Conclusie
Nr. 09/05165
Mr. Aben
Zitting 20 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 9 december 2009 wegens "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 40 uren (subsidiair 20 dagen hechtenis). Voorts heeft het hof een onder de verdachte inbeslaggenomen geldbedrag verbeurd verklaard en de vordering tot tenuitvoerlegging toegewezen van een eerder bij arrest van voornoemd gerechtshof d.d. 6 november 2007 opgelegde voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 30 uren (subsidiair 15 dagen hechtenis).
2. Namens de verdachte is er beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.Y. Taekema, advocaat te Den Haag, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel komt naar de kern genomen op tegen 's hofs afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek om een drietal getuigen te doen horen.
3.2.1. Bij appelschriftuur d.d. 27 april 2009 heeft de toenmalige raadsvrouw van de verdachte conform artikel 410 Sv Pro de advocaat-generaal tijdig verzocht een drietal getuigen (te weten: [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]) te doen horen. Dit, overigens weinig tot niet onderbouwde, verzoek is toegewezen. In hoger beroep, zo kan uit het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 25 november 2009 worden afgeleid, stelt de voorzitter vast dat de opgeroepen getuigen niet zijn verschenen.
3.2.2. De raadsvrouw persisteert bij haar verzoek om voornoemde getuigen te doen horen. In verband met dit verzoek houdt het proces-verbaal van de appelzitting het volgende in:
'De raadsvrouw deelt mede te persisteren bij de verzoeken de - thans niet verschenen - getuigen ter terechtzitting te horen over de aanhouding van de verdachte. De verdachte blijft bij zijn standpunt dat de aanhouding onrechtmatig is geweest en dat de getuigen over zijn aanhouding zouden kunnen verklaren.
(..)
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter mede dat thans nog geen beslissing is genomen op het verzoek. De vraag is namelijk gerezen of het oproepen van de getuigen in het belang van de verdediging is, nu de rechter-commissaris bij beschikking d.d. 25 juli 2008 heeft beslist dat de inverzekeringstelling - en daarmee impliciet tevens dat de aanhouding - van de verdachte rechtmatig is geweest.
Hierop deelt de raadsvrouw mede: de observant [verbalisant] die het portiek van de woning van de verdachte observeerde, had geen zicht op de woning van de verdachte en heeft derhalve niet kunnen zien of er tussen de verdachte en de bezoekers, waaronder de door mij opgegeven getuigen [getuige 1 en 2], die met hem mee naar boven liepen iets werd uitgewisseld. Hij is derhalve ten onrechte als verdachte aangemerkt en zijn aanhouding was onrechtmatig. Ik wil de opgegeven getuigen horen die kunnen verklaren wat en wie ze hebben gezien. Het ging allemaal zo snel bij de rechter-commissaris dat ik geen bezwaar meer kon maken tegen de rechtmatigheid van de aanhouding.'
3.2.3. Meergenoemd proces-verbaal houdt voorts in als 's hofs beslissing op het verzoek:
'Het hof verstaat het verzoek van de verdediging tot het horen van de opgegeven getuigen aldus dat zulks dient ter onderbouwing van het beroep op de onrechtmatige aanhouding van de verdachte. Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek tot invrijheidstelling van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de inverzekeringstelling die, zoals in dit geval, aan de rechter-commissaris hadden kunnen worden voorgelegd. Vaststaat dat zulks niet is geschied. Tegen deze achtergrond dient ook het getuigenverzoek te worden beoordeeld. Daar komt bij dat de verklaring van de getuige [getuige 1] niet zal worden gebezigd tot het bewijs. Het hof is voorts van oordeel dat in casu, gezien de gerelateerde omstandigheden en niettegenstaande het door de raadsvrouw aangevoerde, de verbalisant [verbalisant] voldoende aanleiding had om de aangehouden persoon ([verdachte]) als verdachte aan te merken. Gelet op het vooroverwogene is het hof van oordeel dat de verdachte door het niet horen van de getuigen niet in de verdediging is geschaad. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.'
3.3.1. Om te beginnen meen ik te moeten opmerken dat het verzoek in feitelijke aanleg niet 'to the point' is toegelicht. De raadsvrouw heeft, althans volgens het proces-verbaal van de terechtzitting, in wezen niet meer betoogd dan dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig is geweest. Behoudens indien van de zittingsrechter een beslissing wordt gevraagd over (het bevelen, de schorsing of de opheffing van) de voorlopige hechtenis, is de vrijheidsbeneming van de verdachte op zichzelf ter terechtzitting niet aan de orde en zal de zittingsrechter zich slechts hoeven te concentreren op de vragen die hem worden voorgelegd door de artikelen 348 en 350 Sv. Dat de raadsvrouw met haar stelling dat de aanhouding onrechtmatig is geweest niet zozeer de rechtmatigheid van de voortduring van de vrijheidsbeneming op het oog had, doch daarmee een tot vrijspraak strekkend bewijsuitsluitingsverweer heeft willen inleiden blijkt strikt genomen pas bij gelegenheid van haar ter terechtzitting gehouden pleidooi (p. 4 van het daarvan opgemaakte proces-verbaal). Het hof lijkt deze wijze van procederen met zoveel woorden te hebben afgestraft door in het proces-verbaal ter terechtzitting (p. 2) na de bespreking van de verzoeken van de verdediging weer te geven dat het hof het verzoek tot het horen van getuigen verstaat als dienende ter onderbouwing van "het beroep op de onrechtmatige aanhouding van de verdachte".
Vervolgens legt het eerste cassatiemiddel niet de vinger op de zere plek, want het is uiteraard de vraag of het hof met deze beperkte interpretatie van de woorden van de verdediging recht heeft gedaan aan de (kennelijke?) bedoeling ervan. De toelichting op het cassatiemiddel is vriendelijk gezegd niet altijd ter zake doende.
3.3.2. Ik kan mij dan ook goed voorstellen dat het middel om deze reden moet falen. Het komt - als ik het goed zie - niet uitdrukkelijk op tegen 's hofs "limitatieve" interpretatie van de motivering van het door de verdediging gedane getuigenverzoek.
Niettemin meen ik dat het hof de motivering van het getuigenverzoek daarmee wel zeer onwelwillend heeft verstaan. Mijns inziens lag wel zeer in de rede dat het getuigenverzoek ertoe strekte om het standpunt over de onrechtmatige aanhouding te onderbouwen met getuigenverklaringen om zodoende een vrijspraakverweer te voorzien van argumenten. Een beroep op enkel de onrechtmatigheid van de aanhouding was, zonder verder reikende strekking, ter terechtzitting geheel zinloos. De verdachte was immers op dat moment niet gedetineerd.
De advocaat-generaal bij het hof heeft het verzoek klaarblijkelijk conform mijn indrukken (ook) begrepen als een poging een bewijsuitsluitingsverweer te stutten, waartoe de woorden in de appelschriftuur "Cliënt meent dat hij ten onrechte is veroordeeld" hem aanleiding zullen hebben gegeven.
3.3.3. Indien Uw Raad met mij van oordeel is dat de motivering van het getuigenverzoek bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als blikkend op de sanctie van bewijsuitsluiting en indien het cassatiemiddel wordt gelezen als opkomende tegen de afwijzing van een aldus omschreven getuigenverzoek, leidt dat m.i. tot een andere uitkomst van het cassatiemiddel. Ofschoon het hof bij zijn afwijzing van het verzoek het juiste criterium (verdedigingsbelang) heeft toegepast, acht ik zijn beslissing bij deze lezing van het getuigenverzoek niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd. Ik loop 's hofs motivering stapsgewijs langs.
3.3.2. Allereerst overweegt het hof dat in feitelijke aanleg geen verweer kan worden gevoerd met betrekking tot de rechtmatigheid van de aanhouding en meer in het bijzonder of een redelijk vermoeden van schuld bestond. Het hof acht zich in dit verband kennelijk gebonden aan het oordeel van de rechter-commissaris. Die was tot dit oordeel geroepen bij gelegenheid van de toetsing van de inverzekeringstelling, zulks op de voet van artikel 59a Sv. Een andersluidende opvatting, zo begrijp ik 's hofs oordeel, zou het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken op onaanvaardbare wijze doorkruisen.
Dit oordeel berust echter op een verkeerde rechtsopvatting. Het oordeel van de rechter-commissaris over de rechtmatigheid van de aanhouding en de daartoe vereiste verdenking valt binnen het bestek van de toetsing van de rechtmatigheid van (de voortzetting van) de vrijheidsbeneming. Het staat de verdediging in feitelijke aanleg echter vrij om de stelling dat de aanhouding onrechtmatig was vanwege het ontbreken van een verdenking ten grondslag te leggen aan een verweer dat de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging aan de orde stelt. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat daaraan dus niet in de weg.(1) Het hof zal zich in zo'n geval een zelfstandig oordeel hebben te vormen over het bestaan van feiten en omstandigheden die een redelijk vermoeden van schuld kunnen schragen.
3.3.3. Het hof heeft in de tweede plaats overwogen dat het de verklaring van de getuige [getuige 1] niet zal bezigen voor het bewijs. Aangezien evenwel de verdediging de getuige [getuige 1] wenste te horen in verband met het aanleggen van de hiervoor bedoelde toets van de rechtmatigheid van de bewijsgaring en niet in verband met het bewijs zelf, doet deze overweging van het hof niet ter zake. Deze toezegging compenseert de verdediging in elk geval niet in het door de afwijzing geleden nadeel.
3.3.4. Ten derde baseert het hof de afwijzing van het verzoek in overwegende mate op de 'gerelateerde gegevens'. Het hof oordeelt op grond daarvan dat de desbetreffende verbalisant 'voldoende aanleiding had om de aangehouden persoon ([verdachte]) als verdachte aan te merken'. Als onvervalste petitio principii overtuigt die overweging uiteraard niet. Het betreffen juist deze 'gerelateerde gegevens' die (aldus begrijp ik het verzoek) de raadsvrouw ter discussie stelt en waaromtrent zij de getuigen wenst te horen.
3.4. Gelet op het voorgaande acht ik 's hofs oordeel dat de verdediging door het afwijzen van het verzoek om de getuige te horen niet in haar belangen is geschaad ontoereikend gemotiveerd.
3.5. Het eerste middel slaagt.
4.1. Het tweede middel komt op tegen 's hofs beslissing om het onder de verdachte inbeslaggenomen geldbedrag van € 150,- verbeurd te verklaren.
4.2. Het bestreden arrest houdt in dit verband het volgende in (pagina 6):
'Ten aanzien van het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven geldbedrag zoals dit vermeld is onder nummer 1 op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, zal het hof - overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - de verbeurdverklaring gelasten, nu dit geheel of grotendeels door middel van het onder 2 bewezenverklaarde is verkregen.
Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.'
4.3. In aanmerking genomen dat de verdachte in de onderhavige zaak louter is veroordeeld ter zake het onder 2 tenlastegelegde 'opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid van 4,06 gram cocaïne' (en reeds in eerste aanleg was vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde 'dealen' van cocaïne), acht ik 's hofs oordeel voor zover inhoudende dat de verdachte het inbeslaggenomen geldbedrag grotendeels heeft verkregen door middel van het onder 2 bewezenverklaarde feit niet zonder meer begrijpelijk. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, valt immers niet in te zien hoe de verdachte met het enkele aanwezig hebben van genoemde hoeveelheid cocaïne bedoeld geldbedrag heeft verkregen.(2)
4.4. Het tweede middel is terecht voorgesteld.
5. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 13 juni 2006, LJN AV6195.
2 Vgl. HR 11 mei 2010, LJN BL6738 en HR 20 november 2007, LJN BB6361.