Conclusie
Nr. 10/01293
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 2 september 2011
Conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
Inleiding
1. Het onderhavige geding betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van het door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen (verder: de man en de vrouw) die in hun huwelijkse voorwaarden een zogenoemd Amsterdams verrekenbeding zijn overeengekomen. In cassatie gaat het nog uitsluitend om de vraag vanaf welke datum de man wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag dat hij uit hoofde van het staande huwelijk niet ten uitvoer gebrachte verrekenbeding aan de vrouw dient te voldoen, een bedrag dat door het gerechtshof Amsterdam - in cassatie onbestreden - is bepaald op € 1.631.107,99. Het hof oordeelde dat dit bedrag moet worden verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 (de dag waarop de vrouw de inleidende dagvaarding uitbracht waarbij zij wettelijke rente vorderde) tot aan de dag der algehele voldoening (waarbij aantekening verdient dat de man inmiddels op 10 juli 2008 het bedrag van de hoofdsom van € 1.653.797,- tot betaling waarvan de rechtbank Alkmaar hem in eerste aanleg had veroordeeld, heeft voldaan vermeerderd met een zeker bedrag aan rente en kosten). Het cassatieberoep van de man richt zich tegen het oordeel van het hof inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente. Geklaagd wordt dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering uit hoofde van het verrekenbeding eerst ontstaat en opeisbaar is bij het einde van het huwelijk en voorts dat - naast opeisbaarheid - in de regel een ingebrekestelling is vereist voor het intreden van verzuim en daarmee voor het verschuldigd worden van wettelijke rente.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank Alkmaar in rov. 1 van haar vonnis van 12 augustus 1999 en vervolgens door het hof Amsterdam in rov. 3 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden eindarrest als vaststaand aangemerkte feiten. Het gaat, kort samengevat, om het volgende:
i) Partijen zijn op 23 november 1979 met elkaar gehuwd. Zij zijn bij notariële akte van 20 november 1979 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap (met uitzondering van een gemeenschap van inboedel) en - in artikel 4 - een periodiek verrekenbeding inhoudende, kort samengevat, dat indien na verloop van een kalenderjaar blijkt dat een gedeelte van de inkomsten der echtgenoten uit arbeid en/of goederen niet behoefde te worden aangewend tot bestrijding van de in artikel 3 van Pro de huwelijkse voorwaarden bedoelde kosten en belastingen, vóór de eerste juli daarna het overgespaarde bedrag tussen de echtgenoten bij helfte zal worden verdeeld en dat de echtgenoten verplicht zijn elkander desverlangd volledige gegevens te verschaffen omtrent de genoten inkomsten en de daaruit betaalde kosten en belastingen.
ii) Bij verzoekschrift van 15 april 1998 heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, is op 24 oktober 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3. De vrouw heeft de man op 14 april 1998 gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en - kort samengevat - een verklaring voor recht gevorderd dat partijen op grond van artikel 4 van Pro de akte huwelijkse voorwaarden gehouden zijn alle tijdens het huwelijk ontstane niet-verteerde inkomsten bij helfte te verdelen, vermeerderd met de door beleggingen van dit inkomen verkregen winsten en de man te veroordelen om dit bedrag aan de vrouw te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente per datum echtscheiding tot aan de dag der algehele voldoening.
De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij hij zich onder meer heeft beroepen op het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vervalbeding en voorts heeft betoogd dat de vrouw afstand heeft gedaan van haar recht op verrekening en dat overigens reeds staande huwelijk is verrekend.
4. Na twee tussenvonnissen, een tussentijds hoger beroep en een tussentijds cassatieberoep van de man die in dat beroep door uw Raad niet ontvankelijk is verklaard bij arrest van 19 december 2003 (LJN AN7540), heeft de rechtbank wederom een aantal tussenvonnissen gewezen waaronder een tussenvonnis waarbij een deskundigenonderzoek werd bevolen en heeft de rechtbank ten slotte bij eindvonnis van 23 april 2008 de man veroordeeld om aan de vrouw een bedrag van € 1.653.797,- te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.
Haar beslissing de wettelijke rente toe te wijzen vanaf 14 dagen na betekening van haar vonnis motiveerde de rechtbank in rov. 6.5 van haar eindvonnis als volgt nadat zij (in rov. 3.1) had vastgesteld dat de vrouw stelt dat het door de man te betalen bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 1997, de peildatum die partijen zijn overeengekomen, en subsidiair dat de wettelijke rente dient in te gaan per 15 april 1998, de dag waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht: "De wettelijke rente over dit bedrag is niet toewijsbaar vanaf 31 december 1997 en evenmin vanaf 15 april 1998, omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim: de verrekenvordering is eerst bij dit vonnis vastgesteld. De rechtbank zal de wettelijke rente toewijzen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis."
5. De vrouw heeft principaal en de man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
De vrouw heeft bij memorie van grieven één grief geformuleerd die zich uitsluitend richt tegen het oordeel van de rechtbank inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente, met conclusie dat het hof de man zal veroordelen om aan de vrouw te betalen de wettelijke rente over een bedrag van € 1.653.797,- vanaf primair 31 december 1997, subsidiair 15 april 1998, meer subsidiair 14 april 1998, althans 7 oktober 1998, althans vanaf zodanige datum als het hof in goede justitie zal bepalen tot aan de dag der algehele voldoening, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 23 april 2008 in zoverre. Onder verwijzing naar HR 30 mei 2008, LJN: BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen, welke zaak een wettelijk deelgenootschap betrof, heeft de vrouw betoogd dat het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente onjuist is. Zij heeft gesteld (memorie van grieven, 6-9) dat de wettelijke rente primair berekend dient te worden vanaf de door partijen op voorstel van de rechtbank overeengekomen peildatum van 31 december 1997 (de peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen). Subsidiair heeft zij gesteld dat de datum van de indiening van het echtscheidingsverzoek, 15 april 1998, als ingangsdatum dient te gelden omdat op die datum de verrekenperiode eindigde, meer subsidiair dat als ingangsdatum dient te gelden 14 april 1998, de datum van de dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd, althans 7 oktober 1998, zijnde de datum van de conclusie van antwoord waarin de man heeft gesteld dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan (zulks in verband met het bepaalde in art. 6:83 sub c BW Pro inhoudende dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldenaar uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten). Uiterst subsidiair geldt volgens de vrouw als ingangsdatum 24 oktober 1999, zijnde de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De vrouw heeft voor de goede orde nog opgemerkt dat de man de hoofdsom vermeerderd met wettelijke rente, door de vrouw "bij moderatie" gesteld op € 1.666.539,30, inmiddels op 10 juli 2008 heeft voldaan.
De man heeft de grief gemotiveerd bestreden. Hij heeft in dat verband betoogd dat nu de regeling van het deelgenootschap van art. 1:145 (oud) BW inzake de opeisbaarheid van de vordering tot deling en tot uitkering niet is overgenomen bij de wettelijke regeling der verrekenbedingen, de rechtbank terecht de algemene regels van het verbintenissenrecht heeft toegepast en voorts dat hij wenst op te merken dat hij nimmer door de vrouw in gebreke is gesteld en dat de inleidende dagvaarding zeker niet als zodanig kan gelden. Bij zijn incidenteel appel heeft de man grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank inzake de hoogte van de door hem aan de vrouw te betalen hoofdsom.
6. In zijn eindarrest van 8 december 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat de grief van de vrouw ter zake van de ingangsdatum van de wettelijke rente slaagt en dat de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 moet worden toegewezen. Het hof overwoog daartoe als volgt:
"4.7. (....) Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. (....)"
Het hof heeft voorts geoordeeld dat het incidentele appel van de man ten dele slaagt met als gevolg dat de man, die het door de rechtbank bepaalde bedrag inmiddels op 10 juli 2008 aan de vrouw heeft voldaan, reeds € 22.689,- teveel aan de vrouw heeft betaald, zodat de vrouw dit bedrag middels verrekening aan de man dient terug te betalen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 juli 2008.
Het hof heeft ten slotte met vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank in zoverre, de man veroordeeld aan te vrouw te voldoen een bedrag van € 1.631.107,99 verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 tot de dag der algehele voldoening en verminderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 22.689,- vanaf 10 juli 2008 tot de dag der verrekening.
7. De man heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna van repliek en van dupliek is gediend.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen bevat, komt op tegen de hierboven weergegeven rov. 4.7 van 's hofs eindarrest.
Het eerste middelonderdeel stelt voorop dat uit de geciteerde rechtsoverweging blijkt dat het hof oordeelt dat het moment waarop de aanspraak ontstaat bepalend is voor het intreden van het verzuim, waarbij het hof, zo betoogt het middelonderdeel, ten onrechte aanneemt dat de aanspraak van de vrouw was ontstaan op de datum van het "vorderen van de echtscheiding". Het onderdeel stelt dat verzuim, anders dan het hof oordeelde, in beginsel niet zonder meer intreedt op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar eerst na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW Pro dan wel - in bijzondere omstandigheden - zonder ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt dat het hof omtrent een ingebrekestelling evenwel niets heeft vastgesteld en dat het hof evenmin heeft geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, zodat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, ook al zou - zo voegt het middelonderdeel hieraan toe - de wettelijke rente pas ingaan op 24 oktober 1999 zoals in het tweede middelonderdeel wordt verdedigd. In de cassatiedagvaarding wordt bij dit onderdeel ter toelichting opgemerkt dat de onderhavige klacht bijna letterlijk is overgenomen uit HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen en dat uw Raad destijds de vernietiging van het daar bestreden arrest op de ook hier aangevoerde klacht baseerde.
In de cassatiedagvaarding wordt onder het kopje "De context waarin het cassatiemiddel beschouwd dient te worden" voorts - aan de hand van een vergelijking met evengenoemd arrest - betoogd dat waar in de regeling van het wettelijk deelgenootschap in art. 1:145 (oud) BW uitdrukkelijk was bepaald dat de vordering tot betaling opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, de in casu toepasselijke nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen geen bepaling bevat inzake de opeisbaarheid van de vordering uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Betoogd wordt dat het hof in zijn thans bestreden arrest zonder enige motivering heeft aangenomen dat de man in verzuim is gekomen op de datum van het instellen van "de echtscheidingsvordering" door de vrouw - 14 april 1998 - waarbij zij wettelijke rente had aangezegd. Nu uit het bepaalde in art. 1:141 lid 1 en Pro 2 juncto lid 3 BW volgt dat de bij de huwelijkse voorwaarden voorziene periodieke verrekening wordt geconverteerd in een finale verrekening bij het einde van het huwelijk ingeval periodiek niet verrekend is, kan de vordering tot betaling van een bedrag op grond van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding dan ook niet eerder opeisbaar zijn dan bij de ontbinding van het huwelijk. Aldus de man. Verder wordt nog geconcludeerd dat in het licht van de genoemde uitspraak van uw Raad onbegrijpelijk is a) waarom het hof de man heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente zonder dat duidelijk was dat de man in gebreke was met de betaling van het door het hof vastgestelde bedrag dat de man aan de vrouw verschuldigd was en b) waarom het hof de wettelijke rente heeft doen ingaan op de datum waarop de vrouw de man dagvaardde tot echtscheiding.
Het tweede, subsidiaire, middelonderdeel klaagt dat het hof zich buiten de rechtsstrijd heeft begeven door de man te veroordelen tot betaling van een bedrag verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998. In de cassatiedagvaarding wordt bij dit onderdeel ter toelichting opgemerkt dat de vrouw de wettelijke rente immers had aangezegd over de periode tussen de echtscheiding, zijnde 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar vordering.
Middelonderdeel 1
9. Het eerste middelonderdeel strekt aldus ten betoge dat het hof heeft miskend dat staande huwelijk niet nageleefde periodieke verrekenplichten worden omgezet in een finale verrekenplicht en dat nakoming van deze finale verrekenplicht eerst kan worden gevorderd bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, zodat de wettelijke rente over de geldvordering uit hoofde van die finale verrekenplicht, welke rente immers eerst verschuldigd is als de schuldenaar met de voldoening van zijn vordering tot betaling van een geldsom in verzuim is, niet is verschuldigd voordat het huwelijk is geëindigd, waarbij dan voorts nog geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW Pro dan wel zonder ingebrekestelling ingeval sprake is van bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld. Het middelonderdeel beroept zich daarbij op HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen, waarin het ging om de vermogensrechtelijke afwikkeling van een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen wettelijk deelgenootschap als bedoeld in de inmiddels vervallen regeling van art. 132-145 van Boek 1 (oud) BW. Voordat ik het middelonderdeel bespreek, stel ik - onder verwijzing naar mijn conclusie voor genoemd arrest - het volgende voorop omtrent het voor de verschuldigdheid van wettelijke rente vereiste van verzuim, omtrent opeisbaarheid en het vereiste van een ingebrekestelling.
Wettelijke rente: verzuim van de schuldenaar
10. Wettelijke rente is de schadevergoeding die is verschuldigd wegens vertraging in de nakoming van een verplichting tot voldoening van een geldsom. Wettelijke rente is eerst verschuldigd ingeval de schuldenaar met de voldoening van zijn verplichting in verzuim is geraakt (behoudens het hier niet ter zake doende geval van handelsovereenkomsten). Dit volgt uit art. 6:119 lid 1 BW Pro dat bepaalt dat de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Of sprake is van verzuim, moet worden vastgesteld aan de hand van art. 6:81 e.v. BW. Art. 6:81 BW Pro bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden én aan de eisen van de art. 6:82 en Pro 6:83 BW is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Dat pas sprake kan zijn van verzuim ingeval de prestatie opeisbaar is geworden, spreekt vanzelf. Uit de artt. 6:82 en 6:83 BW volgt dat in de regel ook een ingebrekestelling is vereist wil de schuldenaar van een opeisbare prestatie in verzuim geraken.
De ingebrekestelling
11. Met betrekking tot het vereiste van een ingebrekestelling geldt het volgende. Art. 6:82 lid 1 BW Pro bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Een ingebrekestelling is daarmee de handeling waardoor de schuldeiser het tijdstip aanwijst waarop de prestatie uiterlijk moet worden verricht en waardoor hij de schuldenaar aansprakelijk stelt voor de nadelige gevolgen van verder uitstel. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 387. Het tweede lid van art. 6:82 BW Pro bepaalt dat indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning zinloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Art. 6:83 BW Pro regelt een drietal, niet als limitatief te beschouwen gevallen waarin verzuim - als uitzondering op de hoofdregel - zonder ingebrekestelling intreedt, waaronder de onder a van deze bepaling genoemde uitzondering dat een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen.
In de MvA II (Parl. Gesch. Boek 6, p. 289) wordt erop gewezen dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldenaar, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen - zoals meestal - zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. De wetgever dient - aldus de MvA - de schuldeiser tegemoet te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar ook niet erop mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen, terwijl anderzijds weer behoefte kan bestaan aan een zekere bescherming van de schuldenaar in die gevallen waarin hij op zijn minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze inderdaad ernst is, voordat de gevolgen van het verzuim intreden. In de rechtspraak van uw Raad is inmiddels onder het gemeenschappelijk motto van "de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel" aanvaard dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of dat kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Zie bijv. HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 m.nt. JH, HR 28 november 2003, NJ 2004, 237 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597 m.nt. Jac. Hijma. Zie hierover W. Snijders (Beperkende werking, een paradox of een instrument?, WPNR 6693 (2007), p. 6 e.v., i.h.b. p. 10) die met instemming het betoog van Lewin (NJB 2006, p. 628) aanhaalt: "De vraag of er sprake is van beperkende werking of van aanvullende werking wordt daardoor een academische vraag waarmee de praktijk zich niet behoeft bezig te houden."
Breederveld is nader ingegaan op de vraag of onder alle omstandigheden een ingebrekestelling is om de verrekenplichtige echtgenoot in verzuim te doen zijn. Hij is van oordeel dat de rechter op grond van aangedragen feiten en omstandigheden tot het oordeel kan komen dat het niet voor de hand heeft gelegen en begrijpelijk was dat een echtgenoot een ingebrekestelling achterwege heeft gelaten en de andere echtgenoot ook niet erop mocht rekenen dat hem nog een nadere termijn tot betaling zou worden gegeven. (B. Breederveld, Wettelijke rente bij verdeling, verrekening en vergoeding, in: In dienst van het recht grenzen verleggen; Liber Amicorum aangeboden aan Van der Burght (2009), p. 28-29).
12. Een ingebrekestelling moet, zoals gezegd, aan de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming stellen. Van opeisbare geldsommen zal in de regel onmiddellijke betaling kunnen worden verlangd, zij het dat ook hier de redelijkheid moet worden betracht. Zie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 390. Zie voorts Losbladige Kluwer Verbintenissenrecht (Katan), art. 6:82 BW Pro, aant. 29, en ook HR 5 september 2008, LJN BD3127, NJ 2010, 272, m.nt. Jac. Hijma voor een geval waarin vanaf het moment der dagvaarding wettelijke rente kon worden gevorderd over een verbeurde boete.
Hartkamp en Sieburgh gaan ook in op de vraag wat geldt indien de gestelde termijn te kort is. Zij betogen dat de rechtspraak oordeelt dat een sommatie met te korte termijn de schuldenaar slechts dan niet in gebreke stelt indien hij op de aanmaning alles heeft gedaan om zo spoedig mogelijk te voldoen. De houding van de schuldenaar zou in zodanig geval gelijk gesteld kunnen worden aan een weigering om te presteren zodat een ingebrekestelling overbodig wordt. Men zou - aldus Hartkamp en Sieburgh - ook kunnen aanvoeren dat een aanmaning met een te korte termijn wordt geconverteerd in een aanmaning met een redelijke termijn.
Algemeen wordt aangenomen dat een ingebrekestelling ook bij voorbaat kan worden uitgebracht, dat wil zeggen voordat de schuld opeisbaar is, mits daarbij geen voldoening vóór de vervaldag wordt verlangd. Zie Hartkamp en Sieburgh, a.w., nr. 391.
De schuldeiser kan zijn schuldenaar in hetzelfde exploot in gebreke stellen en dagvaarden. In het geval dat de ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 een Pro aanmaning met een redelijke termijn moet bevatten, moet de dagvaarding hier geacht worden te zijn uitgebracht voor het geval niet aan de sommatie zal zijn voldaan. Aldus Hartkamp & Sieburgh, a.w., nr. 388.
Aantekening verdient dat de schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente naar huidig recht niet is uitgesloten van de algemene matigingsbevoegdheid die aan de rechter wordt toegekend door art. 6:109 BW Pro, een bepaling die moet worden beschouwd als een bijzondere toepassing van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van de art. 6:2 en Pro 6:248 BW. Zie HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, m.nt. S.F.M. Wortmann.
Opeisbaarheid
13. Is voor het intreden van verzuim - en daarmee voor de verschuldigdheid van wettelijke rente ingeval het gaat om verzuim in de nakoming van een geldvordering - in de regel een ingebrekestelling vereist, zoals gezegd kan - vanzelfsprekend - pas sprake zijn van verzuim van de schuldenaar ingeval de door hem te verrichten prestatie opeisbaar is.
In het onderhavige geval gaat het om de vraag wanneer de vordering uit hoofde van het in de huwelijkse voorwaarden van partijen overeengekomen periodieke verrekenbeding waaraan partijen geen uitvoering hebben gegeven, opeisbaar is. Daarbij zij aangetekend dat in het onderhavige geding partijen en ook het hof (impliciet) in navolging van de rechtbank - terecht - zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene regeling inzake verrekenbedingen van de artt. 1:132-143 BW die in Boek 1 is opgenomen bij de op 1 september 2002 in werking getreden Wet van 14 maart 2002 (Stb. 2002, 152).
Het middel betoogt dat van opeisbaarheid eerst sprake is bij het einde van het huwelijk. Het beroept zich daarbij, zoals gezegd, op uw arrest van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen, waarin het ging om de vermogensrechtelijke afwikkeling van een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen wettelijk deelgenootschap als bedoeld in de inmiddels vervallen regeling van art. 132-145 van Boek 1 (oud) BW. In cassatie ging het in die zaak om de vraag vanaf welke datum de man wettelijke rente verschuldigd was over het bedrag dat hij aan de vrouw diende te voldoen uit hoofde van de deling (verrekening) van de vermogensvermeerdering op de voet van het wettelijk deelgenootschap.
14. Uw Raad oordeelde in genoemd arrest dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening (deling) eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk. Uw Raad verwees daarbij naar art. 1:134 (oud) BW dat bepaalde dat het deelgenootschap (onder meer) eindigt door het eindigen van het huwelijk en naar art. 1:137 lid Pro 1 (oud) BW dat bepaalde dat na het eindigen van het deelgenootschap ieder der echtgenoten de deling van de vermogensvermeerdering kan vorderen. Dit betekent, aldus uw Raad, dat die vordering ontstaat op het moment dat het deelgenootschap eindigt. Omdat de deling geschiedt door de uitkering als bedoeld in art. 1:138 lid Pro 1 (oud) BW, betreft de vordering aanstonds die uitkering zodat geen onderscheid bestaat tussen de vordering tot deling en de vordering tot uitkering, anders dan bij de verdeling van een gemeenschap, in welk geval de deelgenoten een vordering tot verdeling hebben en de verdeling de rechtshandeling is waaruit de vordering van de deelgenoot tot uitkering of overdracht van het hem toegedeelde ontstaat. Uw Raad voegde hieraan toe dat het voorgaande hierin bevestiging vindt dat uit art. 1:139 lid Pro 1 (oud) BW in verbinding met art. 1:136 lid Pro 2 (oud) BW voortvloeit dat voor de berekening van de vermogensvermeerdering de datum waarop het deelgenootschap is geëindigd, de peildatum is voor de waardering van het eindvermogen van ieder der echtgenoten, terwijl bij een verdeling van een gemeenschap de datum waarop de verdeling tot stand komt de peildatum is voor de waardering van de goederen die tot de gemeenschap behoren. Met zijn referte aan hetgeen geldt voor de verdeling van de gemeenschap respondeerde uw Raad op de cassatieklacht van de man dat het hof had miskend dat voor het deelgenootschap - evenals voor een gemeenschap van goederen waarbij het gaat om de verplichting tot betaling van een bedrag wegens overbedeling - geldt dat de verplichting van de deelgenoot tot betaling eerst ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over een te verrekenen bedrag pas is verschuldigd vanaf het moment waarop de tot betaling verplichte deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is. De man had in dat verband voorts nog betoogd dat de vordering tot deling (verrekening) eerst opeisbaar kan zijn op het moment dat het bedrag van de vordering vaststaat, d.w.z. wanneer de slotberekening van art. 1:139 lid Pro 1 (oud) BW is uitgevoerd.
Ik teken hierbij overigens nog aan dat uit de door uw Raad genoemde artt. 1:139 lid 1 juncto 1:136 lid 2 (oud) BW moet worden afgeleid dat als peildatum voor de waardering van het eindvermogen van ieder der echtgenoten ingeval het gaat om het eindigen van het huwelijk door echtscheiding, niet geldt de datum waarop het deelgenootschap is geëindigd, dat wil zeggen de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, doch de datum waarop de daartoe strekkende rechtsvordering (of het daartoe strekkend verzoek) is ingesteld, tenzij partijen anders overeenkomen.
Uw Raad overwoog in hier bedoeld arrest voorts dat de vordering tot deling ingevolge art. 1:145 lid Pro 1 (oud) BW onmiddellijk opeisbaar is, hetgeen aldus moet worden begrepen dat de vordering opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment dat het deelgenootschap eindigt. Daaraan doet - aldus uw Raad - niet af dat de omvang van de vordering eerst na de in art. 1:139 (oud) BW bedoelde vaststelling kan worden berekend, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld (vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009, 50, m.nt. Jac. Hijma). In dit verband breng ik in herinnering dat ik in mijn conclusie voor het hier besproken arrest opmerkte dat bij de beantwoording van de vraag wat een redelijke termijn is die ingevolge art. 6:82 BW Pro aan de schuldenaar moet worden gesteld, als omstandigheid mede in aanmerking genomen zal moeten worden hoeveel tijd redelijkerwijs gemoeid zal zijn met het vaststellen van een slotberekening. Ook ingeval men zou willen aannemen dat tussen echtgenoten onder omstandigheden gelet op de "hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel" op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven, zal van het intreden van verzuim voordat een redelijke termijn is verstreken naar mijn oordeel geen sprake kunnen zijn. Bij dit alles geldt dat de echtgenoten in het kader van hun onderhandelingen over de afrekening ook afspraken over de ingangsdatum van de wettelijke rente kunnen maken.
15. Geldt nu - evenals gold voor de vordering tot deling (verrekening) uit hoofde van het wettelijk deelgenootschap - ook voor de vordering tot verrekening uit hoofde van een tijdens het huwelijk niet nagekomen periodiek verrekenbeding dat zij in geval van echtscheiding pas ontstaat en dan ook onmiddellijk opeisbaar is bij het einde van het huwelijk? Of moet worden aangenomen, nu het gaat om een periodiek verrekenbeding, al is daaraan door partijen geen uitvoering gegeven, dat de vordering tot verrekening al eerder ontstaat en opeisbaar is?
16. In de oude, inmiddels vervallen, wettelijke regeling inzake het wettelijke deelgenootschap was, zoals zojuist aan de orde kwam, door de wetgever expliciet bepaald dat het deelgenootschap eindigt bij het einde van het huwelijk en dat de vordering tot deling (verrekening) alsdan onmiddellijk opeisbaar is, hetgeen impliceert dat voor het einde van het huwelijk geen sprake kan zijn van verzuim in de nakoming van de vordering tot deling (verrekening) en evenmin van het verschuldigd worden van wettelijke rente. Als peildatum voor de waardering van het te verrekenen vermogen gold bij echtscheiding - ingeval partijen niet anders waren overeengekomen - het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding, zodat de datum waarop wettelijke rente verschuldigd kon worden en de peildatum niet konden samenvallen, anders dan het geval is bij de verdeling van een gemeenschap die leidt tot een vordering tot betaling van een geldsom wegens overbedeling.
17. De nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen is opgenomen in afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW. De regeling bevat grotendeels regelend recht (zie art. 1:132 lid 2 BW Pro). De afdeling bestaat uit drie paragrafen: § 1 bevat algemene regels voor verrekenbedingen; § 2 bevat slechts één bepaling (art. 1: 141) en ziet uitsluitend op periodieke verrekenbedingen; § 3, die twee bepalingen bevat (art. 142 en Pro art. 143), ziet op finale verrekenbedingen.
Art. 1:142 BW Pro bepaalt voor finale verrekenbedingen, dat wil zeggen verrekenbedingen waarbij verrekening eerst bij het einde van het huwelijk plaatsvindt, welke datum geldt als peildatum voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen. Lid 1 aanhef en onder b bepaalt dat bij beëindiging van het huwelijk door echtscheiding het tijdstip van indiening van het verzoek tot scheiding als peildatum geldt. Van deze bepaling kan bij op schrift gestelde overeenkomst (art. 1:142 lid 2 BW Pro) of huwelijkse voorwaarden (art. 1:132 lid 2 BW Pro) worden afgeweken. Of bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken van art. 1:142 BW Pro, is een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden die dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Aldus Daarmee geldt voor finale verrekenbedingen dezelfde peildatum als gold voor het wettelijk deelgenootschap. In de parlementaire geschiedenis (MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 18 en 19) wordt ter toelichting onder meer opgemerkt dat ingeval van een gemeenschap, de deelgenoten tegen benadelende handelingen worden beschermd door de regels van titel 7 van Boek 3, doch dat dergelijke regels niet gelden voor verrekenbedingen, dat het uitgangspunt dat geldt bij mede-eigendom, dat men deelt in de waardestijging en in de waardedaling, daarom niet zonder meer behoeft te gelden voor verrekenbedingen, en dat uit de bedoelingen van het verrekenbeding ook niet kan worden afgeleid dat het delen in waardestijgingen en waardedalingen op het moment dat duidelijk is geworden dat aan de verrekening een einde zal komen, van zelf spreekt.
In de nieuwe wettelijke regeling is niet overgenomen de bepaling van het eerste lid van art. 1:145 (oud) BW inzake het wettelijk deelgenootschap, inhoudende dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling gehouden is, onmiddellijk opeisbaar is bij het einde van het deelgenootschap. In de parlementaire geschiedenis wordt dit niet toegelicht. Aangenomen zal moeten worden dat ook voor finale verrekenbedingen, dat wil zeggen verrekenbedingen die inhouden dat de echtgenoten eerst bij het einde van het huwelijk verplicht zijn tot verrekening op de voet van het overeengekomen verrekenbeding, geldt dat bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van onmiddellijke opeisbaarheid van hetgeen uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding is verschuldigd.
18. Periodieke verrekenbedingen behelzen periodieke verrekenverplichtingen gedurende het huwelijk over een bepaald tijdvak, waarbij het doorgaans gaat om een tijdvak van een jaar. Het is evenwel de vraag wat geldt, in casu in het bijzonder wat betreft de opeisbaarheid in verband met de ingangsdatum van de wettelijke rente, ingeval de verrekenplicht nimmer, of gedurende een of meer tijdvakken, niet is nagekomen.
Art. 1:141 lid 1 BW Pro bepaalt dat de verrekenverplichting bij niet nagekomen periodieke verrekenbedingen in stand blijft en zich uitstrekt tot het saldo ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Het tweede lid van art. 1:141 BW Pro bepaalt dat indien bij het einde van het huwelijk een periodieke verrekenplicht niet is nagekomen, die verrekenplicht eindigt op het tijdstip als in art. 1:142 BW Pro bepaald als dat tijdvak nog loopt. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij hetgeen art. 1:142 BW Pro bepaalt inzake de peildatum voor finale verrekenbedingen. Daarmee is evenwel bovenstaande vraag niet beantwoord.
Bij de beantwoording van bedoelde vraag dient naar mijn oordeel voorop te staan dat ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verrekend, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan, en dat aldus de periodieke verrekenplichten die niet zijn nageleefd, worden omgezet in een finale verrekenplicht. Daarmee strookt het mijns inziens aan te nemen dat nakoming van hetgeen op grond van deze finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ook pas bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van opeisbaarheid van hetgeen uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding is verschuldigd. Zie HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005, 125, m.nt. WMK, waarin het ging om de vraag wanneer de verjaringstermijn aanvangt van de verrekenvordering uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Als peildatum waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald, geldt dan hetgeen in art. 1:142 BW Pro wordt bepaald. Zoals gezegd, kan van deze bepaling bij op schrift gestelde overeenkomst (art. 1:142 lid 2 BW Pro) of huwelijkse voorwaarden (art. 1:132 lid 2 BW Pro) worden afgeweken en is de vraag of bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken van art. 1:142 BW Pro, een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden die dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf.
Aan dit alles doet naar mijn oordeel niet af dat het zesde lid van art. 1:141 BW Pro bepaalt dat de vordering tot verrekening, bedoeld in het eerste lid van art. 1:141 BW Pro niet eerder verjaart dan drie jaren na de beëindiging van het huwelijk. Zie hierover ook Breedveld-de Voogd, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, 2009, aant. 7 bij art. 1:141 BW Pro. Zie evenwel ook L.C.A. Verstappen, De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk, WPNR 04/6584, p. 529 en 530.
Opvattingen in de literatuur
19. In de literatuur wordt de vraag op welk tijdstip de verrekenvordering uit een (niet ten uitvoer gebracht) periodiek verrekenbeding ontstaat en opeisbaar is, niet eenduidig beantwoord.
Wortmann betoogt in haar annotatie onder HR 8 juli 2005, LJN AT2623, NJ 2005, 486, m.nt. SW, (waarin het overigens ging over de verdeling van een huwelijksgemeenschap) dat de verrekenvordering is aan te merken als een vordering tot betaling van een geldsom die opeisbaar is vanaf het tijdstip dat in de huwelijkse voorwaarden is bepaald (bijv. het tijdstip van feitelijk uiteengaan) dan wel het tijdstip van het einde van het huwelijk. Zij verwijst daarbij naar HR 28 maart 1997, LJN ZC2318, NJ 1997, 581, m.nt. WMK, waarin uw Raad overwoog dat in een geval als daar aan de orde - waarin partijen bij huwelijkse voorwaarden periodieke verrekening van inkomsten zijn overeengekomen, zij deze verrekening achterwege hebben gelaten, maar het recht tot verrekening is blijven bestaan - een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het verrekenbeding meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Wortmann wijst voorts erop dat wettelijke rente eerst is verschuldigd na in verzuim te zijn geraakt met de betaling.
De Boer (Asser/De Boer 1*, 2010, nr. 517) stelt dat een vordering wegens een periodiek verrekenbeding opeisbaar is op het in de huwelijkse voorwaarden bepaalde tijdstip, of, als het beding niet is nagekomen, op het tijdstip waarop de verrekenplicht eindigt, ook al staat de omvang van de vordering nog niet vast. Wettelijke rente is pas verschuldigd na het intreden van het verzuim. Hij betoogt voorts dat art. 1:142 BW Pro niet het tijdstip bepaalt van opeisbaarheid van de geldvordering. Hij verwijst daarbij naar het hiervoor door mij genoemde arrest van uw Raad van 6 december 2002 (LJN AE9241, NJ 2005, 125, m.nt. WMK) waarin uw Raad, zoals gezegd, in verband met de vraag op welk moment de verjaringstermijn van art. 3:313 BW Pro aanvangt, oordeelde dat de periodieke, tussen partijen niet nageleefde, verrekenplichten op grond van de redelijkheid en billijkheid, mede i.v.m. de aard van het verrekenbeding, worden omgezet in een finale verrekenplicht en dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd. Ik leid hieruit af dat ook De Boer van oordeel is dat niet nageleefde periodieke verrekenbedingen pas opeisbaar zijn bij het einde van het huwelijk, waarbij dan sprake is van onmiddellijke opeisbaarheid, al staat de omvang van de vordering dan nog niet vast, en dat daaraan niet kan afdoen dat ingeval van echtscheiding als peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen geldt het tijdstip van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding, tenzij partijen bij op schrift gestelde overeenkomst anders hebben bepaald.
In het handboek De Bruijn/Huijgen/Reinhartz wordt betoogd dat op de vraag wanneer de vordering tot verrekening opeisbaar is, de algemene bepaling van art. 6:38 BW Pro van toepassing is, hetgeen inhoudt dat de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat. Onder verwijzing naar het meergenoemde arrest van 30 mei 2008 wordt opgemerkt dat de verrekenvordering opeisbaar kan zijn, ook al is nog niet duidelijk wie een bedrag aan de ander moet betalen en ook al staat de omvang van het te betalen bedrag nog niet vast. Onder verwijzing naar het ook door mij en De Boer genoemde arrest van uw Raad van 6 december 2002, wordt betoogd dat een finaal verrekenbeding in de regel eerst opeisbaar zal zijn aan het einde van het huwelijk. Daarbij wordt echter opgemerkt dat indien niet anders is overeengekomen, de in artikel 1:142 lid 1 BW Pro genoemde tijdstippen waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald, ook kunnen worden toegepast bij de bepaling van het moment waarop de opeisbaarheid intreedt. (De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlands huwelijksvermogensrecht, 2010, nr. 116).
Van Mourik en Verstappen wijzen eveneens de in art. 1:142 genoemde Pro tijstippen aan als tijdstip per wanneer het vermogen verrekend dient te worden en betogen dat in het verlengde van deze kwestie de vraag ligt vanaf wanneer rente gevraagd kan worden (Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2006), par. 7.4.14).
Van Mourik merkt op dat een verrekenvordering in beginsel direct opeisbaar is en dat daaraan niet afdoet dat de omvang van de vordering wellicht nog niet exact vaststaat. Hij betoogt dat na ingebrekestelling de wettelijke rente mitsdien verschuldigd is vanaf de datum van opeisbaarheid. Hij merkt op dat het hiervoor besproken arrest van uw Raad van 30 mei 2008 weliswaar een wettelijk deelgenootschap betrof maar dat het in dat arrest gegeven oordeel ook geldt voor het daarmede verwante verrekenstelsel. (M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, Mon. Privaatrecht 12 (2009), nr. 97).
Meijer is van oordeel dat de verrekenvordering pas opeisbaar is indien na ontbinding van het huwelijk duidelijk is welke echtgenoot welk bedrag dient te betalen en neemt daarmee afstand van het meergenoemde arrest van uw Raad van 30 mei 2008. Onverminderd haar bezwaren tegen het arrest, acht zij het overigens wel voor de hand te liggen dat uw Raad gelet op dit arrest een andere dan de door haar voorgestane benadering zal kiezen (W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden (2008), nrs. 141-143, 158, 171, 213).
Zonnenberg verwerpt in zijn proefschrift de visie van Meijer. Hij is van oordeel dat de betalingsvordering bij een verrekenbeding - anders dan bij het wettelijk deelgenootschap - reeds opeisbaar op het tijdstip genoemd in art. 1:142 lid 1 BW Pro nu in de huidige wet bepalingen als art. 1:137 en Pro 1:145 lid 1 (oud) BW ontbreken. De verrekenverplichting eindigt naar zijn oordeel bij echtscheiding zowel bij periodieke als bij finale verrekenbedingen uiterlijk op het tijdstip van indiening van een echtscheidingsverzoek. Vanaf dat moment (indien geen afwijkend tijdstip is overeengekomen) kan de verrekenplichtige worden verplicht mee te werken aan de vaststelling van de hoogte van het verschuldigde bedrag en de uitbetaling daarvan. Voor de opeisbaarheid is naar zijn oordeel niet nodig dat het huwelijk eindigt (L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (diss. 2009), p. 181-182 en hoofdstuk 6.4).
Ook Breederveld is van mening dat nu voor verrekenbedingen geldt dat ten aanzien van de vordering tot verrekening van de vermogensvermeerdering na het einde van de verrekenperiode - en bij een periodieke verrekening in feite ook al eerder - de verrekening verzocht kan worden door middel van de vaststelling ervan, de vordering tot verrekening van de vermogensvermeerdering - in ieder geval - op dat moment ontstaat en voorts dat de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het tijdstip dat deze vordering ontstaat, dat wil zeggen op de in art. 1:142 lid 1 BW Pro daarvoor bepaalde momenten. (B. Breederveld, Wettelijke rente bij verdeling, verrekening en vergoeding, in: In dienst van het recht grenzen verleggen; Liber Amicorum aangeboden aan Van der Burght (2009), p. 22-24).
Bespreking van de in het eerste middelonderdeel vervatte klachten
20. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vooropstellingen, kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 1 slaagt met zijn hiervoor onder 9 samengevat weergegeven klachten dat het hof heeft miskend dat nakoming van de finale verrekenplicht waarin staande huwelijk niet nageleefde periodieke verrekenplichten worden omgezet eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, zodat wettelijke rente over de geldvordering uit hoofde van die finale verrekenplicht, welke rente immers eerst verschuldigd is als de schuldenaar met de voldoening van zijn vordering tot betaling van een geldsom in verzuim is, niet is verschuldigd voordat het huwelijk is geëindigd, waarbij dan voorts nog geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW Pro dan wel zonder ingebrekestelling ingeval sprake is van bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld. Ik licht dit hieronder nog slechts kort toe.
Het hof heeft, zoals gezegd, in de door het middel gewraakte rov. 4.7 overwogen dat partijen, hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 zijn overeengekomen, dat deze data voor het hof echter niet doorslaggevend zijn, dat "doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar toen reeds op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is", en dat de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum moet worden toegewezen. Het hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat de echtscheidingsbeschikking die is gewezen op het inleidend verzoekschrift d.d. 15 april 1998 van de man, in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven op 24 oktober 1999 zodat het huwelijk eerst op laatstgenoemde datum is ontbonden. Het hof heeft met zijn gewraakte overweging dan ook miskend dat ingeval partijen, zoals in casu, aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan, en dat aldus de periodieke verrekenplichten die niet zijn nageleefd, worden omgezet in een finale verrekenplicht, waarmee het strookt aan te nemen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ook pas bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van opeisbaarheid (vgl. HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005, 125, m.nt. WMK), zodat eerst dan sprake kan zijn van verzuim waarbij geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling, waarbij aan de schuldenaar (in casu de man) een redelijke termijn voor nakoming is gegund en nakoming binnen deze termijn uitblijft, danwel zonder ingebrekestelling onder meer in gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW Pro. Met zijn oordeel dat de man vanaf 14 april 1998 in verzuim is omdat de vrouw bij haar dit geding inleidende dagvaarding aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen zij van de man uit hoofde van het verrekenbeding te vorderen had, heeft het hof - daargelaten nog dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de verrekenvordering op genoemde datum opeisbaar was - bovendien eraan voorbijgezien dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW Pro waarbij aan de man een redelijke termijn voor nakoming wordt gegund, danwel zonder ingebrekestelling onder meer in de gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW Pro. Het hof heeft daaromtrent evenwel niets vastgesteld en ook niet geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof had niet zonder meer mogen oordelen dat de wettelijke rente - zo de verrekenvordering van de vrouw reeds opeisbaar zou zijn geweest ten tijde van de inleidende dagvaarding (hetgeen zoals gezegd in casu niet het geval was) - verschuldigd was vanaf de datum waarop de vrouw deze bij inleidende dagvaarding vorderde. Zie HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. Verstappen. Ik verwijs hier verder naar hetgeen ik hiervoor heb vooropgesteld omtrent het vereiste van een ingebrekestelling en omtrent de ingebrekestelling bij dagvaarding mede in verband met het vereiste van een redelijke termijn.
De slotsom is dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen. Ik teken hierbij nog aan dat in de inleidende dagvaarding aanspraak werd gemaakt op de wettelijke rente "per datum echtscheiding" en dat de vrouw zich in hoger beroep heeft beroepen op art. 6:83 onder Pro c BW (memorie van grieven onder 8), in welk verband zij heeft aangevoerd dat de man in dit geding in zijn conclusie van antwoord d.d. 7 oktober 1998 heeft gesteld dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan.
Het tweede middelonderdeel
21. Het tweede middelonderdeel met zijn klacht over overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd is subsidiair voorgesteld.
Het middelonderdeel faalt omdat het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen in appel is getreden. Gelet op de door de vrouw voorgestelde grief vormde de ingangsdatum van de wettelijke rente een onderdeel van de rechtsstrijd in appel, waarbij de vrouw (meer subsidiair) heeft gesteld dat de datum vanaf de dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd (14 april 1998) dient te worden aangehouden voor de berekening van de wettelijke rente.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden