Conclusie
Nr. 10/01848
Mr. Knigge
Zitting: 7 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 5 januari 2010 verdachte wegens 1. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, aanhef en onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl hij gebruik maakte van gelegenheid hem door zijn ambt geschonken" en 2. "als ambtenaar opzettelijk zaken, die zijn bestemd om voor de bevoegde macht tot overtuiging of bewijs te dienen, welke hij in zijn bediening onder zich heeft, verduisteren" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel behelst primair de klacht dat de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 innerlijk tegenstrijdig zijn. Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat de bewezenverklaring van feit 2 impliceert dat de verdachte de zogenaamde slikkersbollen in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening onder zich had. De bewezenverklaring van feit 2 zou derhalve onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring van feit 1.
4.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"1. hij op 19 juli 2006 te Oude Meer, gemeente Haarlemmermeer opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, bij het begaan van welk strafbaar feit hij, verdachte, gebruik maakte van gelegenheid hem door zijn ambt geschonken, immers had hij, verdachte, toegang tot afdelingen van het detentie- en uitzetcentrum Schiphol-Oost te Oude Meer in zijn hoedanigheid van bewaarder bij de Dienst Justitiële Inrichtingen, belast met het toezicht op, en de verzorging van aldaar ondergebrachte gedetineerden;
2. hij op 19 juli 2006 te Oude Meer, gemeente Haarlemmermeer als ambtenaar (bewaarder bij de Dienst Justitiële Inrichtingen) opzettelijk zaken (te weten zogenaamde slikkersbollen) bestemd om voor de bevoegde macht tot overtuiging of bewijs te dienen, welke hij, verdachte in zijn bediening onder zich had, heeft verduisterd."
4.3. Het onder 2 bewezenverklaarde feit is toegesneden op art. 361 lid 1 Sr Pro. Dit artikellid luidt:
"De ambtenaar of een ander met enige openbare dienst voortdurend of tijdelijk belast persoon, die opzettelijk zaken bestemd om voor de bevoegde macht tot overtuiging of bewijs te dienen, akten, bescheiden of registers, welke hij in zijn bediening onder zich heeft verduistert, vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt, of toelaat dat zij door een ander worden weggemaakt, vernield, beschadigd of onbruikbaar gemaakt, of die ander daarbij als medeplichtige ter zijde staat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden of geldboete van de vijfde categorie."
4.4. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. De verdachte, werkzaam bij het detentiecentrum Schiphol-Oost, hoort van een gedetineerde bolletjesslikker dat deze tot negen maanden gevangenisstraf kan worden veroordeeld. De verdachte vertelt de gedetineerde dat hij minder straf kan krijgen indien er minder cocaïne bij hem wordt aangetroffen en dat hij hem zou kunnen helpen. Diezelfde dag overhandigt de verdachte een plastic zak aan de gedetineerde. De verdachte spreekt met de gedetineerde af dat deze de door hem geproduceerde bolletjes in de plastic zak stopt en dat de gedetineerde de plastic zak kan weggooien wanneer hij water gaat halen. Even later haalt de verdachte de gedetineerde op om water te halen. In de recreatieruimte gooit de gedetineerde de plastic zak met bolletjes in de prullenbak. Op dat moment komen twee andere bewakers de recreatieruimte binnenlopen. Eén van de bewakers zegt dat hij het in de recreatieruimte vindt stinken. De verdachte pakt daarop de vuilniszak waarin de gedetineerde de plastic zak met bolletjes had gedeponeerd, knoopt deze dicht, neemt hem mee en gooit deze vervolgens weg in de kliko.
4.5. Het middel berust op twee opvattingen die ik beide zal bespreken. De eerste opvatting is dat art. 361 lid 1 Sr Pro de rechtmatigheid van de bediening en daarmee de rechtmatigheid van het onder zich hebben (van in dit geval de slikkersbollen) impliceert. De tweede opvatting is dat het in art. 44 Sr Pro bedoelde gebruik maken van macht, gelegenheid of middel de onrechtmatigheid van dat gebruik impliceert, zodat het onder 1 bewezenverklaarde zou inhouden dat de verdachte de slikkersbollen onrechtmatig aanwezig had.
4.6. Ik begin met de eerste opvatting. Die opvatting vindt geen steun in de tekst van de wet en evenmin in de wetsgeschiedenis. Anders dan de steller van het middel meen ik dat het verschil met art. 180 Sr Pro - waarin geëist wordt dat de ambtenaar werkzaam was in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening - er juist op wijst dat een ambtenaar in zijn bediening ook onrechtmatig kan optreden. Gewezen kan in dit verband ook worden op de omkopingsbepalingen van de artt. 362 en 363 Sr. Art. 363 Sr Pro stelt onder meer de ambtenaar strafbaar die een gift aanneemt wetende dat die hem wordt gedaan teneinde hem te bewegen "om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten". Duidelijk blijkt hier dat in strijd met zijn plicht en dus onrechtmatig handelen "in zijn bediening" kan geschieden. De jurisprudentie met betrekking tot omkoping sluit daarbij aan. Sikkema concludeert dat de woorden "in zijn bediening" in de art. 362 en Pro 363 Sr vereisen "dat de ambtenaar door zijn ambt tot de betreffende tegenprestatie is staat is gesteld of dat dit ambt hem daartoe de gelegenheid heeft geboden". (1)
4.7. Ook bij andere ambtsdelicten wordt deze lijn gevolgd. In HR 25 februari 2003, LJN AE9658, NJ 2003/572 oordeelde de Hoge Raad dat redelijke wetsuitleg meebrengt dat met de woorden "in de uitoefening van zijn bediening" in art. 366 Sr Pro (knevelarij) "niet de eis wordt gesteld dat de gedragingen van de ambtenaar rechtstreeks voortvloeien uit de aan zijn ambt verbonden taakuitoefening en bevoegdheden, maar dat zijn ambt hem tot het verrichten van die gedragingen in staat stelt". Gewezen kan ook worden op HR 25 juni 1934, NJ 1934/1354 dat betrekking heeft op het met art. 361 Sr Pro sterk verwante art. 359 Sr Pro. Het ging om een hulpbesteller werkzaam bij de post, die tijdens zijn ronde geld ontving met het verzoek om dit op een girorekening te storten. De hulpbesteller maakte het geld niet over doch behield het geld. De Hoge Raad oordeelde dat de hulpbesteller het geld in zijn bediening onder zich had gekregen. Dat de hulpbesteller daarbij in strijd met de geldende dienstvoorschriften zou hebben gehandeld, deed daaraan niet af.
4.8. Er is mijns inziens geen reden om ten aanzien van art. 361 Sr Pro anders te oordelen. Ik merk daarbij nog op dat de ratio van de zinsnede "in zijn bediening" in dit artikel - evenals overigens in de andere ambtsdelicten - is om onderscheid te maken met de privésfeer.(2) De al dan niet rechtmatigheid van het optreden heeft met dat onderscheid niet van doen.
4.9. Uit het voorgaande volgt dat een ambtenaar die een zaak "in zijn bediening onder zich heeft" deze dus niet rechtmatig behoeft te hebben verkregen of rechtmatig voorhanden behoeft te hebben.(3) Hoewel de primaire klacht reeds om deze reden faalt, zal ik, mede met het oog op de subsidiaire klacht, ook de tweede opvatting waarop de klacht berust, bespreken. Die opvatting houdt als gezegd in dat art. 44 Sr Pro de onrechtmatigheid van het daarin omschreven gebruik impliceert.
4.10. De tekst van art. 44 Sr Pro biedt voor die opvatting geen steun. Aandacht daarbij verdient dat in art. 54 O.R.O. (het later art. 44) werd gesproken van "misbruik [maken] van zijn ambt". In het woord "misbruik" kan gemakkelijk gelezen worden dat het gebruik wederrechtelijk moet zijn. Erg sterk is het argument dat de oorspronkelijke redactie is losgelaten, echter niet. Dit omdat die wijziging een andere reden had.(4) Bovendien relativeerde minister Modderman het belang van de wijziging sterk: "nooit is iets anders bedoeld dan dat de ambtenaar de macht, de gelegenheid, de middelen, waarover hij als ambtenaar beschikt, misbruikt".(5)
4.11. Dat de bedoeling was om zwaarder te straffen ingeval de dader van de macht, de gelegenheid of de middelen waarover hij als ambtenaar beschikt, "misbruik" maakt, wil intussen niet zeggen dat de wederrechtelijkheid van het gebruik als een te bewijzen bestanddeel van art. 44 Sr Pro moet worden aangemerkt. Voor het neutrale woord "gebruik" kon de wetgever zonder veel bezwaar kiezen omdat het gebruiken van het ambt voor het begaan van strafbare feiten welhaast per definitie misbruik van dat ambt oplevert. Dat is alleen anders als het bewezenverklaarde niet gekwalificeerd kan worden als een strafbaar feit of als de wederrechtelijkheid van het feit "wegvalt" doordat de verdachte zich kan beroepen op een rechtvaardigingsgrond. Maar juist omdat de verdachte in dergelijke gevallen wordt ontslagen van rechtsvervolging, is er geen reden om de wederrechtelijkheid van het gebruik in te lezen in art. 44 Sr Pro. De bedoeling van de wetgever wordt ook gerealiseerd door in voorkomende gevallen te ontslaan van rechtsvervolging.
4.12. De afwijking van het normale processuele model waartoe de door de steller van het middel voorgestane opvatting leidt, komt mij weinig aantrekkelijk voor. Als in casu het opzettelijk aanwezig hebben van de cocaïne sec was tenlastegelegd (dus zonder de strafverzwarende omstandigheid van art. 44 Sr Pro), was de vraag of de verdachte die cocaïne rechtmatig onder zich had, eerst bij de vraag naar de strafuitsluitingsgronden aan de orde gekomen. Dat wordt, als de in het middel aangehangen opvatting zou worden gevolgd, anders als art. 44 Sr Pro wél is tenlastegelegd. Dan moet met een soort tweetrapsraket worden gewerkt. In gevallen waarin sprake is van een rechtvaardigheidsgrond, moet eerst partieel worden vrijgesproken van de strafverzwaringsgrond. Vervolgens moet de verdachte voor het overblijvende grondfeit ontslagen worden van rechtsvervolging.(6) Ik meen dat we niet moeilijk moeten doen als het ook makkelijk kan.
4.13. Uit het voorgaande volgt dat de primaire klacht om twee redenen faalt. Dat brengt mij op de subsidiaire klacht. Die houdt in dat de motivering van het onder 1 bewezenverklaarde tekortschiet omdat het Hof, gelet op de in art. 42 Sr Pro vervatte rechtvaardigingsgrond, nader had dienen te motiveren waarom de verdachte een oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden. Die klacht faalt omdat die berust op zojuist verworpen opvatting dat de wederrechtelijkheid van het handelen in art. 44 Sr Pro is ingebakken.
4.14. Overigens meen ik dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte de bolletjes, op het moment dat hij de vuilniszak uit de vuilnisbak haalde, dichtknoopte en wegpakte, wederrechtelijk onder zich had. Dat handelen geschiedde immers in het kader van een door de verdachte in strijd met zijn ambtsplicht gemaakte afspraak en diende om te voorkomen dat de bolletjes door de justitie in beslag genomen zouden worden.
4.15. Het middel faalt.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft volstaan met een opgave van de gebezigde bewijsmiddelen.
5.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als verklaring van de verdachte, voor zover hier van belang, het volgende in:
"U houdt mij voor dat ik beken dat ik de tenlastegelegde feiten heb gepleegd, maar dat ik de straf, die de rechtbank heeft opgelegd, te hoog vind. Dat is juist.
(...) U geeft aan dat mijn professionele reactie anders behoort zijn. Ik werd overvallen door de situatie. Mijn collega's kwamen er op dat moment ook aan. Ik heb de zak met bolletjes gepakt, ben vier meter verder gelopen en heb de zak vervolgens in een vuilnisbak gegooid. Het overviel me gewoon."
5.3. In het licht van de wetsgeschiedenis moet art. 359, derde lid, Sv aldus worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van de aan het slot van die bepaling genoemde gevallen. De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van genoemde bepaling is mede afhankelijk van de - in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen - uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring.(7)
5.4. Het Hof heeft de door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring kennelijk en niet onbegrijpelijk als een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis van het bewezenverklaarde aangemerkt. Nu de raadsvrouwe van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen vrijspraak heeft bepleit, kon het Hof volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen. De in het middel aangehaalde verklaring van de verdachte inhoudende - kort gezegd - dat hij werd overvallen door de situatie, maakt dat niet anders, nu deze verklaring de bewezenverklaring niet raakt.
5.5. Het middel faalt.
6. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 E. Sikkema, Ambtelijke corruptie in het strafrecht, Boom Juridische Uitgevers, 2005, p. 269-273; zie in dat verband HR 2 juni 1909, W 8890 (dat betrekking heeft op art. 177 Sr Pro), HR 26 juni 1916, NJ 1916/916, en HR 26 mei 1919, NJ 1919/653.
2 In gelijke zin Sikkema, a.w., p. 439-441.
3 De ambtenaar kan de zaak uiteraard wel rechtmatig onder zich hebben, vgl. HR 6 april 1948, NJ 1948/347.
4 De redactie werd gewijzigd omdat de Commissie van Rapporteurs meende dat veel gevallen waarin de ambtenaar het strafbare feit had gepleegd doordat zijn ambt hem daartoe het middel en de gelegenheid had verschaft, anders buiten het bereik van de strafverzwaringsgrond zou vallen omdat het feit zelf niet binnen de kring van zijn ambtswerkzaamheden viel.
5 Zie Smidt I, pp. 382-385.
6 Hetzelfde geldt als het bewezenverklaarde grondfeit niet als strafbaar feit kan worden gekwalificeerd.
7 Vgl. HR 26 september 2006, LJN AX5776, NJ 2006/542 en HR 9 juni 2009, LJN BI0541, NJ 2009/285.