Conclusie
Nr. 10/02452
Mr. Machielse
Zitting 6 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 13 april 2010 verdachte voor 1 en 2: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van zes maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het hof het beroep op strafvermindering wegens de onrechtmatige aanhouding van verdachte op ontoereikende gronden heeft verworpen.
4. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities (die aan het verkorte proces-verbaal zijn gehecht) is namens verdachte uitvoerig verweer gevoerd over de onrechtmatige aanhouding van verdachte. Het verweer besluit met:
"26. Uitgangspunt moet derhalve zijn dat de twee onbekende mannen die niemand eerder de woning binnen had zien gaan, nog voordat hun identiteit bekend was, als verdachten werden aangemerkt en meteen werden aangehouden. Pas daarna, bij de fouillering, werden goederen aangetroffen die een verdenking zouden kunnen rechtvaardigen. Aldus is er sprake van een onrechtmatige aanhouding, hetgeen een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. oplevert.
27. Primair verzoekt de verdediging de bij die fouillering aangetroffen en inbeslaggenomen goederen (voor [verdachte] dus het geldbedrag) van het bewijs uit te sluiten; subsidiair met dit verzuim rekening te houden bij de eventueel op te leggen straf."
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt na het pleidooi van de raadsvrouw het volgende in:
"De oudste raadsheer houdt de raadsvrouw voor -zakelijk weergegeven-:
U stelt dat de aanhouding van de verdachte niet rechtmatig was en dus ook het aantreffen van het geldbedrag niet rechtmatig was. Maar in de tenlastelegging is niets opgenomen met betrekking tot het aantreffen van het geld. Is er volgens u een relatie tussen het aantreffen van het geld en de tenlastegelegde feiten?
De raadsvrouw reageert -zakelijk weergegeven-:
Tussen de aanhouding van de verdachte waarbij het geld is aangetroffen en de ten laste gelegde feiten is inderdaad geen relatie."
6. Het hof heeft in de bestreden uitspraak in het kader van de bewezenverklaring en het primair gevoerde verweer het volgende overwogen:(1)
"5.1 Vaststaande/tevens onweersproken feiten
Op 23 april 2009 heeft onder leiding van officier van justitie te Almelo mr. M.C. Bosch een doorzoeking plaatsgevonden op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Aanleiding tot deze doorzoeking was op diezelfde dag bij de Regiopolitie Twente binnengekomen CIE-informatie dat zich dit op adres meerdere vuurwapens en een grote partij cocaïne zouden bevinden. Bij de doorzoeking werden op verschillende plaatsen in de woning onder meer aangetroffen hoeveelheden op cocaïne gelijkende stof (totaal 73,8 gram), een hoeveelheid op heroïne gelijkende stof (8,2 gram), weegschaaltjes, spiegels, verpakkingsmateriaal, een stroomstootwapen, en telkens met (vermoedelijk) cocaïne besmeurd bestek, servies, zeefje en twee holle kaarsen. De aangetroffen hiervoor genoemde middelen zijn getest met de ODV-verdovendemiddelentest als cocaïne en heroïne.
Ter gelegenheid van de doorzoeking werden in de woning aangehouden de als zodanig in de gemeentelijke basisadministratie ingeschreven bewoners medeverdachte (tevens moeder van verdachte) [betrokkene 2] en haar zoon (tevens halfbroer van verdachte) [betrokkene 3]. Kort nadien werden aan de achterzijde van de woning voorts aangehouden verdachte en diens medeverdachte (tevens neef) [betrokkene 1]. Bij [betrokkene 1] werden zes bolletjes op heroïne gelijkende stof en drie in bedrijf zijnde mobiele telefoons aangetroffen. De hiervoor genoemde bolletjes zijn getest met de ODV-verdovendemiddelentest als heroïne.
5.2 Standpunten verdachte, verdediging en openbaar ministerie
De raadsvrouwe van verdachte heeft bepleit dat verdachte van alle hem ten laste gelegde feiten dient te worden vrijgesproken. Zij heeft hiertoe in de eerste plaats aangevoerd dat het bij verdachte aangetroffen geldbedrag niet voor het bewijs mag worden gebezigd, nu - zo stelt zij - dit geld bij verdachte door middel van fouillering werd aangetroffen terwijl er op dat moment nog geen verdenking tegen verdachte kon bestaan. Het dwangmiddel werd aldus onrechtmatig aangewend, hetgeen volgens de raadsvrouwe tot bewijsuitsluiting moet leiden (artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering). Maar ook indien het aantreffen van het geld tot bewijs zou mogen worden gebezigd, kan volgens de raadsvrouwe het ten laste gelegde niet worden bewezen. Over het aangetroffen geld heeft verdachte een verklaring afgelegd: hij had het contant geleend om schulden te kunnen betalen. Bij verdachte zijn geen drugs aangetroffen en evenmin was verdachte bewoner van de doorzochte woning. Verdachte had naar eigen zeggen niets met bezitten of verhandelen van drugs te maken. En uit de door [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] afgelegde verklaringen kan betrokkenheid van verdachte niet (betrouwbaar) worden afgeleid - aldus, nog steeds, zijn raadsvrouwe. Haar specifieke opmerkingen met betrekking tot de verklaringen van deze getuigen zullen in het navolgende, bij de beoordeling van het door haar gevoerde verweer, nog worden besproken.
De advocaat-generaal heeft dit betoog bestreden. Daarbij heeft zij opgemerkt dat het haar in het door het openbaar ministerie ingestelde appèl om de strafmaat te doen was en niet zozeer om hetgeen door de rechtbank wel en niet is bewezen verklaard - kort gezegd wel aanwezig hebben, geen handel. Het hof heeft dit aldus begrepen dat het openbaar ministerie rekwireerde tot bewezenverklaring van het aanwezig hebben, conform het vonnis van de rechtbank, en zich ter zake van de ten laste gelegde handel refereerde aan het oordeel van het hof.
5.3 Beoordeling
De raadsvrouwe heeft desgevraagd ter terechtzitting medegedeeld dat de beweerde onrechtmatige aanhouding geen verband houdt met de ten laste gelegde feiten, zodat alleen al daarom haar verweer geen bespreking behoeft. Bij de beoordeling van het aan verdachte ten laste gelegde zal het hof het bij verdachte aangetroffen geldbedrag overigens niet voor het bewijs bezigen, zodat ook daarom het op dit punt tot bewijsuitsluiting strekkende verweer van de verdediging niet behoeft te worden besproken.
Het hof acht niet bewezen dat verdachte zich in de in de tenlastelegging sub 1 en 2 genoemde periode heeft schuldig gemaakt aan verkopen, verstrekken, afleveren en/of vervoeren (kort gezegd: handel) van drugs. Er zijn naar het oordeel van het hof weliswaar sterke aanwijzingen voor drugshandel door verdachte, maar dat verdachte in de in de tenlastelegging sub 1 en 2 genoemde periode concrete handelstransacties heeft verricht acht het hof niet voldoende zeker. In zoverre zal verdachte aldus van het hem subsidiair ten laste gelegde worden vrijgesproken.
Wat betreft het aan verdachte ten laste gelegde (medeplegen van) aanwezig hebben van drugs (tenlastelegging sub 1 en 2), overweegt het hof als volgt. De verdediging heeft terecht gesteld dat bij - dat wil zeggen: aan het lichaam of in de kleding van - verdachte geen drugs zijn aangetroffen en dat verdachte niet als bewoner van de woning van zijn moeder is ingeschreven. Dit maakt echter nog niet dat verdachte de in die woning aangetroffen drugs of enigerlei andere hoeveelheden drugs niet toch aanwezig heeft gehad in de zin der wet.
Het hof acht dit aanwezig hebben van drugs door verdachte in de in de tenlastelegging genoemde periode wettig en overtuigend bewezen op grond van de hiervoor opgenomen vastgestelde feiten en omstandigheden almede de volgende bevindingen en verklaringen:
- Het aantreffen bij de doorzoeking van de woning van [betrokkene 2] van kennelijke handelshoeveelheden drugs (immers, in totaal een hoeveelheid van meer dan 80 gram, 73,8 gram cocaïne en 8.2 gram heroïne zoals aangetroffen, gaat een normale gebruikersvoorraad ver te boven), op diverse plaatsen, alsmede materialen die kennelijk gebruikt en/of bestemd waren voor (handels)bewerking en verpakking, zoals pannen met cocaïneresten, twee digitale weegschalen en verpakkingsmateriaal;
- Door de wijkagent gerelateerde verklaringen van buurtbewoners in april 2009 dat er gedeald werd door bewoners van de woning van [betrokkene 2];
- Het feit dat verdachte (bijna) dagelijks in de woning kwam, een sleutel van de woning bezat en daar ook wel af en toe sliep;
- Het feit dat verdachte samen met [betrokkene 1] achter de woning werd aangehouden, waarbij [betrokkene 1] zes bolletjes heroïne en drie in bedrijf zijnde mobiele telefoons bij zich bleek te hebben;
- De verklaringen van [betrokkene 1] dat [dat] hij [in] vanaf januari/februari bijna dagelijks bij zijn tante op bezoek was, evenals zijn neef [verdachte]; dat hij wel eens eerder in de woning drugs heeft gezien, volgens hem cocaïne en dat hij daar vaak met zijn tante over heeft gesproken dat het niet goed was om drugs in huis te hebben; dat hij wel eens heeft gehoord dat zijn tante zijn neef [verdachte] daarop aansprak; en dat hij wel eens cocaïne voor [verdachte] heeft uitgekookt;
- De verklaringen van [betrokkene 3] dat hij vaker verdovende middelen in huis heeft gezien; dat hij daarover met zijn moeder en neef en ook [verdachte] heeft gepraat; dat hij wel vaker verdovende middelen op het aanrecht heeft zien liggen en zijn moeder hier ook wel vanaf weet; en dat hij vaak als hij 's avonds in bed lag zijn broer en neef over drugs hoorde praten en de verkoop van drugs en het feit dat mensen geld van [verdachte] en [betrokkene 1] terug wilden hebben omdat het spul niet goed was;
- De verklaring van [betrokkene 2], wanneer zij geconfronteerd wordt met de omstandigheid dat er drugs in haar woning zijn aangetroffen, dat de politie met [betrokkene 1] en [verdachte] moet gaan praten."
7. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging, mede naar aanleiding van het subsidiair gevoerde verweer, onder meer het volgende overwogen:
"9.1 Inleiding
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
9.2 Standpunten verdediging en openbaar ministerie
In eerste aanleg heeft de officier van justitie een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 24 maanden geëist voor het ten laste gelegde (inclusief dus de door het hof niet bewezenverklaarde handel). De rechtbank heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 maanden. In hoger beroep heeft de advocaat-generaal een gevangenisstraf geëist van 12 maanden (ook voor het geval handel niet bewezen zou worden geacht). De raadsvrouwe van verdachte heeft in hoger beroep bepleit, voor het geval dat verdachte niet mocht worden vrijgesproken, dat verdachte geen hogere gevangenisstraf wordt opgelegd dan de reeds opgelegde (en door verdachte ook uitgezeten) 4 maanden. Ten voordele van verdachte heeft zij aangevoerd dat hij een belangrijk deel van de in de tenlastelegging genoemde periode niet in Nederland is geweest. Voorts heeft de raadsvrouwe aangevoerd dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig was en dat indien die aanhouding en het toen bij verdachte gevonden geld al niet tot een bewijsuitsluiting zou moeten leiden, dit toch in ieder geval tot strafkorting zou moeten leiden.
9.3 Beoordeling
Allereerst merkt het hof op dat de beweerde onrechtmatige aanhouding niet tot strafkorting kan leiden reeds omdat die aanhouding, zoals de raadsvrouwe desgevraagd ook ter terechtzitting heeft meegedeeld, niet in relatie staat tot de ten laste gelegde feiten.
Verdachte heeft tezamen met zijn medeverdachten neef [betrokkene 1] en moeder [betrokkene 2] hoeveelheden heroïne en cocaïne voorhanden gehad die normale gebruikershoeveelheden ver te boven gaan en die derhalve, zeker in combinatie met de aangetroffen bewerkings- en verpakkingsmaterialen, aannemelijk doen zijn dat deze (mede) voor handel bestemd zijn geweest.
(...)"
8. Het middel richt zich niet tegen de overwegingen van het hof ten aanzien van het primair gedane beroep op bewijsuitsluiting in het kader van 359a Sv. Het hof heeft in zoverre onder meer overwogen dat het bij verdachte aangetroffen geldbedrag niet voor het bewijs wordt gebezigd en dat het verweer van de raadsvrouw (ook) daarom geen bespreking behoeft. Dit oordeel, waartegen het middel zich dus niet richt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, gezien HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 m.nt. YB, rov. 3.7, waarin onder meer werd overwogen dat:
"(...) indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd, de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer".
9. Het middel komt enkel op tegen de begrijpelijkheid van de verwerping van het subsidiair gedane beroep op strafvermindering, omdat het hof de resultaten van de aanhouding niet voor het bewijs heeft gebezigd. De begrijpelijkheid van 's hofs overweging ten aanzien van de bepleite strafvermindering wordt betwist, omdat er overduidelijk wel een relatie zou zijn tussen verdachtes onrechtmatige aanhouding en de hem tenlastegelegde feiten. De enkele opmerking van de raadsvrouw kon de rechter dan ook niet ontheffen van de verplichting op dat verweer te reageren, aldus de steller van het middel.
10. Het in de pleitnota gevoerde verweer komt er op neer dat verdachte ten onrechte is aangehouden omdat er jegens hem nog geen redelijk vermoeden van schuld bestond en dat daarom niet tot het bewijs mag meewerken dat hij in het bezit was van een behoorlijk geldbedrag. Wat zich vervolgens ter terechtzitting van het hof heeft ontrold lijkt wel een festival van misverstanden. Op de vraag die de oudste raadsheer stelde kon de advocaat van verdachte, die immers ontkende, niet anders dan te verstaan geven dat er tussen het geldbedrag en de feiten waarvan verdachte werd beschuldigd geen enkele relatie bestond. En omdat er volgens de advocaat onvoldoende verdenking was had de aanhouding uiteraard evenmin enige relatie met de strafbare feiten. Wat het hof vervolgens in zijn arrest over de strafoplegging overweegt is onbegrijpelijk in het perspectief van een redelijke uitleg van het verweer dat de advocaat heeft gevoerd.
11. De vraag is wat voor consequentie deze conclusie moet hebben. Enerzijds zou men kunnen beweren dat de verdediging uiteindelijk niet in een nadeliger positie is komen te verkeren dan wanneer het hof wel een vormverzuim had aangenomen en daaraan de consequentie van uitsluiting van bewijsmateriaal had verbonden, zoals de verdediging primair heeft bepleit. Anderzijds kan men, in de voetsporen van HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, betogen dat als bewijsmateriaal toch al zou worden uitgesloten onafhankelijk van de constatering van een vormverzuim, dat vormverzuim niet meer relevant is met het oog op een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer, maar nog wel zijn belang behoudt voor het subsidiaire beroep op verlaging van de straf. Alleen wanneer het bewijs wordt uitgesloten vanwege het vormverzuim is zo'n subsidiair beroep kansloos. Het hof is evenwel niet ingegaan op de vraag of er sprake was van een vormverzuim, laat staan dat het hof heeft aangegeven dat de resultaten van de aanhouding vanwege een vormverzuim van het bewijs moeten worden uitgesloten. Verdachte kan dus wel degelijk in zijn belangen zijn geschaad door de onbegrijpelijke redenering van het hof.
12. Het voorgestelde middel komt mij gegrond voor.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De vindplaatsen van de bewijsmiddelen waarop deze overweging steunt, zijn in deze conclusie niet opgenomen.