door een boven hem gestelde van die verplichting is ontslagen.

2. De ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, die krachtens een wettelijke bepaling verplicht wordt als getuige of deskundige op te treden, legt slechts een verklaring af omtrent datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt, voor zover Onze betrokken Minister en Onze Minister van Justitie gezamenlijk hem daartoe schriftelijk van de verplichting hebben ontheven. Daarbij wordt voor ambtenaren die in hun functie kennis hebben gekregen van gegevens die krachtens artikel 36, eerste lid, onder a en b, door een dienst zijn verstrekt als: "Onze betrokken Minister" aangemerkt: Onze Minister onder wie de dienst ressorteert die de gegevens heeft verstrekt.

3. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing in het geval dat het betrokken zijn bij de uitvoering van deze wet is geëindigd."

- Art. 98 Sr Pro:

1. Hij die een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, wordt, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die een inlichting die van een verboden plaats afkomstig is en tot de veiligheid van de staat of van zijn bondgenoten in betrekking staat, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft.

- Art. 98c, eerste lid onder 1, Sr:

Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft:

1°. hij die opzettelijk een inlichting, een voorwerp of gegevens als bedoeld in artikel 98, zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich neemt of houdt;

5. De eerste drie middelen hebben (in hoofdzaak) van doen met de geldigheid van de dagvaarding. Na de tenlastelegging van feit 1 geef ik de kern hier eerst letterlijk weer en laat die kern telkens volgen door relevante passages uit het arrest. Daarna zullen deze middelen deels gezamenlijk worden besproken. Ik kies voor een gedeeltelijk letterlijke weergave van het middel nu het mij voorkomt dat de middelen niet in alle opzichten volledig zijn toegesneden op de cassatieprocedure.

6. In het bestreden arrest is de volgende tenlastelegging betreffende feit 1 opgenomen:

"hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1996 tot en met 4 mei 2006 te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg en/of te Den Haag en/of in één of meer andere plaats(en) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (een) inlichting(en) waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of zijn bondgenoten wordt geboden en/of (een) voorwerp(en) waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend en/of zodanige gegevens, te weten (kopieën van) ((een) de(e)l(en) van) (een) (werk)dossier(s) en /of één of meer document(en) van de Binnenlandse Veiligheidsdienst (betrekking hebbend op operationele onderzoeken van de Binnenlandse Veiligheidsdienst), zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk onder zich heeft genomen en/of gehouden,

terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat het (een) zodanige inlichting(en) en/of (een) zondanig(e) voorwerp(en) en/of (een) zodanig(e) gegevens betrof (zaak 1)

(voor ((een) (de(e)l(en) van) (een) (werk)dossier(s) en/of documenten zie de aan deze tenlastelegging gehechte bijlagen 3 tot en met 11)

(artikel 98c sub 1 Wetboek van Strafrecht)."

7. Het eerste middel klaagt in het bijzonder over schending van de artikelen 261, 348 en 350 Sv, "doordien het Hof het verwijt ruimer heeft uitgelegd dan is tenlastegelegd en daarmee artikel 261 lid 1 Sv Pro heeft geschonden omdat de tenlastelegging niet langer geldig is en het Hof de beraadslaging zoals voorgeschreven in de artikelen 348 en 350 Sv niet op grondslag van de tenlastelegging heeft gebaseerd." Als ik het goed begrijp staat hier: 1. De dagvaarding is (intern) nietig door de (te) ruime uitleg ervan; 2. Door de (te) ruime uitleg is de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Het nogal opmerkelijk geformuleerde middel stelt beperkingen aan de bespreking ervan.

8. Het arrest van het Hof houdt, voor zover voor de bespreking van met name dit eerste middel van belang, het volgende in:

"7. Uitleg van de tenlastelegging en de omvang daarvan

Op de regiezitting in hoger beroep in deze strafzaak d.d. 25 maart 2009 heeft het hof als zijn voorlopig oordeel te kennen gegeven dat de tenlastelegging - zoals op vordering van de officier van justitie ter zitting in eerste aanleg op 8 januari nader omschreven en voor zover thans nog van belang - gezien haar bewoordingen en een redelijke taalkundige uitleg daarvan betrekking heeft op alle "Telegraaf-documenten", oftewel: de kluisordners. Het hof heeft daarmee - impliciet - te kennen gegeven dat het hof de tenlastelegging derhalve niet beperkt achtte tot de als bijlagen 3 tot en met 11 bij de tenlastelegging gevoegde (vijf) documenten dan wel (negen) pagina's. Het heeft daarbij de advocaat-generaal en de raadsman van de verdachte in overweging gegeven daarop in een later stadium van de behandeling van de zaak te reageren.

De advocaat-generaal heeft daarop bij requisitoir gereageerd met, zakelijk weergegeven, de mededeling dat in de visie van het openbaar ministerie slechts die documenten in het kader van de tenlastelegging aan de orde zijn die als bijlage aan de tenlastelegging zijn gehecht. De advocaat-generaal heeft in dit verband - zonder nadere redengeving - verwezen naar het standpunt van de officier van justitie over dit onderwerp bij de behandeling in eerste aanleg. Die verwijzing betrof (met name) de mededeling van de officier van justitie ter terechtzitting van 8 januari 2007 dat de tenlastelegging - na de nadere omschrijving daarvan - op die documenten was 'toegespitst'.

De raadsman heeft bij pleidooi (nr. 43) daarop gereageerd met de stelling dat de officier van justitie het verwijt aan de verdachte heeft beperkt tot de documenten die aan de tenlastelegging zijn gehecht, eveneens slechts met verwijzing naar de op 8 januari 2007 goedgekeurde nadere omschrijving van de tenlastelegging.

Het hof stelt voorts vast dat de rechtbank in haar vonnis weliswaar spreekt (in r.ov. 30) van een tenlastelegging die de officier van justitie heeft toegespitst op de daaraan gehechte vijf documenten en die daarop is 'toegesneden' (r.ov. 46), maar het hof wijst daarbij wel op de omstandigheid dat de rechtbank de - ook niet exclusief geformuleerde - verwijzing naar die vijf documenten niet in de bewezenverklaring heeft opgenomen. De rechtbank is namelijk (in r.ov. 123) tot het oordeel gekomen dat bewezen is dat de verdachte documenten uit zijn voormalige BVD-tijd onder zich heeft gehad en gehouden, "ondermeer (curs. hof) bevattende of op zijn minst gelijk aan de set documenten die door de Telegraaf aan de AIVD is overhandigd, dus inclusief de vijf documenten waarop de tenlastelegging is toegesneden". Deze overweging komt nader tot uitdrukking in de omstandigheid dat in de bewezenverklaring de zinsnede beginnend met "(voor ((een) (de(e)l(en) van)" tot en met "bijlagen 3 tot en met 11) is doorgehaald. Dit wettigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat de bewezenverklaring door de rechtbank ook betrekking heeft op andere dan de aan de tenlastelegging gehechte vijf documenten, zodat die andere documenten, conform 's hofs eerder verwoorde oordeel thans nog (in volle omvang) aan de orde zijn.

Het hof zal bij de beraadslaging en beslissing overeenkomstig de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering dan ook uitgaan van een tenlastelegging die betrekking heeft op de complete set aan de kluisordners ten grondslag liggende documenten.

Het hof wijst er in dit verband overigens (ten overvloede) nog op dat noch de rechtbank in haar bewijsvoering en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen noch het openbaar ministerie in eerste en tweede aanleg aan de tenlastelegging gehechte documenten inhoudelijk enig bijzonder gewicht heeft toegekend, zulks in tegenstelling tot andere tot de kluisordners behorende stukken. "

9. Het tweede middel klaagt "in het bijzonder [over] schending van artikel 261 lid 1 Sv Pro, dan wel is de motivering van de beslissing, zoals vereist in artikel 359 lid 2 Sv Pro ontoereikend en onbegrijpelijk doordien het Hof de tenlastelegging geldig heeft bevonden en de verweren van [verdachte], dat er niet overeenkomstig de wet sprake is van een opgave van het feit, vermelding omstreeks welke tijd en waar het feit zou zijn begaan, terwijl de bewezenverklaring omtrent feit, tijd en plaats onbegrijpelijk zijn, heeft verworpen." Als ik het goed begrijp staat hier dat de dagvaarding nietig is nu deze niet voldoet aan de bij wijze van verweer naar voren gebrachte eisen die artikel 261 Sv Pro stelt aan opgave van feit, tijd en plaats. Maar dan volgt nog een "terwijl' en hetgeen daarop volgt is van een geheel andere orde: de bewezenverklaring van feit, tijd en plaats is onbegrijpelijk. Het lijkt er op of de steller van het middel de afzonderlijke vragen van de artikelen 348 en 350 Sv onvoldoende uit elkaar houdt.

10. Het arrest van het Hof houdt, voor zover voor de bespreking van met name dit tweede middel van belang, het volgende in:

" 8. Geldigheid van de dagvaarding

8.1. Tijd en plaats

De raadsman heeft bij pleidooi aangevoerd (nr. 36) dat de tenlastegelegde periode zo ruim in tijd en plaats is en er zo veel verschillende scenario's zijn - het hof begrijpt: voor de wijze waarop De Telegraaf in het bezit is gekomen van de documenten -, dat onduidelijk is waar het concrete verwijt op ziet.

Voor zover de raadsman daaraan de conclusie heeft willen verbinden dat de dagvaarding daarom nietig dient te worden verklaard overweegt het hof als volgt.

De omstandigheid dat in de tenlastelegging sprake is van verschillende pleegplaatsen en een ruime tijdsperiode staat op zichzelf niet in de weg aan de begrijpelijkheid van de tenlastelegging. Het hof acht de tenlastelegging, mede gelet op de omschrijving van het verweten gedrag, zulks beschouwd in combinatie met de inhoud van het dossier, voldoende duidelijk en begrijpelijk. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting hebben de verdachte en zijn raadsman er bovendien blijk van gegeven zeer goed begrepen te hebben wat het concrete verwijt aan de verdachte behelst.

Het hof verwerpt het verweer. "

11. Het derde middel klaagt eveneens in het bijzonder over schending van artikel 261 lid 1 Sv Pro, "doordien het hof de tenlastelegging geldig heeft bevonden en het verweer van [verdachte], dat er niet overeenkomstig de wet sprake is van een opgave van een feit, alsmede strijd met artikel 350 jo Pro 359 lid 2 Sv, nu er gecensureerde stukken onderdeel uitmaken van de tenlastelegging, die de tenlastelegging op relevante onderdelen (deels) onleesbaar maken, in het bijzonder waar het gaat het om het bestanddeel staatsgeheim (volgens de wettekst in artikel 98: inlichtingen Pro waarvan de geheimhouding door het belang van de staat wordt geboden), terwijl het Hof tot de bewezenverklaring (pg 29) van de bestanddelen 'inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat werd geboden' is gekomen."

12. Het arrest van het Hof houdt, voor zover voor de bespreking van met name dit derde middel van belang, het volgende in:

"8.2. Gecensureerde stukken

Voorts heeft de raadsman aangevoerd (pleidooi, nr. 37) dat de dagvaarding nietig is omdat, zakelijk weergegeven, gecensureerde stukken deel uitmaken van de tenlastelegging terwijl de raadsman daarvan (het hof begrijpt: van de ongecensureerde stukken die aan die gecensureerde stukken ten grondslag hebben gelegen) geen kennis heeft mogen nemen en de gecensureerde onderdelen juist het bestanddeel staatsgeheim zouden bewijzen.

Nog daargelaten de vraag of dit verweer wel in verband zou kunnen worden gebracht met de nietigheid van de dagvaarding en niet veeleer met de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op grond van de beginselen van een goede procesorde dan wel op de bewijsvraag, constateert het hof dat de verdachte in het verloop van de zaak (zie § 6.9.) kennis heeft genomen van (de inhoud) van niet tot de processtukken behorende ongeschoonde stukken en zich daarover met zijn raadsman heeft kunnen beraden. Van de geschoonde stukken en de aan de tenlastelegging gehechte (geschoonde) bijlagen hebben de verdachte en de raadsman beiden kennis kunnen nemen.

Het hof verwerpt dan ook dit verweer."

13. Dan nu de bespreking van de middelen. Dat een tenlastelegging, zoals in het eerste middel betoogd, nietig is omdat daaraan door de rechter een te ruime uitleg wordt gegeven kan ik niet volgen. Het betreft hier overigens de uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende woorden "(een) inlichting(en) waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of zijn bondgenoten wordt geboden en/of (een) voorwerp(en) waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend en/of zodanige gegevens, te weten (kopieën van) ((een) de(e)l(en) van) (een) (werk)dossier(s) en /of één of meer document(en) van de Binnenlandse Veiligheidsdienst (betrekking hebbend op operationele onderzoeken van de Binnenlandse Veiligheidsdienst)." Discussiepunt is of de tenlastelegging doelt op slechts een beperkt aantal (te weten de vijf aan de dagvaarding gehechte, vervat in de bijlagen 3 t/m 11) documenten (enge uitleg) of op alle documenten in de zogenaamde kluisordners (ruime uitleg). Die zogenaamde kluisordners vormen (een belangrijk onderdeel van) de processtukken. Het zijn stukken afkomstig van de Telegraaf, genummerd 1 t/m 32. De enge uitleg is voor de Advocaat-Generaal bij het Hof en de raadsman kennelijk pleitbaar gelet op de slotwoorden van de tenlastelegging: "(voor ((een) (de(e)l(en) van) (een) (werk)dossier(s) en/of documenten zie de aan deze tenlastelegging gehechte bijlagen 3 tot en met 11)."

14. Of er nu voor een enge of ruime uitleg wordt gekozen, doet voor de geldigheid van de tenlastelegging niet ter zake. De beschuldigingsfunctie van de dagvaarding wordt in beide gevallen volledig gerespecteerd. Verdachte weet waartegen hij zich heeft te verdedigen, juist ook omdat het Hof de ruime uitleg al op de eerste (regie) zitting als voorlopig oordeel heeft gegeven. Daaraan doet niet af dat bij de ruime uitleg de reikwijdte van de tenlastelegging aanzienlijk breder is dan bij de enge.

Iets anders is of de ruime uitleg begrijpelijk is. Middel 1 en de toelichting daarop bevatten daarover geen klacht. Omdat de feitenrechter aanzienlijke ruimte wordt gelaten bij de uitleg van de tenlastelegging, meen ik overigens ook dat de ruime uitleg die het Hof kiest niet onbegrijpelijk is. In wezen gaat het hier om de vraag of de woorden "(voor ((een) (de(e)l(en) van) (een) (werk)dossier(s) en/of documenten zie de aan deze tenlastelegging gehechte bijlagen 3 tot en met 11)" als volledig beperkend en bepalend moeten worden gelezen dan wel meer als een illustratie. Het Hof kiest beargumenteerd voor dat laatste en dat is niet onbegrijpelijk.

15. Het eerste middel klaagt voorts dat de grondslag van de tenlastelegging is verlaten en in de toelichting op het middel valt te lezen: "Het hof had recht moeten doen op basis van de 'vijf' documenten. Nu dat niet is gebeurd kon het tenlastegelegde strafbare feit niet worden gekwalificeerd en had ontslag van rechtsvervolging moeten volgen." Waarom kwalificatie bij de ruime uitleg niet mogelijk zou zijn, begrijp ik zonder nadere toelichting niet en ik volsta met deze opmerking. Van grondslagverlating is geen sprake indien de ruime uitleg, zoals ik reeds betoogde, als niet onbegrijpelijk wordt aangemerkt.

16. Zoals al opgemerkt klaagt het tweede middel over de geldigheid van de dagvaarding voor wat betreft feit, tijd en plaats, terwijl de bewezenverklaring van feit, tijd en plaats onbegrijpelijk zijn. Het verweer strekkende tot nietigverklaring van de dagvaarding in verband met tijd en plaats wordt door het Hof als volgt samengevat: "De raadsman heeft bij pleidooi aangevoerd (nr. 36) dat de tenlastegelegde periode zo ruim in tijd en plaats is en er zo veel verschillende scenario's zijn - het hof begrijpt: voor de wijze waarop De Telegraaf in het bezit is gekomen van de documenten -, dat onduidelijk is waar het concrete verwijt op ziet. " Noch op de samenvatting door het Hof noch op de verwerping als hierboven weergegeven lees ik in de toelichting op het tweede middel enige op- of aanmerking.

17. De toelichting op het middel bouwt voort op deze verstrengeling van geldigheid van de dagvaarding en motivering van de bewezenverklaring. In het bijzonder wordt in die toelichting namelijk opgemerkt dat "volstrekt onbegrijpelijk (is) hoe het Hof heeft kunnen komen tot een bewezenverklaring van het 'onder zich nemen' in Leidschendam in een periode die aanvangt in januari 2006." En voorts: "Evenmin wordt met de bewijsmiddelen gemotiveerd waar de aanvangsdatum 1 januari 2006 op is gebaseerd." De conclusie van de steller van het middel is dat de dagvaarding moet worden nietig verklaard. Ik meen te kunnen volstaan met: 1. De klachten over de bewezenverklaring raken de geldigheid van de dagvaarding niet en daarover wordt in het middel geklaagd; 2.Bewezenverklaard is door het Hof " in de periode van 1 januari 1996 tot en met 4 mei 2006" zodat van een aanvangsdatum op 1 januari 2006 in het geheel geen sprake is. Wat het Hof verder heeft overwogen onder punt 8.1 van het arrest komt mij niet onbegrijpelijk voor.

18. Het derde middel is een herhaling van een feitelijke aanleg gevoerd verweer en niet een betwisting van de overwegingen van het Hof op dit verweer. Het middel houdt niet in waarom de overweging van het Hof onjuist is. De tenlastelegging zelf (zie onder 6 hierboven) bevat geen passages die onleesbaar zijn, omdat ze weggelakt (gewit/gezwart) zijn vanwege hun (staats)geheime karakter. In zoverre mist zowel het verweer als het middel (feitelijke) grondslag. Zie ook p. 2 van het arrest waarin het Hof de tenlastelegging weergeeft. Daar zijn uiteraard de bijlagen (3 t/m 11) niet opgenomen. Ze vormen zelf geen onderdeel van de tenlastelegging. Het is dan ook wel begrijpelijk dat het Hof in het midden laat of het verweer de geldigheid van de dagvaarding raakt. Het middel pikt dit signaal echter niet op. Het blijft tamboereren op de geldigheid van de dagvaarding.

19. In de toelichting op het derde middel wordt betoogd dat de interne openbaarheid in het gedrang is gekomen in verband met de (onmogelijkheid) van kennisname van (onderdelen van) stukken. Weliswaar heeft dit niets van doen met de (derde) klacht over de geldigheid van de dagvaarding, maar ik besteed er enige aandacht aan, omdat elke schijn dat hier sprake is geweest van een berechting op het geheime stukken moet worden vermeden. Voor zover in de toelichting op het middel gedoeld wordt op de positie van verdachte bij de kennisname van de stukken begrijp ik het middel niet. Als processtukken bevonden zich in het dossier onder meer stukken betreffende een AIVD onderzoek. Voor deze tot de processtukken behorende AIVD stukken gold dat ze geschoond waren dat wil zeggen dat ze ontdaan waren van passages met -kort gezegd- een staatsgeheim karakter. Het Hof wijst er op dat verdachte kennis heeft kunnen nemen van de niet tot de processtukken behorende ongeschoonde stukken. Verdachte heeft dus (alle) gelegenheid gehad om te zien welke passages geschoond waren. Deze gang van zaken wordt in het middel niet betwist. Daarmee lijkt mij in ieder geval de klacht dat vervolgd is op basis van geheime stukken voor zover het de verdachte betreft zonder grond. Hij heeft meer kunnen lezen dan de rechterlijke instanties.

20. Ik wijs er met nadruk op dat van berechting op geheime stukken geen sprake is geweest. Het Hof heeft niet kennisgenomen van de ongeschoonde stukken nu deze niet tot de processtukken behoorden. Uit de lucht gegrepen is daarmee de volgende zin in de toelichting op het middel: "De zittingsrechter mag niet procespartijen uitsluiten van een deel van het onderzoek op de zitting (vgl. HR 6 november 2001, NJ 2002, 186 en HR 20 december 2002, NJ 2004, 4)." Verdachte noch raadsman zijn uitgesloten van een deel van het onderzoek op de zitting.

21. In de toelichting op het derde middel wordt nog opgemerkt dat de raadsman van verdachte niet dezelfde rechten heeft verkregen als de verdachte. Immers de raadsman mocht niet zelf de ongeschoonde stukken inzien, maar hij was in de gelegenheid om aanwezig te zijn bij de inzage door verdachte en hij mocht daarbij met verdachte overleg voeren. Dat er een verschil werd gemaakt tussen verdachte en raadsman is juist. Wat dit met de geldigheid van de dagvaarding van doen heeft, is in ieder geval zonder nadere toelichting onduidelijk. Ik zie geen aanleiding er in het kader van het derde middel verder op in te gaan omdat de raadsman via de verdachte kennis heeft kunnen krijgen van de ongeschoonde stukken.

22. De middelen 1 tot en met 3 falen.

23. Het vierde middel klaagt "in het bijzonder [over] schending van artikelen 5 en 6 EVRM, doordien het hof heeft geoordeeld, in punt 9.1.11, dat er geen sprake is geweest van een procedure waarbij door beperkingen van de openheid (dan wel anderszins) afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces."

24. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang houdt het arrest van het Hof het volgende in:

"9.1. Het recht op een eerlijk proces

9.1.1. De raadsman heeft bij pleidooi betoogd (nrs. 6 e.v.) dat de verdachte geen eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, heeft gekregen en dat het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk in zijn vervolging moet worden verklaard. De raadsman heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat het proces op geheime stukken en op informatie van een geheime organisatie, de AIVD, berust. De verdediging heeft die stukken en die informatie onvoldoende kunnen toetsen en betwisten, mede omdat de verdachte en een aantal getuigen aan hun geheimhoudingsverplichtingen waren gebonden. Zo heeft in hoger beroep het openbaar ministerie de verdachte via zijn raadsman nog gemaand zich te onthouden van schending van (veronderstelde) staatsgeheimen, op straffe van vervolging.

Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.

9.1.2. Het hof is met de verdediging van oordeel dat in een strafzaak als de onderhavige het staatsgeheime karakter van de inhoud van de documenten waarop de vervolging betrekking heeft beperkingen meebrengt voor de openheid waarin de zaak kan worden behandeld, evenals (in beginsel) voor mededelingen die de verdachte en getuigen uit de sfeer van de AIVD kunnen doen. Die beperkingen hangen samen met de noodzaak dat datgene wat met het oog op de taakvervulling van de AIVD (staats)geheim moet blijven in beginsel niet aan de openbaarheid wordt prijs gegeven, onder omstandigheden óók niet op een terechtzitting die met gesloten deuren plaatsvindt.

Het enkele feit dat aan de bedoelde openheid beperkingen zijn gesteld brengt naar het oordeel van het hof echter nog niet mee dat de verdachte het recht op een eerlijk proces wordt onthouden; een dergelijk absoluut standpunt zou meebrengen dat in een zaak als de onderhavige strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde niet mogelijk zou zijn. Wel zal aan de hand van de beperkingen die zijn opgetreden en de compensatie die daarom werd geboden moeten worden bezien of die beperkingen - de procedure in haar geheel bezien - van zodanige aard zijn geweest dat zij het recht van de verdachte op een eerlijk proces op onaanvaardbare wijze hebben verkort.

9.1.3. Het hof heeft ter terechtzitting van 20 mei 2009 naar aanleiding van een door de raadsman geuite klacht dat voor de verdachte strafvervolging zou dreigen indien hij zijn geheimhoudingsplicht niet zou respecteren, in algemene zin het navolgende overwogen:

"Het hof onderkent dat in de onderhavige zaak een scherpe belangentegenstelling optreedt tussen enerzijds de belangen van staatsveiligheid en anderzijds die van waarheidsvinding en verdediging in strafzaken - in deze zaak geconcretiseerd naar het recht van déze verdachte op een eerlijk proces. Ook in de visie van het EHRM is dat recht, neergelegd in artikel 6 EVRM Pro, niet onverkort geldend te maken in gevallen waarin de staatsveiligheid in het geding is. Ook buiten deze specifieke situatie zullen geheimhoudingsverplichtingen en een daarmee samenhangend verschoningsrecht op gespannen voet kunnen staan met andere, rechtens te respecteren belangen van bijvoorbeeld waarheidsvinding. Er zijn verschillende beslissingen van de Hoge Raad waarin de noodzakelijke belangenafweging een prominente rol speelt. Het hof wijst bijv. op HR 17-5-05 AS4610, waarin de Hoge Raad aan noodtoestand refereert:

...Het oordeel van het Hof dat het niet had te oordelen of Gedeputeerde Staten in de onderhavige zaak terecht geheimhouding hadden opgelegd omtrent de stukken die de verdachte openbaar heeft gemaakt, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5.2. Opmerking verdient nog het volgende. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat de verdachte in een geval als het onderhavige zich kan beroepen op het bestaan van strafuitsluitingsgronden, zoals die van de noodtoestand. Dat heeft hij blijkens het bestreden arrest ook gedaan. In dat verband kan aan de orde komen en door de strafrechter worden beoordeeld of en in hoeverre de niet naleving van de geheimhoudingsplicht in het concrete geval kan worden gerechtvaardigd op grond van de door de verdachte gediende belangen.

Het staat echter wel vast dat het in eerste instantie aan het openbaar ministerie is om te beslissen of een doorbreking van de geheimhoudingsverplichting in een concreet geval kan worden gerechtvaardigd door de in het geding zijnde 'tegenbelangen' en - zo neen - of sprake is van een zodanige schending van die verplichting dat strafvervolging dient plaats te vinden. En dan is het vervolgens aan de rechter om zich een oordeel over de gegrondheid van die vervolging te vormen, waarbij onder andere een beoordeling zal moeten plaatsvinden van de proportionaliteit en subsidiariteit van het handelen, zoals dat bij elke rechtvaardigingsgrond moet gebeuren. In het kader van de thans voorliggende vraag kan daar voor de - op dit moment - de procedure bewakende zittingsrechter geen rol zijn. Híj is niet degene die (in die rol) bepaalt of bepaalde mededelingen mogen worden gedaan omdat de doorbreking van de geheimhoudingsplicht en het strafbare feit van artikel 98 Sr Pro hun rechtvaardiging in hogere belangen vinden. Wel zal hij aan het einde van de procedure moeten beoordelen of de verdachte ondanks de ervaren beperkingen een eerlijk proces heeft gehad."

9.1.4. Bij die beoordeling spelen de navolgende, deels ook door de raadsman naar voren gebrachte, kwesties:

a) de toetsing van het de verdachte belastende materiaal;

b) de beperking van het ondervragingsrecht van getuigen;

c) de beperking van de verklaringsvrijheid van de verdachte en

d) de mogelijkheid om ontlastende gegevens 'op tafel' te krijgen.

9.1.5. ad a) Met betrekking tot de toetsing van het de verdachte belastende materiaal gaat het enerzijds om de waardering van de "Telegraaf-documenten" (de kluisordners), anderzijds om de relatie die tussen die documenten en de verdachte zou kunnen worden gelegd. Over beide aspecten zijn na de aangifte door de AIVD verschillende getuigen van de kant van de AIVD gehoord, een tweetal 'sleutelgetuigen' (AIVD 1 en AIVD 4, die de verdachte ook kende) is zelfs driemaal in tegenwoordigheid van de verdediging bevraagd kunnen worden. Ook heeft de AIVD uitgebreide nadere en onderbouwde informatie verstrekt omtrent de aard van de gelekte documenten (de kluisordners), deels geverifieerd door de Landelijk Officier van Justitie voor terrorismezaken. De verdachte zelf heeft ter terechtzitting in hoger beroep overigens de beoordeling bevestigd van de Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) van de gelekte documenten en het BVD-onderzoek waar deze uit afkomstig waren.(3)

9.1.6. Met betrekking tot de in de onderhavige zaak figurerende ongeschoonde stukken overweegt het hof nog het navolgende. Deze stukken maken geen deel uit van het procesdossier (zie § 6.11.). Verzoeken van de raadsman om daartoe toch te geraken zijn door de rechtbank - uiteindelijk - en het hof niet gehonoreerd, met een beroep op de - door de AIVD gestelde - (staatsgeheime) aard van die stukken. Ter compensatie daarvan is de verdachte in eerste aanleg in de gelegenheid gesteld die stukken in te zien en zich daaromtrent met zijn raadsman te beraden. De geschoonde stukken (de kluisordners) hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voor de verdachte en zijn raadsman ter inzage gelegen.

9.1.7. Aldus heeft de verdediging ook inzicht kunnen krijgen in de - veronderstelde - samenhang tussen de geschoonde en ongeschoonde stukken. Bovendien heeft de verdediging naar het oordeel van het hof voldoende zicht kunnen hebben op aard en inhoud van die stukken, hetgeen ook genoegzaam blijkt uit hetgeen de verdachte daar ook zelf, ter terechtzitting in hoger beroep over heeft verklaard. Daar komt nog bij dat de verdachte, gezien de inhoud van zijn vroegere functie bij de toenmalige BVD, reeds kennis droeg van (tenminste een aanzienlijk deel van) de betreffende stukken, naar aard, onderwerp en inhoud. Het hof acht aldus de verdediging op dit punt voldoende gecompenseerd.

Naar het oordeel van het hof is het op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat de verdachte op dit punt tekort is gedaan aan zijn verdedigingsrechten.

9.1.8. ad b) Datzelfde geldt in vergaande mate voor het beroep dat getuigen van de kant van de AIVD op hun geheimhoudingsplicht hebben gedaan. Niet-beantwoorde vragen kunnen de verdachte niet belasten; voor zover een enkele getuige een antwoord schuldig bleef dat ontlastend voor de verdachte zou hebben kunnen zijn, gaat het vooral om kwesties die de rigiditeit van de geheimhouding binnen de BVD (dan wel het gebrek daaraan) en de interne verspreiding van staatsgeheime documenten betreffen in de tijd dat de verdachte daar werkzaam was. Daarover zijn echter - naast de verdachte - ook door anderen, ontlastende verklaringen afgelegd. Laatstbedoelde verklaringen hebben ertoe geleid dat het hof aan bepaalde, op zichzelf belastende gegevens slechts betrekkelijke waarde zal hechten. Dit heeft tot gevolg dat het zwijgen van de bedoelde getuigen hem in concreto géén verdedigingsschade oplevert.

9.1.9. ad c) Ten aanzien van de verdachte zelf is op twee momenten sprake geweest van een mogelijke beperking van het naar voren brengen van al hetgeen voor zijn verdediging noodzakelijk was. Het hof doelt hierbij op een notitie die de verdachte in eerste aanleg uiteindelijk aan de rechtbank heeft overgelegd (waarover in hoger beroep wederom discussie ontstond) en op mededelingen omtrent een bepaalde getuige, die in eerste aanleg uiteindelijk niet door de verdachte werden gedaan. Nu die mededelingen alsnog in hoger beroep zijn gedaan, is de verdachte (uiteindelijk) op geen van beide punten in zijn verdediging beperkt.

Overigens heeft de raadsman op geen enkele wijze concreet aangegeven in welk opzicht de verdachte anderszins door de bedoelde beperkingen in zijn verdediging zou zijn geschaad; dát van zodanige schade wellicht sprake zou kunnen zijn is het hof op geen enkele wijze anderszins gebleken. Het hof onderkent overigens dat in abstracto een verdachte die zijn verdedigingsrechten geldend maakt door zijn geheimhoudingsplicht niet te eerbiedigen zich in een oncomfortabele positie bevindt omdat hij er maar op moet vertrouwen dat zijn beroep op de noodzaak zulks te doen door openbaar ministerie of rechter zal worden gehonoreerd. Het hof vermag evenwel niet in te zien dat de equality of arms dan wel het nemo tenetur-beginsel hierbij in het geding zouden zijn.

9.1.10. ad d) Met betrekking tot de (on)mogelijkheid ontlastende gegevens 'boven tafel' te krijgen stelt het hof vast dat vooral in eerste aanleg uitgebreid onderzoek is gedaan naar 'alternatieve scenario's' voor het lekken van de "Telegraaf-documenten"; ook in hoger beroep is nog een verder scenario (dat van 'Kleintje Muurkrant') onderzocht. Dat het hof verdere verzoeken niet heeft gehonoreerd vond zijn grondslag in de omstandigheid dat deze verzoeken onvoldoende waren geadstrueerd en/of onderbouwd.

Dat de verdediging bij de onderzoeken die werden uitgevoerd op relevante wijze in haar toetsing is beperkt door geheimhoudingsverplichtingen, is het hof op geen enkele wijze gebleken. Ook anderszins is enige beperking van de mogelijkheid om op zoek te gaan naar ontlastende gegevens niet aannemelijk geworden.

Ook in de hierna te bespreken kwestie van de 'ontbrekende processtukken' (§ 9.2.) zie het hof geen aanleiding een zodanige beperking te vermoeden.

9.1.11. Het hof is daarom van oordeel dat geen sprake is geweest van een procedure waarbij door de beperkingen van de openheid (dan wel anderszins) afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging (dan wel enige andere sanctie) bestaat derhalve geen grond."

25. Het vierde middel betwist de onder 9.1.11 opgenomen slotsom van het Hof zonder dat het middel zelf overigens rept over de ontvankelijkheidsbeslissing, maar dat wordt aan het einde van toelichting op het middel goed gemaakt: het Hof had de officier van justitie niet-ontvankelijk moeten verklaren. De toelichting bestaat in hoofdzaak uit een herhaling van hetgeen ter zitting in hoger beroep is aangevoerd zonder dat wordt aangegeven in welk opzicht de redenering van het Hof niet deugt. Ik geef de in de toelichting naar voren gebrachte punten eerst kort samengevat, in eigen volgorde en voor zover ik ze meen te begrijpen weer:

I. verdachte kan niet vrij spreken en/of heeft een zwijgplicht tijdens de verdediging (in verband met zijn beroepsgeheim voor zover het staatsgeheime stukken betreft);

II. verdachte werd door officier van justitie en Advocaat-Generaal bij het Hof bedreigd met vervolging bij verdere betwisting van hetgeen tegen hem bij wijze van beschuldiging werd ingebracht;

III. geen equality of arms omdat alleen het OM kon dreigen met vervolging;

IV. verdachte kan zich niet vrij sprekend verdedigen en daarom werkt hij mee aan zijn eigen veroordeling (schending nemo tenetur-regel) kennelijk zowel in de onderhavige als ook in een volgende zaak (wegens schending beroepsgeheim);

V. verdachte kreeg geen mogelijkheid tot het doen van onderzoek naar 11 ontbrekende documenten welk onderzoek nog belangrijker werd toen tijdens de behandeling in hoger beroep bleek van honderden staatsgeheime stukken waarvan het bestaan pas bleek bij de verhoren van twee AIVD ambtenaren (aangeduid als AIVD 1 en AIVD 4);

VI. het Hof heeft verdachte niet gecompenseerd voor de door de noodzakelijke geheimhouding gepleegde inperking van op zijn recht op toetsing van het belastende materiaal (a), de beperking van ondervragingrecht van getuigen (b) en de mogelijkheid om ontlastende gegevens op tafel te krijgen (d).

26. Hiermee stelt het middel derhalve aan de orde: de ingeperkte verklaringsvrijheid van verdachte en de gevolgen daarvan (I t/m IV); de onmogelijkheid om onderzoek te doen (V) en de niet verstrekte compensatie (VI). Dat er spanning is tussen enerzijds het belang om in het kader van de verdediging gegevens openbaar te maken en anderzijds de geheimhoudingsplicht heeft het Hof onderkend. In overweging 9.1.2. erkent het Hof de beperkingen van de procedure en rijst de vraag of die beperkingen mede gelet op (eventueel) geboden compensatie van zodanige aard zijn dat het recht op een eerlijk proces op onaanvaardbare wijze wordt verkort. Ik lees in het middel noch in de toelichting op het middel een andere betwisting van dit uitgangspunt dan een louter kale ontkenning. Kennelijk is er in de ogen van de steller van het middel geen enkele ruimte voor beperkingen, compensatie van die beperkingen en een uiteindelijke afweging. Waarom dat niet het geval zou zijn wordt niet beargumenteerd. Ik meen dat een zekere weging van belangen is toegelaten. Kort na het hier betwiste arrest van het Hof wees de Hoge Raad eveneens arrest in een zaak tegen een medewerker van de AIVD.(4) De Hoge Raad overwoog:

"5.5. De wet kent geen uitzondering op de in art. 85 WIV Pro 2002 voorziene geheimhoudingsplicht in het geval de desbetreffende ambtenaar verdachte is. Ook dan is de ambtenaar dus aan die geheimhoudingsplicht gebonden en zal hij gegevens in strijd met die plicht niet mogen prijsgeven.

Indien evenwel de rechter ter terechtzitting, al dan niet naar aanleiding van een verzoek of verweer van de verdediging, van oordeel is dat het verdedigingsbelang vergt dat onder de geheimhoudingsplicht vallende gegevens door de verdachte worden geopenbaard, zal de rechter de hier conflicterende belangen dienen af te wegen. Richtsnoer daarbij is of ingeval die gegevens niet alsnog kunnen worden geopenbaard, nog sprake kan zijn van een fair proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.

Indien de rechter tot het oordeel komt dat kennisneming van de geheime gegevens vanuit een oogpunt van die verdragswaarborg noodzakelijk is en de handicap die de verdediging hierdoor ondervindt niet in voldoende mate wordt gecompenseerd door de gevolgde procedure, zal hij zich ervan dienen te vergewissen - bijvoorbeeld door daaromtrent de in aanmerking komende ambtenaar/ambtenaren van de AIVD te horen - of de geheimhoudingsplicht ten aanzien van die gegevens onverkort wordt gehandhaafd. Indien dat het geval is zal daaraan de gevolgtrekking moeten worden verbonden dat van een eerlijk proces geen sprake kan zijn en zal de officier van justitie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de vervolging."

27. Het middel knoopt nauwelijks bij dit toetsingskader aan. Wat betreft de verklaringsvrijheid van verdachte is hier geen sprake geweest van een concreet verzoek om op een of meer punten de geheimhoudingsplicht te mogen doorbreken. Een algemeen verzoek om vrijwaring van strafvervolging pas niet in dit kader. Bij deze stand van zaken komt het mij voor dat de afweging die het Hof hier gemaakt heeft tussen enerzijds de geheimhoudingsverplichting en anderzijds de verklaringsvrijheid als belangrijk element van het recht op een eerlijk proces past in het door de Hoge Raad geschetste kader.

28. Hoewel het mogelijk wat schimmig wordt, vraag ik mij af of gelet op de vrij transparante casus verdachte daadwerkelijk geremd is in zijn verklaringsvrijheid. In de stukken van het geding vind ik op twee nader te bespreken uitzonderingen na geen aanwijzingen en de raadsman noemt verder ook geen voorbeelden. Er zijn natuurlijk wel gevallen denkbaar. Ik zou mij kunnen voorstellen dat de verdachte erkent de stukken thuis onder zich te hebben gehad, maar dat daar een bijzondere reden voor was die hij in verband met zijn geheimhoudingsplicht niet kan onthullen. Of dat hij juist volhoudt de stukken niet onder zich te hebben gehad, maar aangeeft dat de getuigenverklaringen van de AIVD 'ers en andere getuigen onbetrouwbaar zijn en dat hij dat slechts kan aantonen wanneer hij zijn geheimhouding doorbreekt. Dat is allemaal niet aan de orde.

29. De uitzonderingen zijn genoemd in overweging 9.1.9. ad c) van het arrest van het Hof. Ze raken de verklaringsvrijheid gedeeltelijk, maar in ieder geval wel de mogelijkheden om zich te verdedigen. Het gaat om een notitie die de verdachte in eerste aanleg uiteindelijk aan de rechtbank heeft overgelegd (waarover in hoger beroep wederom discussie ontstond) en op mededelingen omtrent een bepaalde getuige, die in eerste aanleg uiteindelijk niet door de verdachte werden gedaan. Die mededelingen zijn in hoger beroep alsnog gedaan. Het is dus bepaald niet onbegrijpelijk dat het Hof oordeelt dat verdachte (uiteindelijk) op geen van beide punten in zijn verdediging is beperkt.

30. In het vierde middel wordt vervolgens de problematiek van de ontbrekende processtukken als gezegd (zie hierboven 25 onder V) gezet in de sleutel van een eerlijk proces. Daarvan zou geen sprake zijn omdat er geen antwoord is op de eenduidige vraag welke stukken behoren tot set 1, set 2, de kluisordners, de ontbrekende 11 documenten en er antwoord moet komen op de vraag op welk 'essentieel stuk' AIVD 1 respectievelijk AIVD 4 doelden (zie p. 7 midden van de schriftuur). Het middel staat daarmee uitdrukkelijk niet in de sleutel van een ontoereikende reactie op een verzoek om nader onderzoek naar de processtukken. In feitelijke instantie is de problematiek van de processtukken door de verdediging (pleidooi nrs. 88-92) gezet in de sleutel van een essentiële nietigheid wegens strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde omdat een aantal processtukken niet volledig ter kennis van de verdediging zijn gekomen gelet op het op 11 mei 2009 door AIVD 1 en AIVD 4 geconstateerde verschil tussen het aantal pagina's van de kluisordners (496) en het aantal pagina's deel uitmakende van de ordners met ongeschoonde stukken van de AIVD.

31. Het Hof heeft uitvoerige aandacht besteed aan de samenstelling van het dossier en de ontbrekende processtukken.

32. De samenstelling van het dossier komt aan de orde onder punt 6 van het arrest en het vierde middel richt zich niet tegen deze uiteenzetting. Ik geef ten behoeve van een goed begrip de overweging van het Hof met weglating van noten weer:

"De raadsman van de verdachte heeft in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, een aantal verweren gevoerd die voor een deel verband houden met de in deze zaak figurerende documenten. Alvorens op deze verweren in te gaan zet het hof hieronder in zijn algemeenheid uiteen om welke verschillende soorten van documenten het in deze zaak gaat en, waar ten deze toepasselijk, wat hun ontstaansgeschiedenis is.

6.1. Op 20 januari 2006 heeft het dagblad De Telegraaf aan de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD) gemeld in het bezit te zijn van documenten met staatsgeheime gegevens betreffende operationele werkzaamheden van de Binnenlandse Veiligheidsdienst (hierna: BVD), de voorganger van de AIVD. De Telegraaf heeft op genoemde datum een set (hof: set 1) van de door haar ontvangen documenten aan de AIVD verstrekt. Deze set is door de AIVD naar het NFI gestuurd.

6.2. Op 21 januari 2006 meldde De Telegraaf in een artikel van de hand van de journalisten Joost de Haas en Bart Mos onder de kop "AIVD-geheimen bij drugsmaffia" dat het in bezit was gekomen van staatsgeheime documenten. In dit artikel worden uit enkele van deze documenten passages aangehaald.

6.3. Op 22 januari 2006 heeft de AIVD aangifte gedaan van overtreding van artikel 98 e.v. van het Wetboek van Strafrecht (Sr) (schending van een staatsgeheim) tegen nog onbekende daders. In de aangifte wordt gemeld dat de van De Telegraaf ontvangen documenten gekopieerde werkdossiers van de BVD betreffen met gevoelige operationele gegevens over globaal de periode 1996 - 2000. Deze gegevens hebben betrekking op operationeel onderzoek van de BVD naar mogelijke integriteitsaantastingen in relatie tot het openbaar bestuur en de rechtspleging in Nederland.

6.4. Naar aanleiding van deze aangifte heeft de Rijksrecherche een opsporingsonderzoek ingesteld onder de codenaam Oslo.

6.5. Op 1 februari 2006 werd door een hoofdinspecteur van de Rijksrecherche uit handen van de raadsman van De Telegraaf overgenomen en inbeslaggenomen een verzegelde enveloppe met, naar verklaard werd, de documenten waarvan de uitlevering was bevolen. Deze enveloppe is diezelfde dag overgedragen aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft vervolgens op 31 maart 2006, na ongegrondverklaring van het klaagschrift van De Telegraaf, de (nog steeds verzegelde) enveloppe overgedragen aan de Rijksrecherche. De Rijksrecherche heeft deze op 5 april 2006 aan het NFI doen toekomen. Dat maakte een kopie en stuurde die in opdracht van de officier van justitie naar de AIVD.

6.6. In een ambtsbericht d.d. 4 mei 2006, kenmerk 2581282/01, heeft de AIVD gemeld dat het verzegelde pakket 37 documenten minder bevatte dan de set die zij op 20 januari 2006 van De Telegraaf had ontvangen. Volgens de Telegraaf journalist De Mos had men zich bij de laatstbedoelde terugzending tot de staatsgeheimen beperkt. Op 5 mei 2006 zijn door De Telegraaf aanvullende documenten overhandigd, ditmaal aan de Rijksrecherche, die de ontvangen documenten heeft overgedragen aan de AIVD. Volgens de AIVD misten er toen, blijkens een vervolgaangifte d.d. 7 juni 2006, nog steeds elf documenten ten opzichte van de set die de AIVD op 20 januari 2006 van De Telegraaf had ontvangen. Het hof merkt deze (tweedelige) collectie aan als set 2. De ontbrekende elf documenten zijn niet meer ten tonele verschenen.

6.7. Op 21 augustus 2006 heeft de rechtbank in de zaak tegen de verdachte onder meer beslist dat de door De Telegraaf aan de AIVD ter beschikking gestelde documenten (set 1) aan het dossier dienden te worden toegevoegd.

6.8. Het plaatsvervangend hoofd van de AIVD heeft bij brief d.d. 4 oktober 2006 aan de rechter-commissaris uiteengezet waarom naar zijn oordeel redenen van staatsveiligheid zich verzetten tegen integrale openbaarmaking van de stukken waarvan de rechtbank had beslist (zie hierboven onder § 6.7.) dat deze dienden te worden toegevoegd aan het strafdossier. Deze brief werd vergezeld van een 'geschoonde' versie - dat wil zeggen ontdaan van volgens de AIVD staatsgeheime informatie - van de bedoelde documenten. Deze set documenten, verdeeld over twee ordners, kent de categorisering 'Tele 1' tot en met 'Tele 32'. Het hof merkt deze set aan als de 'kluisordners'. Onduidelijk is of de AIVD bij het witten set 1 of set 2 als uitgangspunt heeft genomen en of set 1 dan wel set 2 de originelen bevatten van de door de Telegraaf ontvangen stukken. De rechtbank heeft deze kluisordners aangemerkt als processtukken.

6.9. De verdachte heeft op 11 oktober 2006 in het kabinet van de rechter-commissaris kunnen kennisnemen van een set niet-geschoonde documenten, hem ter inzage gegeven door twee medewerkers van de AIVD, met name om te controleren of deze stukken identiek waren aan de geschoonde stukken. De voorwaarden waaronder deze inzage geschiedde luidden onder andere:

-uitsluitend verdachte mocht de ongeschoonde stukken bekijken;

-zulks in het bijzijn van zijn raadsman, die zelf de stukken niet mocht inzien;

-verdachte mag aangeven aan zijn raadsman over welke stukken of bladzijden hij overleg wil voeren;

6.10. De verdachte heeft bij zijn verhoor bij de rechter-commissaris op diezelfde datum onder meer verklaard dat de door hem ingeziene ongeschoonde stukken (op één bladzijde na) identiek zijn aan de geschoonde stukken. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 10 juni 2009 nader gepreciseerd dat hij met zijn raadsman bij die gelegenheid heeft vastgesteld dat de geschoonde en ongeschoonde stukken nagenoeg evenveel pagina's telden.

6.11. Ter zitting van 16 en 20 oktober 2006, heeft de rechtbank nader beslist dat de officier van justitie geen ongeschoonde staatsgeheime stukken aan het dossier behoefde toe te voegen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat aan de AIVD op grond van zijn wettelijke taak en verantwoordelijkheid de beslissing toekomt onder hem berustende documenten die mogelijk voor de strafzaken relevant zijn, al dan niet ter beschikking te stellen aan het openbaar ministerie ter voeging in het strafdossier. Nadien hebben zich naar het oordeel van het hof in deze zaak geen ontwikkelingen voorgedaan waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zich in de status van de ongeschoonde stukken (in hun hoedanigheid van: niet-processtukken) een verandering zou hebben voltrokken, temeer nu zij ook niet ter beschikking hebben gestaan van het openbaar ministerie en het hof.

6.12. Ter zitting van 8 januari 2007 heeft de officier van justitie meegedeeld de tenlastelegging toe te spitsen op de vijf geschoonde documenten die aan de tenlastelegging zijn gehecht."

33. In verband met de ontbrekende processtukken overweegt het Hof (met weglating van de noten) onder 9.2:

"9.2.1. De raadsman heeft bij pleidooi (onder nrs. 88-92) subsidiair betoogd dat, zakelijk weergegeven, sprake is van een essentiële nietigheid wegens strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde omdat een aantal processtukken niet volledig ter kennis van de verdediging is gekomen. Bij de verhoren van de getuigen AIVD 1 en 4 ( op 11 mei 2009) heeft zich immers een verschil gemanifesteerd tussen het aantal pagina's van de kluisordners (496) en het aantal pagina's deel uitmakende van de ordners met ongeschoonde stukken van de AIVD (714).

Het hof overweegt daarover als volgt.

9.2.2. Op 11 mei 2009 heeft de getuige AIVD 4 tijdens diens verhoor bij de rechter-commissaris de voor die gelegenheid door de AIVD ter beschikking gestelde set ongeschoonde pagina's geteld. Dat bleken er 714 te zijn. Deze maken geen onderdeel uit van het dossier en zijn derhalve geen processtukken (zie hierboven § 6.11.). Vervolgens heeft de raadsman de geschoonde pagina's geteld van de kluisordners. Dat waren er naar zijn zeggen 496, hetgeen nagenoeg overeenkomt met de eigen bevindingen van het hof: 495. Het betreft hier wèl processtukken (zie hierboven § 6.8.). De verdachte heeft voorts ter terechtzitting in hoger beroep op 10 juni 2009 verklaard dat hij tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 11 oktober 2006 twee sets van elk nagenoeg hetzelfde aantal pagina's waarnam en dat in zijn herinnering de omvang van de inhoud van de kluisordners op 11 oktober 2006 niet noemenswaardig afweek van die op 11 mei 2009.

9.2.3. Dit wettigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat de kluisordners op beide data (nagenoeg) hetzelfde aantal pagina's hebben bevat en dat de discrepantie waargenomen op 11 mei 2009 uitsluitend is te verklaren door een teveel aan door de AIVD aangeleverde ongeschoonde stukken. Die verklaring wordt ondersteund door de mededeling van de raadsman (bij pleidooi) dat op de bewuste dag de stukken in kwestie aanvankelijk niet aanwezig waren en inderhaast vanuit Zoetermeer zijn aangevoerd, alsook door de omstandigheid dat er op 11 mei 2009 sprake was van drie ordners ongeschoonde stukken en op 11 oktober 2006 van slechts twee.

9.2.4. Dat brengt het hof tot de conclusie dat, anders dan door de raadsman betoogd, niet aannemelijk is geworden dat een aantal processtukken niet volledig ter kennis van de verdediging is gekomen. Het hof verwerpt het verweer.

9.2.5. Het hof ziet aanleiding wederom en nu ambtshalve stil te staan bij de vraag of de omstandigheid dat de omvang van de van De Telegraaf afkomstige set documenten bij de AIVD (set 1, zie § 6.1.) kennelijk substantieel groter is dan die van de kluisordners, noopt tot het instellen van onderzoek naar de achtergrond van dat verschil. Het hof stelt in dit verband vast dat uit de verklaring van de journalist De Mos in samenhang met het schrijven van de AIVD d.d. 4 oktober 2006 waarmee de kluisordners aan de rechter-commissaris werden aangeboden, valt af te leiden dat zich bij de door De Telegraaf uitgeleverde stukken "een heleboel dubbele kopieën" van documenten bevonden die door de AIVD slechts in enkelvoud in de kluisordners zijn gevoegd. Bovendien moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de inhoud van bepaalde pagina's zodanig was dat deze pagina's compleet geschoond moesten worden (en dan ook niet aan de kluisordners werden toegevoegd; deze bevatten geen geheel blanco pagina's).

Het hof stelt bovendien vast dat er - mede gelet op de omschrijving die de CIVD heeft gegeven van de "Telegraaf-documenten" - geen enkele reden is om aan te nemen dat door de AIVD documenten zijn achtergehouden die een ander licht op de betekenis van de "Telegraaf-documenten" in hun relatie tot de verdachte zouden kunnen werpen. Bij die stand van zaken acht het hof onderzoek naar de achtergrond van de bedoelde discrepantie niet noodzakelijk."

34. In het kader van wat ik nu maar even heel algemeen de volledigheid van de stukken noem zijn er drie punten aan orde. Deze eerste twee punten zijn niet opgehelderd, maar voor het derde punt heeft het Hof een verklaring gegeven. Het betreft:

I. Volgens de AIVD misten er op 5 mei 2006 elf documenten ten opzichte van de set die de AIVD op 20 januari 2006 van de Telegraaf heeft ontvangen;

II. Als bijlage bij een brief van het hoofd van de AIVD van 4 oktober 2006 werden aangeleverd twee ordners gecategoriseerd 'Tele 1' tot en met 'Tele 32'. Deze twee ordners, ook aangeduid als kluisordners, zijn aangemerkt als processtukken. Deze stukken zijn tevoren geschoond door de AIVD. Onduidelijk is of de basis van deze stukken de verstrekking van stukken door de Telegraaf op 20 januari 2006 is (set 1) of op basis van de inbeslagneming op 1 februari 2006 (set 2).

III. Op 11 mei 2009 heeft AIVD 4 bij gelegenheid van zijn verhoor beschikt over de ten behoeve van dat verhoor door de AIVD ter beschikking gestelde stukken en de pagina's geteld. Dat bleken er 714 te zijn, terwijl de kluisordners bestonden uit 495 of 496 pagina's. Het Hof geeft voor dat verschil een verklaring en acht nader onderzoek niet nodig.

35. Het middel bestrijdt de begrijpelijkheid van het oordeel over het verschil tussen de 714 en 495/496 pagina's (zie onder 33 hierboven) niet en dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom het oordeel van het Hof dat nader onderzoek op dit punt niet noodzakelijk is onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Dit derde punt kan daarmee hier verder buiten beschouwing blijven. Dat geldt ook voor het tweede punt nu dit niet uitdrukkelijk ten grondslag aan het middel is gelegd. Resteert het eerste punt: het verschil van 11 documenten. Daarvoor is door het Hof niet uitdrukkelijk een verklaring gegeven. In de toelichting op het middel wordt niet aangegeven dat de verdediging in feitelijke aanleg aangedrongen heeft op opheldering hierover. Ik lees hetgeen in hoger beroep door de verdediging is betoogd ook niet als specifiek daarop gericht. Dat brengt mee dat er voor het Hof dus ook geen aanleiding bestond uitdrukkelijk te overwegen over dat verschil en de noodzaak van onderzoek naar het verschil.

36. Ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijk beslissing over het verschil en de noodzaak van nader onderzoek ligt in het arrest het oordeel van het Hof over dit punt wel besloten. Dat verschil is namelijk niet relevant nu verdachte zowel inzage heeft gehad in de ongeschoonde stukken en uiteraard ook in de kluisordners (de geschoonde stukken). Hijzelf heeft aangegeven (rov 9.2.2. onder 33 hierboven) dat er geen noemenswaardig verschil was. Zie ook de als bewijsmiddel onder 1 opgenomen verklaring van verdachte van 10 juni 2009 in de aanvulling met bewijsmiddelen. Welk redelijk belang is dan nog aan de orde? In de toelichting op het middel lees ik daarover niets.

37. Als onder 25 opgemerkt is tenslotte nog aan de orde: VI. het Hof heeft verdachte niet gecompenseerd voor de door de noodzakelijke geheimhouding gepleegde inperking van op zijn recht op toetsing van het belastende materiaal (a), de beperking van ondervragingrecht van getuigen (b) en de mogelijkheid om ontlastende gegevens op tafel te krijgen (d). Volgens de toelichting op het middel bestaat die compensatie uitsluitend uit het horen van twee sleutelfiguren, maar wordt miskend dat die sleutelfiguren slechts ondervraagd konden worden over de documenten Tele 17 en Tele 18. De toelichting richt zich hier met name tegen de overwegingen 9.1.8, 9.1.9 en 9.1.10 (zie onder 24 hierboven).

38. De steller van het middel meent dat (anders dan het Hof onder 9.1.8 overweegt) de AIVD getuigen niet enkel het antwoord schuldig bleven op punten die de rigiditeit van de geheimhouding en de verspreiding van documenten binnen de AIVD betroffen. Waarop de opvatting van de steller van het middel is gebaseerd blijft in het midden. De steller van het middel ziet er bovendien aan voorbij dat het volgens het Hof vooral gaat om kwesties die de rigiditeit van de geheimhouding en de interne verspreiding van staatsgeheime documenten betreffen. Die beperking ziet de steller van het middel over het hoofd. De overweging van het Hof is bovendien in belangrijke mate van feitelijke aard en overigens niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen ruimte.

39. Volgens het Hof zijn er dus beperkingen van het ondervragingsrecht geweest (onder meer) met betrekking tot de - in de termen van het Hof- interne verspreiding van staatsgeheime documenten. Als ik de toelichting op het middel (p. 8) goed begrijp, hebben deze beperkingen nu juist de verdediging (cruciale) schade berokkend omdat het op deze wijze voor de verdediging onmogelijk was vast te stellen hoe het mogelijk was dat bepaalde documenten de burelen van de AIVD hebben kunnen verlaten. Dat nu wordt volgens de steller van het middel miskend in overweging 9.1.9. Het Hof overweegt daar onder meer dat de raadsman op geen enkele wijze concreet heeft aangeven in welk opzicht de verdachte anderszins door de bedoelde beperkingen in zijn verdediging zou zijn geschaad. De toelichting op het middel stelt niet dat in feitelijke instantie wel is aangegeven in welk ander opzicht de verdachte in zijn verdediging is geschaad. Dat het Hof dus aan dit punt geen bijzondere aandacht besteedt, ligt dan ook voor de hand. Overigens lijkt het mij nadere toelichting van de kant van de steller van het middel behoeven waarom nu juist in dit geval cruciaal is hoe de geheime stukken de burelen van de BVD hebben verlaten. Dat verdachte na de dienst verlaten te hebben beschikte over de geheime stukken (in zijn woning) blijkt uit de in de aanvulling met bewijsmiddelen opgenomen getuigenverklaringen onder 19, 20, 21, 22 en 23. Zonder nadere toelichting zie ik niet in dat het cruciaal is om te weten hoe die stukken daar gekomen zijn.

40. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof ten onrechte aanneemt dat verdachte uitsluitend beperkt is in zijn mogelijkheden om ontlastend bewijs boven tafel te krijgen als het gaat om zijn zoektocht naar alternatieve scenario's (9.1.10). Omdat het Hof in de betreffende overweging het woord 'uitsluitend' niet gebruikt, mist het middel in zoverre feitelijke grondslag en behoeft het geen verdere bespreking.

41. Voor zover het middel betoogt dat er geen compensatie is geboden tegen beperkingen die voortvloeiden uit geheimhoudingsverplichtingen berust het middel op een onjuiste lezing van het arrest van het Hof. Er is compensatie geboden door verdachte in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van de ongeschoonde, niet tot de processtukken behorende stukken (zie onder meer 9.1.6). Voor zover gesteld wordt dat die compensatie ontoereikend is, ga ik daaraan voorbij nu enige nadere toelichting van die stelling ontbreekt.

42. Het vierde middel faalt.

43. Het vijfde middel bouwt in hoofdzaak voort op hetgeen in de toelichting op het vierde middel reeds aan de orde werd gesteld en hierboven is besproken inzake de volledigheid van de stukken. Het klaagt over schending van artikel 359, tweede lid, Sv "doordien het hof heeft geoordeeld, in punt 9.2.5, dat er geen reden is om aan te nemen dat er door de AIVD documenten zijn achtergehouden die een ander licht op de betekenis van de 'Telegraaf -documenten' in hun relatie tot de verdachte zouden kunnen werpen en geen nader onderzoek daarheen heeft uitgevoerd, welker motivering onbegrijpelijk is."

44. De toelichting op het middel beperkt zich tot het volgens de steller onverklaarde verschil tussen 714 (ongeschoonde) pagina's en 495/496 pagina's van het kluisdossier. Het Hof heeft in overweging 9.2.5 een verklaring gegeven die in de toelichting (opnieuw) feitelijk wordt betwist. Nu de begrijpelijkheid van de overweging van het Hof niet wordt betwist, maar slechts een andere feitelijke waardering wordt gegeven is verdere bespreking niet nodig. Het Hof gaat er vanuit dat er geen relevant verschil tussen geschoonde en ongeschoonde stukken voor wat betreft het aantal pagina's en dan is nader onderzoek in dat kader overbodig.

45. Het vijfde middel faalt.

46. Het zesde middel klaagt over schending van artikel 359, tweede lid, Sv "doordien het hof heeft geoordeeld, in punt 10.2, dat de strafrechter geen taak heeft voor toetsing van de rechtmatigheid van de het werk bij de veiligheidsdienst, welker motivering in het licht van het gevoerde verweer onbegrijpelijk is."

47. Het Hof heeft in het arrest als volgt overwogen:

"10.2 De ambtsberichten van de AIVD

De raadsman stelt (pleidooi nr. 44) dat de door de AIVD uitgebrachte ambtsberichten niet aan de verdachte mogen worden tegengeworpen, aangezien hun status niet op rechtmatigheid is getoetst.

Het hof verwerpt ook dit verweer. De raadsman miskent dat in het systeem van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 geen structurele taak voor de strafrechter bij de toetsing van de rechtmatigheid van de werkzaamheden van de veiligheidsdiensten is weggelegd, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 5 september 2006(5) heeft vastgesteld. Geenszins aannemelijk is dat zich te dezen een uitzondering voordoet die aanleiding moet geven de rechtmatigheid van - naar het hof aanneemt: - de verkrijging van de in de ambtsberichten vervatte informatie te onderzoeken."

48. De beslissing van de Hoge Raad waarnaar het Hof verwijst houdt in de door het Hof bedoelde overweging het volgende in:

"4.4.4. Uit het voorafgaande volgt dat de wetgever onder de WIV 1987 voor de toetsing van de werkzaamheden van de BVD voor de rechter geen structurele rol zag weggelegd. Dat neemt niet weg dat in een strafprocedure waarin van de BVD afkomstig materiaal voor het bewijs wordt gebruikt, moet zijn voldaan aan de eisen van een eerlijk proces en dat de rechter dat moet toetsen."

49. De toelichting op het middel houdt in dat ter zitting van het Hof verzocht is om toetsing van de bedoelde ambtsberichten door de Landelijk Officier van Justitie nu een dergelijke verklaring van toetsing in het dossier ontbreekt. Anders dan het Hof meent is dus niet verzocht om toetsing door het Hof, aldus de toelichting.

50. De aan het proces-verbaal van de zitting van het Hof gehechte pleitnotities houden onder nr. 44 het volgende in:

"De status van de AIVD-ambtsberichten is niet marginaal -voordat die gegevens ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking werden gesteld- door de Landelijk Officier van Justitie voor terrorisme bestrijding op rechtmatigheid getoetst. Hij heeft wel verklaard dat hij ambtsberichten op juistheid heeft getoetst, maar niet op rechtmatigheid. Ik verwees naar het Kort Geding tussen de Telegraaf en de Staat over het gebruik van door de AIVD verkregen informatie. De voorzieningenrechter stond gebruik van tegen journalisten verkregen materiaal niet toe. Ik heb bepleit dat dit evenzeer geldt voor het gebruik van die ambtsberichten maar dan in de zaak van mijn cliënt."

51. In de aanvulling met bewijsmiddelen is onder 4 een ambtsbericht van de AIVD van 11 januari 2007 opgenomen. Er moet gelet op overweging 10.2 van het Hof in cassatie van uit worden gegaan dat de voor de start van het onderzoek of voor het bewijs gebezigde ambtsberichten niet zijn getoetst door de Landelijk Officier van Justitie voor terrorismebestrijding.

52. Als ik het goed begrijp wordt niet geklaagd over het achterwege blijven van enige toetsing door het Hof, maar wordt er gelet op de toelichting geklaagd over het achterwege blijven van een reactie van het Hof op het verweer dat geen toetsing door de Landelijk Officier van Justitie heeft plaatsgevonden. Het komt mij voor dat wanneer het Hof oordeelt dat geen toetsing plaatsvindt op de rechtmatigheid van het ambtsbericht daarin besloten ligt dat het in de strafzaak niet van betekenis is of er een rechtmatigheidstoetsing door de Landelijk Officier van Justitie heeft plaatsgevonden. Daarmee is dus gereageerd op het verweer en die reactie komt mij niet onbegrijpelijk voor.

53. Het zesde middel faalt.

54. Het zevende middel klaagt over schending van artikel 359, tweede lid, Sv "doordien het hof in punt 11.4, bewezenverklaard heeft dat het in deze zaak documenten met een staatsgeheime inhoud betreft, welker motivering in het licht van de gevoerde verweren ontoereikend is." Ik neem de vrijheid om op te merken dat de toelichting op het middel geen schoolvoorbeeld van een consistente onderbouwing van een middel vormt.

55. De bewezenverklaring luidt als volgt:

" hij in de periode van 1 januari 1996 tot en met 4 mei 2006 te Leidschendam en/of te Den Haag opzettelijk voorwerpen waaraan inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat werd geboden, kunnen worden ontleend, te weten (kopieën van) (een) de(e)l(en) van (een) (werk)dossier(s) en/of één of meer document(en) van de Binnenlandse Veiligheidsdienst (betrekking hebbend op operationele onderzoeken van de Binnenlandse Veiligheidsdienst), zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich heeft genomen en gehouden, terwijl hij wist dat het zodanige voorwerpen betrof."

56. Het middel zelf stelt het bewijs van staatgeheime stukken aan de orde. Kennelijk wordt gedoeld op de vraag of bewezen kan worden dat het gaat om "voorwerpen waaraan inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat werd geboden, kunnen worden ontleend." Voor het bewijs daarvan zijn de bewijsmiddelen 2 (aangifte), 3 (verklaring [betrokkene 1] tegenover rijksrecherche), 4 (ambtsbericht AIVD) en 5 (proces-verbaal Landelijk Officier van Justitie voor terrorismebestrijding) van belang. Die bewijsmiddelen bevatten zonder meer redengevende feiten en omstandigheden voor het bewijs van de bestreden bestanddelen. Het middel keert zich niet tegen het gebruik van deze bewijsmiddelen.

57. Het middel richt zich blijkens de verwijzing daarnaar kennelijk (ook) tegen de overweging onder 11.4 in het arrest van het Hof. Deze overwegingen luiden (met weglating van de noten) als volgt:

11.4.1. Zoals hiervoor (§ 7.) besproken zijn enkele documenten aan de tenlastelegging gehecht. Van die documenten wordt de staatsgeheime inhoud niet in twijfel getrokken. Dat karakter blijkt bijvoorbeeld uit een onderbouwd ambtsbericht van de AIVD d.d. 11 januari 2007, met bijgevoegd proces-verbaal van verifiëring door de Landelijk Officier van Justitie Terrorismebestrijding, en wordt door de verdediging ook niet betwist.

11.4.2. Bij pleidooi in hoger beroep (nr. 52) lijkt de raadsman in twijfel te trekken of "de vijf documenten" van De Telegraaf deel uitmaken van de verzameling documenten die bij dat dagblad in beslag zijn genomen. Een dergelijke stelling neemt hij ook in ten aanzien van de gehele set (nr. 92).Voor zover de raadsman mocht doelen op de documenten die aan de tenlastelegging zijn gehecht, kan het Hof hem hierin niet volgen. Het hof weet bovendien niet op welk ambtsbericht van 17 december 2007 de raadsman doelt.

Het hof stelt vast dat de vijf bedoelde documenten in het bij de brief van de officier van justitie van 17 januari 2007 gevoegde ambtsbericht van de AIVD van 11 januari 2007 in algemene zin worden aangeduid, hetgeen wordt bevestigd door het proces-verbaal van verifiëring van de Landelijk Officier van Justitie. Op 22 januari 2007 vervolgens meldt de AIVD te hebben vastgesteld dat de documenten in ongecensureerde vorm deel uitmaken van de set documenten die namens De Telegraaf aan de rechter-commissaris is overhandigd. Daarna heeft de officier van justitie op 24 mei 2007 nog aan de rechtbank laten weten achter welk tabblad in de kluisordners die documenten zijn terug te vinden; de juistheid van die vindplaatsen heeft het hof zelf kunnen vaststellen. De verdachte zelf ten slotte heeft bij zijn verhoor door de rechter-commissaris de wezenlijke overeenstemming bevestigd van de kluisordners met de ongeschoonde documenten die zich bij de AIVD bevinden. Mede gelet op hetgeen hierna onder § 11.4.4 wordt besproken mist de twijfel van de raadsman over de herkomst van de inhoud van de kluisordners of een deel daarvan naar 's hofs oordeel feitelijke grondslag.

11.4.3. Naast deze bijlagen bij de tenlastelegging (die in totaal negen pagina's beslaan) gaat het bij de "Telegraaf-documenten"/kluisordners om vele honderden overige pagina's. Het hof is van oordeel dat van die overige pagina's kan worden vastgesteld dat deze, als gezamenlijkheid bezien, een staatsgeheim karakter dragen, dat wil zeggen dat daaraan inlichtingen kunnen worden ontleend waarvan (in de bewoordingen van artikel 98 Sr Pro) "geheimhouding door het belang van de staat ... wordt geboden", zonder dat van elke afzonderlijke pagina kan worden vastgesteld dat daarop zodanige inlichtingen voorkomen. De enkele omstandigheid dat de AIVD op een bepaalde pagina een of meer passages heeft geschoond kan immers bezwaarlijk als bewijs daarvan worden aangemerkt. Ten aanzien van de gezamenlijkheid van de "Telegraaf-documenten" overweegt het hof het navolgende.

11.4.4. In de aangifte van de AIVD van 22 januari 2006 wordt gezamenlijkheid van deze documenten omschreven als werkdossiers van de BVD die "gevoelige, operationele gegevens (betreffende) ... onderzoek van de BVD naar de mogelijke verwevenheid van de onderwereld en bovenwereld en naar mogelijke integriteitaantastingen in relatie tot het openbaar bestuur en de rechtspleging in Nederland" bevatten. Bij die gegevens gaat het onder meer om gespreksverslagen met menselijke bronnen en rapporten over de stand van zaken en de voortgang van het onderzoek, alsook over mogelijkheden om bijzondere bevoegdheden toe te passen. De CTIVD vermeldt in haar eerder genoemde Toezichtsrapport bovendien dat het BVD-onderzoek onder de naam Mikado van ongeveer 1996 tot 2000 werd uitgevoerd en zich onder meer richtte op de toetsing van "verhalen over corrupte ambtenaren die contacten zouden onderhouden met de gewelddadige groepering rondom de bij Justitie bekende Mink K.". Ook de Commissie constateert dat "de gelekte documenten zeer gevoelige informatie bevatten over menselijke bronnen, medewerkers en de werkwijze (modus operandi) van de veiligheidsdienst". En het is - naast het 'actuele kennisniveau' - juist dit type informatie dat in het belang van de staatsveiligheid geheim moet blijven. Het hof wijst in dit verband op de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002, alsook op de inleidende toelichting op het Voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst - bijzondere informatie. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep beaamd dat (kort samengevat) met het naar buiten komen van de documenten inlichtingen als hierboven aangeduid 'op straat' zijn komen te liggen en dat daardoor de staatsveiligheid is geschaad.

11.4.5. Het hof merkt nog op dat de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksaangelegenheden (BZK) in zijn brief aan de Tweede Kamer d.d. 20 december 2006 het standpunt heeft ingenomen dat uit de verzameling (op zichzelf gedateerde) gecompromitteerde documenten een beeld valt te destilleren dat naar het huidige (hof: 2006) kennisniveau en de huidige (hof: 2006) werkwijze van de AIVD zou kunnen worden vertaald. Mede daarop gelet houdt het hof het er overigens voor dat de documenten vijf jaar eerder wel degelijk inzicht boden in het toenmalige (hof: 2000/2001) kennisniveau.

Gelet op het bovenstaande laat het hof verdere beschouwingen achterwege omtrent het staatsgeheime karakter van de inlichtingen die in de gezamenlijkheid van de bedoelde documenten zijn vervat.

58. In de toelichting op het middel wordt onder verwijzing naar HR 7 juli 2009(6) betoogd dat het Hof had dienen te onderzoeken en motiveren waarom het hier om staatsgeheimen ging. Dat heeft het Hof gelet op overweging 11.4 nu juist ook gedaan. Bij gebreke van verwijzing in de toelichting op het middel naar een daarop betrekking hebbend verweer of uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in feitelijke aanleg ontgaat het mij wat er in dit opzicht nog meer van het Hof verwacht mocht worden. In het door de steller van het middel aangehaalde arrest van de Hoge Raad betrof het een reactie van het Hof op het verweer dat van staatsgeheimen geen sprake was. Bij de beantwoording van dat verweer wees het Hof toen op de toelichting van het standpunt dat er sprake was van een staatsgeheim en verificatie van dat standpunt door de Landelijk Officier van Justitie voor terrorismebestrijding. Anders dan het middel kennelijk voorstaat, betekent dat niet dat het Hof in het onderhavige geval eveneens identiek had dienen te motiveren. Voor zover betoogd is dat bepaalde stukken geen staatsgeheim bevatten is het Hof daarop uitvoerig ingegaan. Tegen de bijzondere overwegingen onder 9.4 worden in de toelichting op het middel geen andere bezwaren ingebracht dan het reeds hier vermelde alsmede wordt opnieuw en uitvoerig ingegaan op de volledigheid van stukken.

59. Voor wat betreft de (on)volledigheid van de stukken, meen ik te kunnen volstaan met de opmerking dat de bewezenverklaring en de motivering daarvan zich uiteraard beperken tot de processtukken (het kluisdossier) waarvan verdachte zelf zegt dat hij van die stukken ook de ongeschoonde versie heeft gezien. Als ik het goed zie wordt niet betwist dat bewezenverklaring van staatsgeheim en daarbij behorende bewijsmiddelen uitsluitend betrekking hebben op processtukken en daarmee valt het doek. Dat er mogelijk nog andere stukken (11 of het verschil tussen 714 en 495/496 pagina's) zijn die wel of niet als staatsgeheim kunnen worden aangemerkt, doet voor de motivering van de bewezenverklaring in het geheel niet ter zake. Evenmin is voor de motivering van de bewezenverklaring van belang of er al dan niet met blauwe pen op stukken in de kluisordners is geschreven en valt niet in te zien waarom het Hof in het kader van de motivering van de bewezenverklaring had dienen in te gaan op een verweer inhoudende dat er met blauwe pen op de bedoelde stukken was geschreven.

60. Het zevende middel faalt.

61. Het achtste middel klaagt over schending van artikel 359, tweede lid, Sv, "doordien het hof in punt 11.5 bewezen heeft verklaard dat er een verband bestaat tussen deze documenten en de werkzaamheden van verdachte als medewerker van de BVD, welker motivering in het licht van de gevoerde verweren ontoereikend is."

62. De overweging van het Hof in het arrest onder 11.5 luidt (met weglating van noten) als volgt:

11.5. ad c) het verband tussen deze documenten en de werkzaamheden van de verdachte als medewerker van BVD

11.5.1. Het in § 11.4.4 aangeduide Mikado-onderzoek van de BVD vond - verricht door opeenvolgende teams met verschillende namen - plaats tussen 1996 en 2000; het laatste gecompromitteerde document is van begin van dat laatstgenoemde jaar. Aan de verdachte zijn ter terechtzitting in hoger beroep de boven weergegeven bevindingen van de CTIVD en gedeelten uit brieven van de Minister van BZK over de gecompromitteerde documenten in de verzameling van De Telegraaf voorgehouden. De verdachte heeft beaamd dat hij van de bedoelde teams deel heeft uitgemaakt, van het begin van het onderzoek tot in het najaar van 1999. Hij heeft tevens beaamd dat hij, ook toen hij al naar een ander team was gegaan, nog de beschikking kon krijgen van de documenten die bij De Telegraaf zijn aangetroffen en daarvan een kopie kon maken. Tussen de verdachte en de gezamenlijkheid van de gecompromitteerde documenten bestaat in zover dus een eenduidig verband.

11.5.2. Bij de beoordeling van de betekenis die hieraan moet worden gehecht zijn verschillende aspecten van belang: het aantal medewerkers dat van de opeenvolgende teams deel uitmaakte, de mate waarin de teams onder embargo werkten en de mate waarin BVD-documenten in de praktijk geheel of gedeeltelijk ten behoeve van werkdossiers werden vermenigvuldigd. Naar 's hofs oordeel kunnen uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting ten aanzien van deze aspecten geen volstrekte conclusies worden getrokken.

Van de medewerkers die aan de (opeenvolgende) teams verbonden waren zullen het vooral degenen zijn die in de laatste fase (1999/2000) aan het onderzoek deelnamen, die de beschikking konden krijgen over (in beginsel) al de documenten die bij De Telegraaf terecht kwamen; het gaat dan om een orde van grootte van een tiental medewerkers. Hoewel ook binnen de BVD zonder twijfel een 'need to know' regime zal hebben gegolden en een zeer zorgvuldige omgang met - zeker de als staatsgeheim - gerubriceerde gegevens zal zijn voorgeschreven, ontkomt het hof niet aan de indruk dat deze uitgangspunten niet in de weg hebben gestaan aan de ontwikkeling van een praktijk van de vorming van 'werkdossiers' waarin via 'knip- en plakwerk' gedeelten van gerubriceerde documenten werden opgenomen. Dat laatste heeft het hof zelf ook al aan de hand van de geschoonde documenten in de kluisordners kunnen vaststellen. Gevoegd bij de uitspraak van AIVD 1: "Als je je best doet, dan kun je een heel eind komen" bij het bemachtigen van de documenten die later bij De Telegraaf terecht kwamen, betekent zulks dat het onder § 11.5.1. gestelde zeker niet kan leiden tot de conclusie dat sprake was van een exclusief verband tussen de verdachte en de gelekte documenten.

11.5.3. De vraag dringt zich op of dit voor in ieder geval één stuk - door de rechtbank als 'document 18' aangeduid - niet anders ligt. Het gaat hierbij om het concept van een verslag (van twee pagina's) dat AIVD 1 in september 1999 heeft opgesteld over gesprekken die hij met politie-ambtenaren heeft gevoerd over misstanden in een niet nader aangeduide organisatie en 'klokkenluiders'. Uit de opeenvolgende verhoren van AIVD 1 én AIVD 4 als getuigen ter terechtzitting in eerste aanleg en bij de rechter-commissaris in hoger beroep komt het navolgende, naar 's hofs oordeel eenduidige beeld naar voren. Dit gespreksverslag is volgens AIVD 1 altijd een concept gebleven (en dus nooit officieel ingebracht) en is slechts in handen van drie medewerkers van de BVD geweest: AIVD 1, AIVD 4 én de verdachte; deze heeft overigens erkend de beschikking over dit document te hebben gehad. AIVD 1 zegt het origineel weer in zijn kluis te hebben opgeborgen, waar hij als enige toegang toe heeft; daar heeft hij dit concept-verslag weer teruggevonden. AIVD 4 heeft het verslag aan AIVD 1 teruggegeven zonder daarvan een kopie te hebben gemaakt.

Uitgaande van de juistheid van een en ander dringt zich ten aanzien van document 18, mede gelet op de hierna onder § 11.7 te melden omstandigheden, een harde positieve conclusie op ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte bij de documenten die in handen van De Telegraaf zijn geraakt.

11.5.4. In zijn pleidooi (nrs. 101 e.v.) heeft de raadsman gewezen op de antwoorden die AIVD 1 bij zijn verhoor door de rechter-commissaris op 11 mei 2009 gaf op vragen met betrekking tot de mogelijkheid dat de verdachte dit concept-verslag in zijn team heeft ingebracht (pnt. 28 e.v.). De vraagstelling en de daarop door AIVD 1 gegeven antwoorden dragen een in hoge mate speculatief karakter. De raadsman betoogt niet dát de verdachte dat verslag heeft ingebracht; een daartoe strekkende verklaring van de verdachte is het hof ook niet bekend. Om deze redenen gaat het hof aan deze theoretische mogelijkheid voorbij.

11.5.5. Ten slotte komt in het verband van de gezamenlijkheid van de documenten enige betekenis toe aan het gegeven dat AIVD 1 en AIVD 4, ook volgens de verdachte, geen deel hebben uitgemaakt van het team Mikado dat een (groot) aantal van de gelekte documenten blijkens aanduidingen daarop 'onder zijn hoede' had. De drempel om over de overige documenten de beschikking te krijgen zou voor hen dus wezenlijk hoger liggen.

63. In de toelichting op het middel worden in het bijzonder pijlen gericht op de volgende passage uit overweging 11.5.3: "Dit gespreksverslag is volgens AIVD 1 altijd een concept gebleven (en dus nooit officieel ingebracht) en is slechts in handen van drie medewerkers van de BVD geweest: AIVD 1, AIVD 4 én de verdachte; deze heeft overigens erkend de beschikking over dit document te hebben gehad." In de toelichting wordt gesteld dat in feitelijke aanleg het verweer is gevoerd dat "AIDV 4 aanvankelijk zijn stuk ook niet (kon) terugvinden. Met enige leiding lukte hem dit wel. Hij kwam op de laatste 7 pagina's van Tele 17 (pv RC punt 10). Hij verklaart dat dit stuk is opgesteld door de politie, niet door de AIVD. Hij zegt nooit beweerd te hebben dat alleen AIVD 1, [verdachte] en hijzelf hebben gezien (pv RC punt 14). Het stuk was in zijn ogen niet uniek." Wat er zij van de vraag of dit inderdaad op deze wijze bij pleidooi is aangevoerd, het doet niet af aan de overweging van het Hof. Bij die overweging is het afgegaan op getuige AIVD 1 en het stond het Hof vrij om zonder nadere motivering hetgeen getuige AIVD 4 naar voren heeft gebracht ter zijde te stellen. In cassatie is er geen ruimte voor een verder toetsing van de feitelijke selectie- en waarderingsbeslissingen van het Hof.

64. Voor het overige lees ik in het middel niets anders dan anders uitvallende feitelijke waarderingen van de verdediging. Niet wordt duidelijk aangegeven op welke specifieke punten de overwegingen van het Hof in strijd met het recht of onbegrijpelijk zijn. Ik meen hiermee te kunnen volstaan.

65. Ook het achtste middel faalt.

66. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

67. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 LJN BI9646 en NJFS 2009, 201.

2 Tot 1 mei 2002 was de WIV 1988 van toepassing. Zie de artikelen 8, 23 en 24 van die wet. Voor de beoordeling van deze zaak bevatten die bepalingen geen relevante verschillen met de thans geldende bepalingen.

3 Zie het Toezichtsrapport nr. 10 van 15 januari 2006, door het Hof via de website van deze commissie op Internet geraadpleegd. Zie over deze beoordeling verder § 11.4.4.

4 HR 7 juli 2009, LJN BG7232, NJ 200/528 m.nt. Buruma.

5 LJN AV4122, r.ov. 4.4.4.

6 LJN BG7232, NJ 2009/528 m.nt. Buruma.

Veroordeling oud-medewerker AIVD wegens bezit staatsgeheime documenten en beoordeling eerlijk proces

Conclusie