ECLI:NL:PHR:2012:BT5858

• Datum uitspraak: 21 september 2012
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 10/05268
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 27 uitgaand · 3 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling onderkapitalisatieregeling artikel 10d Wet Vpb in het licht van EU-recht en belastingverdragen

In deze zaak staat de toetsing van artikel 10d Wet Vpb, de Nederlandse onderkapitalisatieregeling, centraal. De belanghebbende betoogt dat deze regeling onrechtmatig onderscheid maakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties, mede omdat binnenlandse ondernemingen via fiscale eenheid de regeling kunnen mitigeren, terwijl dat voor buitenlandse groepsvennootschappen niet mogelijk is. Tevens wordt aangevoerd dat de regeling strijdig is met EU-vrijheden en belastingverdragen met Frankrijk, Duitsland en Portugal.

De rechtbank en de Hoge Raad oordelen dat artikel 10d Wet Vpb geen verboden onderscheid maakt en niet in strijd is met de vrijheid van vestiging of het vrije kapitaalverkeer. De mogelijkheid om binnenlandse fiscale eenheden te vormen, die grensoverschrijdend niet bestaat, rechtvaardigt de regeling. Bovendien ziet de IR-Richtlijn alleen op juridische dubbele belasting bij de renteontvanger en niet op economische dubbele belasting bij de betaler, zodat de thincap-regeling niet onder deze richtlijn valt.

De armslengtebepalingen in de belastingverdragen, gebaseerd op artikel 9 van het OESO-modelverdrag, staan de toepassing van artikel 10d Wet Vpb niet in de weg. De regeling herkwalificeert leningen niet tot kapitaal en beperkt alleen de renteaftrek bij bovenmatige financiering. Het Protocol bij het belastingverdrag met Portugal bevestigt dat thincap-regelingen toegestaan zijn, mits er geen strijd is met het arm's length-beginsel, hetgeen hier niet is aangetoond.

De Hoge Raad bevestigt dat het ontbreken van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende fiscale eenheid niet leidt tot strijdigheid met EU-recht. Ook het discriminatieverbod in het belastingverdrag met Frankrijk wordt niet geschonden, omdat het geen onderscheid maakt op basis van nationaliteit maar op basis van fiscale eenheid die alleen binnenlands mogelijk is. De regeling is proportioneel en gerechtvaardigd door de noodzaak tot handhaving van de heffingsbevoegdheid.

De conclusie is dat artikel 10d Wet Vpb rechtsgeldig is en niet in strijd met EU-recht of belastingverdragen, ook niet in haar praktische toepassing. De middelen van de belanghebbende worden verworpen.

Uitkomst: Artikel 10d Wet Vpb is niet in strijd met EU-recht of belastingverdragen en mag worden toegepast.

Conclusie

Nr. Hoge Raad: 10/05268

Nr. Rechtbank: 09/00611

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2004

Sprongcassatie

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 9 september 2011 inzake:

X B.V.

tegen

De Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1 De in 2004 ingevoerde onderkapitalisatieregeling in de vennootschapsbelasting (art. 10d Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb)) pakt in de ogen van velen (te) vaak contrarationeel en daarmee onrechtvaardig uit. Daarover zijn al diverse procedures tot aan de Hoge Raad gevoerd op uiteenlopend fundamentum petendi, zoals strijd met het primaire EU-recht (de vestigingsvrijheid c.q. het vrij kapitaalverkeer), strijd met het secundaire EU-recht (art. 1 van de EU-Interest- en Royaltyrichtlijn), strijd met het volkenrechtelijke discriminatieverbod ex art. 26 IVBPR en het Twaalfde protocol EVRM, en strijd met algemene rechtsbeginselen zoals het evenredigheidsbeginsel en het willekeurverbod; tot op heden echter zonder succes. In de thans te berechten zaak worden (mede) twee nog niet in cassatie beoordeelde stellingen betrokken: strijd met de armslengteregel in de - op art. 9 OESO-Modelbelastingverdrag gebaseerde - belastingverdragen die Nederland heeft gesloten met Frankrijk, Duitsland en Portugal, en strijd met het - op art. 24(5) OESO-Modelverdrag gebaseerde - art. 25(5) van het belastingverdrag met Frankrijk, dat discriminatie naar vestigingsplaats van de aandeelhouders in de belastingplichtige verbiedt.

1.2 De belanghebbende is onderdeel van een internationaal concern waarvan haar Franse 95%-moedermaatschappij de tophoudster is. Zij heeft schulden aan die Franse moedervennootschap, aan haar Duitse zustervennootschap en aan haar Portugese dochtervennootschap, in totaal ad € 89.109.229. De rente op deze leningen wordt in aftrek beperkt door de werking van art. 10d Wet Vpb. De belanghebbende acht die aftrekbeperking op EU-rechtelijke en belastingverdragsrechtelijke gronden onverbindend.

1.3 Belanghebbendes beroep op de EU vestigingsvrijheid en het vrije kapitaalverkeer faalt mijns inziens op grond van de arresten X Holding van het HvJ EU(1) en HR LJN BN3537:(2) het EU-recht verplicht niet tot het toestaan van een grensoverschrijdende eenheid en evenmin tot het afzonderen uit het package deal eenheidsregime van separate cherries die in binnenlandse verhoudingen uitsluitend een gevolg van volledige consolidatie zijn.

1.4 Het beroep op art. 1 van de EU Interest & Royalty Richtlijn faalt mijns inziens op grond van het recente arrest van het HvJ EU in de zaak Scheuten Solar Technology: (3) die Richtlijn ziet niet op grondslagbepaling bij de gelieerde rentebetaler, maar op voorkoming van juridische dubbele belasting bij de gelieerde rente-ontvanger.

1.5 Belanghebbendes beroep op art. 25(5) van het belastingverdrag met Frankrijk faalt omdat de belanghebbende niet anders behandeld wordt dan een andere niet-gevoegde belastingplichtige en niet vergelijkbaar is met een wél-gevoegde belastingplichtige, terwijl art. 25(5) niet verplicht tot het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid met een buitenlandse aandeelhouder alsof hij binnenlands onderworpen is. De belanghebbende vergelijkt zich met een geval dat niet bestaat: een binnenlands belastingplichtige die een bepaald door haar gewenst, maar uitsluitend aan de fiscale eenheid klevend voordeel kan plukken zonder echter een fiscale eenheid aan te gaan.

1.6 Art. 6 Verdrag met Duitsland en art. 9 Verdrag met Frankrijk (arm's length) staan mijns inziens niet in de weg aan toepassing van art. 10d Wet Vpb. In die bepalingen kan, met name gezien het woord 'may', geen verbod gelezen worden op onderkapitalisatieregelingen (kapitaalstructuurnormen) zonder tegenbewijsregeling. Die bepalingen zien tekstueel niet op kapitaalstructuren of algemene grondslagbepaling, maar op transacties. Het in 1992 gewijzigde commentaar op art. 9, dat mijns inziens belanghebbendes standpunt wél steunt, staat op enigszins gespannen voet met de tekst en stamt bovendien van ná de inwerkingtreding van de Verdragen met Duitsland en Frankrijk, waardoor mijns inziens aan dat verdragsposterieure commentaar weinig interpretatieve betekenis toekomt, tenzij er een beleidstoezegging in gelezen kan worden, hetgeen mijns inziens niet het geval is, nu de meningen onder de OESO-lidstaten verdeeld zijn over de verhouding tussen art. 9(1) OESO-Model en onderkapitalisatieregels. Art. 10d Wet Vpb is voorts niet alleen maar bot, maar kent de concerntoets, die als beperkte tegenbewijsregeling gezien kan worden.

1.7 Belanghebbendes beroep op art. 9 Verdrag met Portugal juncto art. X Protocol daarentegen slaagt mijns inziens omdat die self-executing bepalingen beide verdragsluiters verplichten tot het toelaten van tegenbewijs, zodat vernietigd en verwezen moet worden om de belanghebbende daartoe in staat te stellen.

2. Het procesverloop

2.1 De Inspecteur heeft aan de belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting 2004 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 214.944 en bij verliesvaststellingsbeschikking het verlies 2004 vastgesteld op nihil. Na daartegen ingesteld bezwaar heeft hij bij uitspraak de aanslag verminderd tot nihil door het hiervoor genoemde belastbare bedrag te verrekenen met € 214.944 verlies uit voorgaande jaren.

2.2 De belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (de Rechtbank), die het beroep bij uitspraak van 22 oktober 2011(4) gegrond heeft verklaard, maar slecht ter zake van een reeds van ambtswege door de Inspecteur tijdens de beroepsfase gemaakte correctie.

2.3 De belanghebbende heeft tijdig, regelmatig en met instemming van de staatssecretaris van Financiën(5) rechtstreeks cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De belanghebbende heeft haar cassatieberoep schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris heeft afgezien van schriftelijke toelichting(6) en ook van een reactie op belanghebbendes schriftelijke toelichting.(7)

3. De feiten

3.1 De belanghebbende werd in 1997 opgericht naar Nederlands recht. Haar aandelen werden in 2004 voor 95% gehouden door de op de Franse effectenbeurs genoteerde E SA en voor 5% door een in Frankrijk wonende natuurlijke persoon. Zij was in 2004 onderdeel van een internationaal concern, waarvan E SA de tophoudster was. Tot dat concern behoorden ook haar zustervennootschap G GmbH (100% dochter van E SA), de Franse fiscaal transparante société en nom collectif H, waarin de vennoten waren E SA (80%) en G GmbH (20%), en belanghebbendes 100%-dochter J Lda. H is opgericht in de loop van 2004 en is de financieringsmaatschappij en treasury van het concern.

3.2 De belanghebbende was in 2004 moeder van een fiscale eenheid en dreef via haar dochters en deelnemingen een onderneming in informatica consultancy, met name advisering over en begeleiding van innovatieve processen in de high tech markt van speur- en ontwikkelingswerkzaamheden.

3.3 Eind 2004 was de belanghebbende in totaal € 89.109.229 schuldig aan (i) E SA, (ii) H (op 31 augustus 2004 droeg E SA haar vorderingen op de belanghebbende over aan H), en (iii) J Lda. De daarop in 2004 in totaal verschuldigde rente bedroeg € 4.098.202. Daartegenover stond in 2004 ontvangen rente van groepsmaatschappijen ad in totaal € 999.460. Per saldo resteerde aldus in 2004 een negatief saldo groepsrente ad € 3.098.742.

3.4 De Inspecteur heeft belanghebbendes aangifte Vpb 2004 als volgt gecorrigeerd:

Aangegeven belastbaar bedrag € -/- 3.713.798

Correctie: other financial losses € 830.000

Correctie: ex. artikel 10d € 3.098.742

Vastgesteld belastbaar bedrag € 214.944

Belanghebbendes verlies 2004 werd vastgesteld op nihil. Na bezwaar heeft de Inspecteur het belastbaar bedrag als volgt vastgesteld:

Vastgestelde belastbare winst € 214.944

Af : Te verrekenen verliezen € -/- 214.944

Nieuw vastgesteld belastbaar bedrag € 0

De verliesvaststelling 2004 is gehandhaafd.

4. Het geding in feitelijke instantie

4.1 De belanghebbende beriep zich voor de Rechtbank op de EU-vestigings- en kapitaalverkeersvrijheden (artt. 43 en 56 EG-Verdrag) en art. 1 van de EU-interest- en royaltyrichtlijn(8) (hierna: de IR-Richtlijn), alsmede op de armslengtebepalingen in de belastingverdragen met de vestigingslanden van haar groepscrediteuren (Frankrijk, Duitsland en Portugal) en de nondiscriminatiebepaling (art. 25) in het belastingverdrag met de vestigingsstaat van haar moeder (Frankrijk), zulks ten betoge dat art. 10d Wet Vpb in haar geval buiten toepassing moest blijven wegens strijd met (een van) die bepalingen.

4.2 De Rechtbank heeft al deze beroepen afgewezen; het beroep op de EU-vestigings- en kapitaalverkeersvrijheden als volgt:(9)

"4.3. (...) In een situatie als die van eiseres [de belanghebbende; PJW] kan geen fiscale eenheid worden aangegaan en is in beginsel sprake van economische dubbele heffing indien en voor zover de met de niet aftrekbare rente corresponderende rentebate belast is bij de ontvanger. Door het aangaan van een fiscale eenheid in binnenlandse verhoudingen wordt dit voorkomen doordat onderlinge vorderingen en schulden tegen elkaar wegvallen zodat er geen rente in aanmerking wordt genomen waarover dubbel kan worden geheven. In een binnenlandse situatie is het aangaan van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting volgens eiseres zeer gebruikelijk, zodat (...) artikel 10d Wet Vpb hoofdzakelijk vennootschappen treft die geld inlenen van buitenlandse groepsvennootschappen. Aldus vormt artikel 10d Wet Vpb een nationale maatregel die indirect onderscheid maakt naar nationaliteit of vestigingsland van de crediteur, of ten minste is zij een maatregel met een gelijke (belemmerende) werking als een maatregel met onderscheid. Dit onderscheid is strijdig met de vrijheid van vestiging en/of van kapitaalverkeer, aldus eiseres. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

4.4. Volgens de wetgever is de thincap-regeling niet in strijd met het Europese recht. Tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2004 waarin artikel 10d Wet Vpb is opgenomen, heeft de wetgever opgemerkt dat het feit dat de fiscale eenheid de effecten van (...) de thincap-regeling beperkt er niet toe leidt dat de regeling in strijd is met Europees recht (NV, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 15-16). De regeling dient in dit verband op zichzelf te worden beoordeeld, aldus de wetgever:

(...).

"Het enkele feit dat het aangaan van een fiscale eenheid de effecten van de thincap-regeling beperkt, leidt er niet toe dat de thincap-regeling is [te lezen: in] strijd is met het Europese recht. In zijn algemeenheid geldt dat door het aangaan van een fiscale eenheid bepaalde fiscale voordelen ontstaan. Deze voordelen vloeien voort uit de mogelijkheid tot het vormen van de fiscale eenheid, en niet uit de regeling - zoals de thincap-regeling - als zodanig."

4.5. Ook indien het betoog van eiseres wordt aanvaard dat in binnenlandse situaties vergelijkbaar met de onderhavige het aangaan van een fiscale eenheid zeer gebruikelijk en zulks in het algemeen voordelen biedt, kan hieraan niet de conclusie worden verbonden dat het bepaalde in artikel 10d Wet Vpb een met het EG-Verdrag strijdig onderscheid impliceert. De vraag of hiervan sprake is dient in het licht van de wettelijke regeling in kwestie te worden beoordeeld. Het bepaalde in artikel 10d Wet Vpb maakt, zoals verweerder [de Inspecteur; PJW] terecht betoogt, op zichzelf bezien geen onderscheid (...). De aftrekbeperking werkt zowel voor binnenlands als buitenlands belastingplichtigen en ongeacht de binnen- of buitenlandse samenstelling van de groep. In beide situaties is sprake van economische dubbele heffing indien en voor zover de met de niet aftrekbare rente corresponderende rentebate belast is bij de ontvanger.

4.6. Het door eiseres gewraakte onderscheid wordt rechtens en ook - indien met eiseres ervan wordt uitgegaan dat in binnenlandse verhoudingen een substantieel deel van de betrokken vennootschappen de gevolgen van artikel 10d weet te mitigeren door het aangaan van een fiscale eenheid - in feite veroorzaakt door het bestaan van de mogelijkheid om in de binnenlandse verhoudingen op de voet van het bepaalde van artikel 15 Wet Vpb een fiscale eenheid aan te gaan en in buitenlandse verhoudingen niet. Doordat eiseres geen fiscale eenheid kan aangaan met in het buitenland gevestigde groepsvennootschappen is het voor haar - anders dan de situatie waarin sprake is van een in Nederland gevestigde groepsvennootschap - niet mogelijk de gevolgen van de renteaftrekbeperking van artikel 10d Wet Vpb te mitigeren. De vraag of het bepaalde in artikel 15 Wet Vpb in strijd is met het EG-recht ligt thans niet voor en is overigens - voor wat betreft de vraag of een fiscale eenheid kan worden aangegaan met een buitenlandse dochtervennootschap - ontkennend beantwoord in het arrest X-Holding B.V. (HvJ 25 februari 2010, C-337/08, NTFR 2010/541).

4.7. Voor zover eiseres betoogt dat genoemde economische dubbele heffing op zichzelf bezien een belemmering vormt die strijdig is met de vrijheid van vestiging en/of kapitaalverkeer, verwerpt de rechtbank het betoog eveneens. Economische dubbele heffing vormt op zichzelf bezien geen verboden belemmering (vgl. Kerckhaert-Morres HvJ 14 november 2006, C-513/04, VN 2006/59.13 en Damseaux HvJ 16 juli 2009, C-128/08, VN2009/39.7)."

Belanghebbendes beroep op de nondiscriminatiebepaling in het belastingverdrag met Frankrijk moest volgens de Rechtbank het lot van haar beroep op het EG-Verdrag delen:

"4.8. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat het bepaalde in artikel 10d Wet Vpb een ongeoorloofd direct of indirect onderscheid naar woonplaats maakt. Ook is geen sprake van strijdigheid met de vrijheid van kapitaalverkeer in het EG-Verdag. Het beroep van eiseres op het discriminatieverbod in artikel 25, lid 5 van het ((...) Verdrag Nederland-Frankrijk), faalt op dezelfde gronden."

4.3 De Rechtbank achtte de Nederlandse onderkapitalisatieregeling evenmin in strijd met art. 1 van de IR-Richtlijn, dat volgens de Rechtbank alleen op juridische dubbele belasting van de crediteur ziet, en niet op economische dubbele belasting:

"4.11. In het eerste lid van artikel 1 van de Richtlijn wordt gesproken over een vrijstelling van belasting in de bronstaat. De bepaling strekt zich naar de letter niet uit over aftrekbeperkingen van rente. Uit de weergegeven preambule maakt de rechtbank op dat de Richtlijn beoogt te voorkomen dat interest- en royaltyuitkeringen tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten zowel door de bronstaat als door de ontvangststaat worden belast. In de preambule van de Richtlijn wordt aangegeven dat de afschaffing van belasting op uitkeringen van interest en royalty's in de bronstaat daartoe het meest geschikte middel is. Dit betekent kort gezegd dat alleen de lidstaat van de ontvanger van de uitkering mag heffen. De ruime uitleg van eiseres, waarbij ervan wordt uitgegaan dat de bepaling ook ziet op aftrekbeperkingen en zich aldus niet alleen uitstrekt over juridische dubbele belastingheffing maar tevens economische dubbele belastingheffing over rente, vindt geen steun in de Richtlijn en evenmin in de weergegeven preambule. De thincap-regeling valt naar het oordeel van de rechtbank niet onder de Richtlijn.

4.12. Eiseres verwijst (...) naar een arrest van het Duitse Bundesfinanzhof van 27 mei 2009, nr. I R 30/08, waarin een prejudiciële vraag is gesteld (art. 234 EG-Verdrag), namelijk of artikel 1, eerste lid van de Richtlijn in de weg staat aan een regeling op grond waarvan de door een onderneming van een lidstaat aan een verbonden onderneming van een andere lidstaat betaalde rente op leningen bij de eerstgenoemde onderneming wordt opgeteld bij de grondslag voor de bedrijfsbelasting. Deze vraag ligt nog ter beantwoording voor het HvJ (Scheuten Solar Technology, zaaknummer C-397/09). Gelet op het hiervoor in 4.11 overwogene en gelet op de omstandigheid dat genoemde vraag een Duitse regeling betreft die niet identiek is aan de onderhavige aftrekbeperking, ziet de rechtbank geen reden de beantwoording van deze prejudiciële vraag door het HvJ af te wachten. De rechtbank ziet zich evenmin genoodzaakt zelf prejudiciële vragen te stellen in de onderhavige kwestie."

4.4 De armslengtebepalingen in de drie door de belanghebbende ingeroepen belastingverdragen, waarvan twee gebaseerd zijn op art. 9 van het OESO-Modelbelastingverdrag,(10) steunen volgens de Rechtbank evenmin belanghebbendes opvatting dat de onderkapitalisatieregeling in haar geval buiten toepassing moet blijven.

"4.16. De tekst van bovenvermelde verdragsbepalingen en van het OESO-modelverdrag(11) bieden geen steun aan de opvatting van eiseres. Naar de letter van genoemde bepalingen vallen leningen op onzakelijke voorwaarden onder de verdragsbepalingen en wordt op basis van deze verdragsbepalingen de winst at arm's length verdeeld tussen de verdragsluitende staten. De zinsnede "conditions (...) made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relations", staat niet in de weg aan een nationale thincap-regeling als de onderhavige waarbij bovenmatige financiering met vreemd vermogen leidt tot een renteaftrekbeperking. Genoemde verdragsbepalingen strekken ertoe economische dubbele belastingheffing te voorkomen doordat de winstallocatie tussen twee gelieerde ondernemingen - de ene gevestigd in Nederland, de andere in een ander verdragsland - wordt gecorrigeerd indien zij in hun onderlinge betrekkingen overeenkomsten zijn aangegaan, dan wel daarbij voorwaarden hebben gehanteerd, die tussen onafhankelijke ondernemingen niet (of niet op dezelfde wijze) tot stand zouden zijn gekomen. Deze strekking biedt echter onvoldoende aanknopingspunten om de thincap-regeling daaronder te scharen en stelt niet meer eisen aan de nationale wetgeving van de betrokken staten dan dat zij het arm's length-beginsel erkennen.

4.17. Nu de onderhavige verdragsbepalingen overeenstemmen met artikel 9 van het OESO-modelverdrag, zal de rechtbank voor de uitleg daarvan ook te rade gaan bij het OESO-commentaar. Punt 3 van het OESO-commentaar bij artikel 9 OESO-modelverdrag luidt als volgt:

"As discussed in the Committee on Fiscal Affairs' Report on Thin Capitalisation (...), there is an interplay between tax treaties and domestic rules on thin capitalisation relevant to the scope of the Article. The Committee considers that:

(a) the Article does not prevent the application of national rules on thin capitalisation insofar as their effect is to assimilate the profits of the borrower to an amount corresponding to the profits which would have accrued in an arm's length situation;

(b) the Article is relevant not only in determining whether the rate of interest provided for in a loan contract is an arm's length rate, but also whether a PRIMA FACIE loan can be regarded as a loan or should be regarded as some other kind of payment, in particular a contribution to equity capital;

(c) the application of rules designed to deal with thin capitalisation should normally not have the effect of increasing the taxable profits of the relevant domestic enterprise to more than the arm's length profit, and that this principle should be followed in applying existing tax treaties."

4.18. Vooropgesteld moet worden dat het hierboven weergegeven punt 3 van het OESO-commentaar in 1992 is ingevoegd, zodat het commentaar reeds om die reden van beperkte betekenis is voor uitleg van bepalingen in verdragen die ruim daarvoor zijn gesloten, namelijk artikel 6 het Verdrag Nederland-Duitsland en artikel 9 van het Verdrag Nederland-Frankrijk. Uit de overwegingen in het weergegeven commentaar kan worden afgeleid dat de verdragsbepalingen thincap-regels niet in de weg staan voor zover het effect daarvan is dat de winst van de geldlener at arm's length wordt bepaald, doch dat de thincap-regels doorgaans niet tot gevolg mogen hebben dat de belastbare winst wordt verhoogd boven de at arm's length bepaalde winst. Dit betekent echter niet dat de thincap-regeling niet kan worden toegepast ingeval vaststaat dat de rente at arm's length is bepaald. Het begrip 'normally' ('doorgaans') wijst erop dat uitzonderingen mogelijk zijn. Zoals in onderdeel b van het commentaar staat vermeld zien de verdragsbepalingen ook op de vraag of een lening moet worden gezien als een ander soort betaling, in het bijzonder als (informeel) kapitaal. Ook indien sprake is van een lening die berust op zakelijke voorwaarden, laat het commentaar de nationale wetgever de ruimte rentebetalingen anders te kwalificeren, namelijk indien de daaraan ten grondslag liggende geldlening in feite moet worden gezien als een andersoortige betaling.

4.19. Niet kan worden gezegd dat artikel 10d Wet Vpb de verstrekte leningen herkwalificeert tot informeel kapitaal, immers de bepaling behelst slechts een beperking van de aftrek van de verschuldigde rente. Evenmin kan worden gezegd dat de bepaling beoogt de rente at arm's length vast te stellen. De thincap-regeling is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld voor belastingplichtigen die in verhouding tot het concern waar zij deel van uitmaken bovenmatig met vreemd vermogen zijn gefinancierd en is gericht tegen grondslagverschuiving of grondslaguitholling in concernverband (Kamerstukken 29 210, nr. 8, blz. 6-10). De rechtbank leidt hieruit af dat leningen - voor zover bovenmatig gefinancierd met vreemd vermogen - moeten worden gezien als een andersoortige betaling in de zin van het OESO-commentaar en dat ervan kan worden uitgegaan dat ze zijn verstrekt met het oog op grondslagverschuiving of grondslaguitholling. Dat zulks in het voorliggende geval anders moet worden gezien is niet vast komen staan. Het OESO-commentaar leidt op zichzelf bezien niet zonder meer tot de conclusie dat de verdragen in de weg staan aan toepassing van artikel 10d Wet Vpb, ook niet indien ervan moet worden uitgegaan dat de desbetreffende leningen berusten op zakelijke voorwaarden.

4.20. De wetgever (NV, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 9-11) is van mening dat artikel 9 OESO-modelverdrag niet van toepassing is op zuivere thincap-regels zoals neergelegd in artikel 10d Wet Vpb en dat belastingplichtigen geen beroep kunnen doen op een op artikel 9 van het OESO-modelverdrag gebaseerd artikel van een belastingverdrag om een aftrekbeperking te voorkomen. De wetgever is van mening dat punt 3 van het OESO-commentaar niet leidt tot een andere conclusie omdat er ook binnen de OESO nog steeds veel vragen bestaan omtrent de verhouding tussen het arm's length-beginsel en zuivere thincap-regels als hier aan de orde en bovendien het arm's length-beginsel zich niet leent voor toepassing op zulke thincap-regels omdat ze zien op de kapitaalstructuur van de belastingplichtige als geheel en niet op afzonderlijke leningen: (...)(12)

4.21. Blijkens het voorgaande zijn de weergegeven overwegingen in het OESO-commentaar van beperkte betekenis voor de uitleg van de onderhavige verdragsbepalingen. Hierbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking de onzekerheid over de verhouding tussen het arm's length-beginsel en zuivere thincap-regelingen, de toezegging van de OESO de vragen op dit punt te onderzoeken, de omstandigheid dat de overwegingen in het OESO-commentaar op gespannen voet staan met de desbetreffende verdragsbepalingen, de omstandigheid dat het arm's length-beginsel zich niet goed leent voor toepassing op het gedeelte van het vreemd vermogen dat als bovenmatig is aangemerkt en de omstandigheid dat interpretatie van het OESO-commentaar ook in het onderhavige geval ruimte laat voor toepassing van artikel 10d Wet Vpb. Een en ander brengt de rechtbank tot de slotsom dat artikel 9 OESO-modelverdrag, artikel 6 van het Verdrag Nederland-Duitsland en artikel 9 Verdrag Nederland-Frankrijk, in casu niet in de weg staan aan toepassing van artikel 10d Wet Vpb. Het beroep faalt ook in zoverre."

4.5 Het Protocol bij het verdrag met Portugal tenslotte, bood de belanghebbende volgens de Rechtbank evenmin soelaas:

"4.23. (...) artikel 9 van het Verdrag Nederland-Portugal is gelijkluidend aan (...) artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Het protocol stemt voorts overeen met bovenvermeld OESO-commentaar punt 3. De rechtbank is gelet op deze mate van OESO-conformiteit van de relevante bepalingen en gelet op hetgeen hierboven in onderdeel 4.21 is geoordeeld met betrekking tot de beperkte betekenis die moet worden toegekend aan genoemd punt 3 van het OESO-commentaar, van oordeel dat (...) artikel X van genoemd protocol eveneens beperkte betekenis heeft en het niet de bedoeling van de verdragsluitende partijen is geweest om thincap-regelingen in zijn algemeenheid als een uitwerking van het arm's length beginsel te zien en aan dit beginsel te toetsen. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de bepaling blijkens de Toelichting op het Verdrag Nederland-Portugal (Kamerstuk 1999-2000, 26 867, nr. 1) is opgenomen om Portugal te accomoderen op het punt van de (destijds) in Portugal bestaande thincap-regeling, dat op het moment van het sluiten van het protocol de thans voorliggende Nederlandse thincap-regeling nog niet bestond, dat bij invoering van artikel 10d Wet Vpb de wetgever (zie hierboven onderdeel 4.20) heeft opgemerkt dat artikel 9 OESO-modelverdrag niet van toepassing is op zuivere thincap-regels zoals neergelegd in artikel 10d Wet Vpb en dat belastingplichtigen in dit verband geen beroep kunnen doen op een op artikel 9 van het OESO-modelverdrag gebaseerd artikel van een belastingverdrag. De rechtbank is gelet op het een en ander van oordeel dat de relevante bepalingen in het Verdrag Nederland-Portugal evenmin in de weg staan aan toepassing van (...) artikel 10d Wet Vpb. Het beroep faalt ook in zoverre."

4.6 Ondanks haar inhoudelijke verwerping van de beroepsgronden, heeft de Rechtbank het beroep wel gegrond verklaard in verband met een vermindering van ambtswege tijdens de beroepsfase.(13)

5. Het geding in cassatie

5.1 De belanghebbende stelt vier middelen voor die ik als volgt samenvat:

(i) Art. 10d Wet Vpb is wel degelijk in strijd met de EU-vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer. Beoordeeld moet niet alleen worden of de regeling op zichzelf onderscheid maakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties, maar ook of de regeling in haar praktische toepassing onderscheidend uitwerkt. Dat is het geval doordat zij ontlopen kan worden door het aangaan van een fiscale eenheid en dat wordt niet anders door het oordeel van het HvJ EU dat de toegang tot de fiscale eenheid beperkt kan worden tot in Nederland belastingplichtige ondernemingen. Art. 10d Wet Vpb treft in hoofdzaak ondernemingen met een hoofdvestiging in een andere Lidstaat dan Nederland en kan ook buiten toepassing gelaten worden zonder overigens een fiscale eenheid aan te gaan;

(ii)De strekking en de gewenste effectiviteit van de IR-Richtlijn nopen ertoe hem ook van toepassing te achten op economisch dubbele belasting op grensoverschrijdende intragroepsrente;

(iii) Strijd met art. 25 van het belastingverdrag met Frankrijk (verbod op ongunstiger behandeling van belastingplichtigen met aandeelhouders in de andere verdragstaat), dat afwijkt van de EU-verkeersvrijheden, zodat daaraan zelfstandig getoetst moet worden, hetgeen de Rechtbank heeft nagelaten;

(iv)Strijd met het armslengtebepalingen in de belastingverdragen met Frankrijk, Duitsland en Portugal en in art. X van het Protocol bij het belastingverdrag met Portugal.

5.2 Ik vat het verweer van de Staatssecretaris als volgt samen:

(i) De belanghebbende heeft niet verzocht om toepassing van een fiscale eenheid, zodat het ontbreken van de van art. 15 Wet Vpb afgeleide voordelen niet kan worden getoetst op verenigbaarheid met het EU-recht. De Staatssecretaris bestrijdt dat art. 10d Wet Vpb in hoofdzaak ondernemingen treft met hoofdvestiging in andere Lidstaten, nu art. 10d Wet Vpb reeds bij 33%-deelnemingen van toepassing is en in binnenlandse verhoudingen niet bij elke 95%-deelneming voor een fiscale eenheid wordt gekozen;

(ii) Art. 1 van de IR-Richtlijn ziet alleen op voorkoming van dubbele belasting bij de gerechtigde tot de rente (de ontvanger) en gaat niet over grondslagbepaling bij de debiteur; het voorkomt alleen juridische, niet economische dubbele belasting op intragroepsrente;

(iii) Art. 25 (non-discriminatie) van het belastingverdrag met Frankrijk komt niet aan de orde omdat de belanghebbende geen fiscale eenheid heeft aangevraagd en als dat anders is, moet het toegepast worden op de belanghebbende stand alone en niet op groepsniveau; uit het officiële commentaar op het OESO-Modelverdrag blijkt dat het aan art. 25 ten grondslag liggende art. 24(5) OESO-Modelverdrag niet ingeroepen kan worden om (voordelen van) fiscale consolidatie te bewerkstelligen met niet-ingezetenen;

(iv) De armslengtebepalingen in de toepasselijke bilaterale verdragen, gebaseerd op art. 9 OESO-Modelverdrag, gaan niet over zuivere thincap, maar alleen over correctie van onzakelijke rente en eventueel herkwalificatie van leningen.

6. Tekst, achtergrond, ratio en werking van de onderkapitalisatieregeling(14)

6.1 Art. 10d Wet Vpb (tekst 2004) bepaalt, voor zover hier van belang:

"1. Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente terzake van geldleningen - kosten van geldleningen daaronder begrepen - dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen.

(...)

4. Van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in het eerste lid is sprake voorzover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit meerdere € 500.000 te boven gaat. Voor de toepassing van het eerste lid in verbinding met de eerste volzin wordt onder vreemd vermogen slechts verstaan het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen en worden de fiscaal toelaatbare reserves niet als eigen vermogen beschouwd."

6.2 Deze regeling is ingevoerd na het voor Nederland - ten onrechte - ongunstig uitgevallen arrest van het HvJ EU in de zaak Bosal(15) waarin dat Hof strijdig met de vrijheid van vestiging achtte de Nederlandse uitsluiting van aftrek van rente op financiering van een niet-onderworpen deelneming die slechts vrijgesteld dividend produceert. Die aftrekuitsluiting werd daarop geschrapt, maar tegelijk werden art. 10d Wet Vpb en art. 20(4) Wet Vpb (houdsterverliesregeling) ingevoerd om het voorspelbare gevolg te vermijden dat de Nederlandse vennootschapsbelastinggrondslag uitgehold zou worden door internationale concerns die groepsrentelasten zouden afzetten tegen Nederlandse operationele winst.(16) Art. 10d is gericht tegen daartoe leidende scheve financieringsverhoudingen binnen zo'n concern (teveel schulden aan gelieerde crediteurs). De bepaling is door de wetgever uit angst voor EU-rechtelijke onverbindendheid(17) zonder onderscheid ook in puur binnenlandse gevallen van toepassing gemaakt.(18)

6.3 De onderkapitalisatieregeling kent een aantal toepassingsvoorwaarden. Er moet een concern zijn waarbinnen financieringslasten onevenwichtig worden verdeeld. Het bestaan van een concern wordt gebaseerd op het bestaan van een 'groep' in de zin van art. 2:24b van het Burgerlijk Wetboek. In casu staat in cassatie feitelijk vast dat sprake is van een groep. De belanghebbende heeft vervolgens de keus tussen twee toetsen om te bepalen of de verhouding tussen haar eigen en vreemd vermogen onevenwichtig is. De vaste-ratiotoets (fiscale toets: art. 10d(4)) houdt in dat haar vreemde vermogen niet meer bedraagt dan driemaal het eigen vermogen op haar fiscale balans. Op basis van deze toets is de renteaftrek bij de belanghebbende beperkt. Onder de facultatieve alternatieve concerntoets (commerciële toets: art. 10a(5 en 6))(19) wordt de financiering van de belastingplichtige vergeleken met die van de groep waartoe zij behoort op basis van de jaarrekening ex titel 9, Boek 2 BW of een vergelijkbare buitenlandse jaarrekening. De op grond van één van deze toetsen niet-aftrekbare rente (de belastingplichtige mag de voor haar gunstigste toets kiezen) wordt door art. 10d(3) Wet Vpb beperkt tot de rente die per saldo is verschuldigd aan verbonden lichamen in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb.

6.4 Weinig multinationals lijken door de in 2004 ingevoerde regeling getroffen te worden. Dat kan komen doordat zij anticiperen (vreemd financieren tot aan de limiet), maar ook doordat de regeling vrij eenvoudig lijkt te kunnen worden ontlopen. Deelnemingen kunnen worden 'verhangen' binnen het concern(20), het eigen vermogen van de belastingplichtige kan worden 'opgepompt', of de Nederlandse groepsvennootschap kan juist met externe schulden gefinancierd worden (alleen schulden aan verbonden lichamen worden meegeteld voor de rentelimiet van art. 10d(3) Wet Vpb). Zelfs simpel extern geld lenen door de (buitenlandse) tophoudster die het geld op een (andere) bank zet, kan de groepstoets tot betere uitkomsten doen leiden.(21) Anderzijds kunnen volstrekt zakelijke financieringen met renteaftrekbeperking geconfronteerd worden door de botheid van de regeling. Voorbeelden die soms al tot gerechtelijke procedures hebben geleid, zijn die van belastingplichtigen die in een goodwillgat vallen(22) of als gevolg van (bedrijfs)economische neergang moeten afwaarderen op activa en daardoor in een slechtere of negatieve vermogenspositie terecht komen, waardoor rente niet langer aftrekbaar is, hetgeen niet bevorderlijk is voor die toch al slechte vermogenspositie.

6.5 De onderkapitalisatieregeling lijkt dus niet steeds aan te sluiten op de bedrijfseconomische realiteit en leidt daarom tot weerstand en frustratie, vooral omdat er geen mogelijkheid is om aan toepassing te ontsnappen in volstrekt zakelijke gevallen, ook niet bij volstrekt zakelijke en evenwichtige toedeling van financieringslasten aan de Nederlandse belastingplichtige.(23) Anders dan art. 10a Wet Vpb, kent art. 10d Wet Vpb immers geen tegenbewijsmogelijkheid. Belastingplichtigen proberen daarom op andere manieren aan de als onredelijk ervaren effecten van de regeling te ontkomen. Beroepen op het eigendomsgrondrecht en de discriminatieverboden van art. 26 IVBPR en het Twaalfde Protocol EVRM faalden.(24) Ook een beroep op de IR-Richtlijn zal falen (zie onderdeel 8 hieronder, alsmede de conclusie van 17 augustus 2011 in de bij u aanhangige zaken 10/02824 en 10/02827). In casu worden mede de vragen opgeworpen (i) of de binnenlandse vermijdelijkheid van de regeling (door het aangaan van een fiscale eenheid) in combinatie met het ontbreken van een grensoverschrijdende fiscale eenheid de EU-vestigingsvrijheid dan wel de non-discriminatiebepaling van art. 24(5) OESO-Modelverdrag schendt en (ii) of het in de toepasselijke belastingverdragen opgenomen armslengtebeginsel ex art. 9 OESO-Modelverdrag noopt tot het toelaten van het bewijs dat de financieringsstructuur van de belastingplichtige door zakelijke (niet-fiscale) motieven bepaald is, dus of genoemd art. 9 de Staten niet alleen toestaat armslengtecorrecties in hun voordeel toe te passen op gelieerde verhoudingen, maar hen ook verplicht af te zien van toepassing van hun thincap-wetgeving voor zover zij ook volstrekt zakelijke financieringsstructuren en -voorwaarden treft.

7. De onderkapitalisatieregeling en de EU-verkeersvrijheden

7.1 De belanghebbende betwist niet dat art. 10d Wet Vpb op zichzelf bezien geen onderscheid maakt naar oprichtingsrecht of vestigingsplaats van groepsdebiteur of groepscrediteur. Zij acht art. 10d Wet Vpb echter onverenigbaar met de vrijheden van vestiging (art. 43 EG-verdrag; thans art. 49 VwEU) en kapitaalverkeer (art. 56 EG-verdrag; thans 63 VwEU) omdat de praktische uitwerking van de aftrekuitsluiting wel degelijk leidt tot onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen: in binnenlandse gevallen kunnen de verbonden debiteur en crediteur een fiscale eenheid met elkaar aangaan en daarmee art. 10d in hun onderlinge verhouding uitschakelen. Voor het werkelijke effect van een nationale maatregel is de interactie met andere nationale regelingen mede van belang, aldus de belanghebbende. De Staatssecretaris stelt bij verweer dat beneden een 95%-deelnemingsverhouding in binnenlandse verhoudingen net zo min als in grensoverschrijdende gevallen een fiscale eenheid kan worden aangegaan, terwijl de onderkapitalisatieregeling reeds vanaf een deelnemingsverhouding van 33?% kan aangrijpen, alsmede dat niet elke = 95%-deelneming in binnenlandse verhoudingen gevoegd wordt. De beperking van de fiscale eenheid tot in Nederland onderworpen rechtspersonen is voorts volgens het arrest X Holding(25) van het HvJ EU verenigbaar met de vestigingsvrijheid.

7.2 In de conclusie van 15 april 2011(26) in de bij u aanhangige zaak met nr. 10/01719 ben ik ingegaan op de samenloop van art. 10d Wet Vpb en het fiscale eenheidsregime onder de EU-verkeersvrijheden (in dat geval onder het vrije kapitaalverkeer, en ten overvloede, omdat het om een belastingplichtige met een aandeelhouder op Curaçao ging):

"Volgens het arrest X Holding BV van het HvJ EU is het niet in strijd met de EU-vestigingsvrijheid dat Nederland de toegang tot de Nederlandse fiscale eenheid beperkt tot vennootschappen die onderworpen zijn aan de Nederlandse belastingjurisdictie. Hoewel het HvJ EU niet ingaat op andere voordelen van de fiscale eenheid dan grensoverschrijdende intra-concern verliesverrekening, luidt het dictum in X Holding algemeen en stellig: Nederland mag voeging van niet-ingezeten groepsvennootschappen weigeren op de grond dat zij niet-onderworpen zijn. Dat betekent mijns inziens dat het HvJ EU de fiscale eenheid als één geheel (een package deal) ziet en dat ook andere mogelijk belemmerende effecten van het voorbehouden van de fiscale eenheid aan onderworpenen (zoals de onvermijdelijkheid van art. 10d en art. 20(4) Wet Vpb en transfer pricing problemen) EU-rechtelijk gerechtvaardigd zijn. Aan te nemen valt, gezien 's Hofs convergerende interpretatie van de VwEU-vrijheden, die alle uitdrukking van hetzelfde beginsel zijn, dat het aldus beperken van de reikwijdte van de fiscale eenheid dan evenmin in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer of enige andere VwEU-vrijheid: als een maatregel verenigbaar is met de vestigingsvrijheid, is hij ook verenigbaar met het vrije kapitaalverkeer. Het EU-kapitaalverkeer - dat, anders dan het vestigingsverkeer ook vrijgemaakt is in derdelandenverhoudingen - heeft voorts in derdelandenverhoudingen geen ruimere reikwijdte dan in intra-EU-verhoudingen. Het prejudiciële antwoord in het arrest X Holding BV geldt daarom mijns inziens mutatis mutandis even zeer in derdelandenverhoudingen en evenzeer voor andere nadelen van het ontbreken van toegang tot de fiscale eenheid voor niet-onderworpenen, zoals onvermijdbaarheid van art. 10d. Ik merk overigens op dat uit de zaken HR LJN BO1303 en HR LJN BO2013 blijkt dat ook in puur binnenlandse verhoudingen art. 10d niet steeds vermijdelijk is."

7.3 Uit de recente Fiscale Agenda van de Staatssecretaris(27) blijkt dat deze thans,(28) ná het wijzen van het arrest van het HvJ EU in de zaak C-337/08, X Holding BV, meent dat de Europeesrechtelijke risico's beperkt zijn van een grondslagbeschermingsregel die in binnenlandse situaties uitgeschakeld wordt door het aangaan van een fiscale eenheid:

"Tijdens het overleg naar aanleiding van de brief van 5 december 2009 van de toenmalige staatssecretaris van Financiën is toegezegd om nog eens goed te kijken naar mogelijkheden om iets te doen aan de aftrek van deelnemingsrente(29) In die brief was vanwege de Europeesrechtelijke risico's afgezien van het beperken van de aftrek van deelnemingsrente. Op basis van het na deze brief gewezen arrest X-holding(30) lijkt het risico van strijdigheid met het EU-recht beperkt te zijn. Het kabinet heeft met betrekking tot de deelnemingsrente het volgende overwogen. (....)."

7.4 Niet iedereen achtte na het wijzen van het genoemde arrest X Holding BV de Europeesrechtelijke risico's beperkt. Sommigen meenden dat dat arrest niet in de weg staat aan een per-aspect-benadering, inhoudende dat het wel degelijk mogelijk is, nu het HvJ EU zich in X Holding slechts met zoveel woorden heeft uitgesproken over horizontale verliesverrekening als voegingsgevolg, dat andere (voordelige) aspecten van het fiscale-eenheidsregime dan horizontale verliesverrekening bij aanslagoplegging ook in grensoverschrijdende gevallen toegestaan moeten worden, ook al hoeft een beschikking fiscale eenheid in grensoverschrijdende gevallen niet toegestaan te worden. De Redactie van Vakstudie Nieuws schreef bij de boven geciteerde passage uit de Fiscale Agenda dat de vestigingsvrijheid voor de renteaftrekbeperkingen nog steeds een reëel gevaar vormt als gevolg van het ontbreken van de mogelijkheid van een fiscale eenheid.(31) Na het later gepubliceerde en hierna (onderdeel 7.5) te bespreken arrest HR LJN BN3537,(32) meent de Redactie echter dat het doek is gevallen voor het standpunt dat de onderkapitalisatieregeling als gevolg van de beperking van de fiscale eenheid in strijd zou zijn met de EU-verkeersvrijheden. Blokland en Van den Honert(33) betoogden dat uit X Holding in samenhang met HR BNB 2010/22(34) een per-aspect-benadering volgt. Ook Weber achtte het na het arrest X Holding mogelijk - en wenselijk - dat het HvJ EU bepaalde individuele effecten van het ontbreken van een grensoverschrijdende fiscale eenheid in strijd zal achten met de EU-verkeersvrijheden:(35)

"De X Holding-zaak ging alleen over het aangaan van de fiscale eenheid; nog niet bekend was van welke concrete fiscale voordelen van de fiscale eenheid X holding gebruik wilde en kon maken. Een toekomstige vraag (deze vraag is niet aan de orde in de X Holding zaak zelf) is of later bij de belastingaanslag nog bepaalde fiscale voordelen van de fiscale eenheid kunnen worden ingeroepen (zoals onbelaste overgang van vermogensbestanddelen; het omzeilen van rente-aftrekbeperkingen, onbelaste intra group transacties). A-G Kokott liet daar in haar conclusie in X Holding ruimte voor open en ook de Hoge Raad vroeg zich af hoe hier mee moest worden omgegaan. Ik ben in mijn comment bij de X Holding-zaak in H&I 2010/7.6. onder het kopje 'tax neutral restructuring/transfer of assets and intra group transactions' op deze problematiek ingegaan en ik heb aangegeven dat ik het opmerkelijk zou vinden wanneer alle voordelen van de fiscale eenheid in de toekomst geweigerd zouden kunnen worden. Voor nadere bespreking verwijs ik naar die comment."

7.5 De recente zaak HR LJN BN3537(36) betrof de onmogelijkheid om die andere post-Bosal-maatregel (de houdsterverliesregeling: art. 20(4) Wet Vpb) in grensoverschrijdende gevallen te ontlopen door een fiscale eenheid aan te gaan. In die zaak concludeerde ik dat het EU-recht zich daar niet tegen verzet en dat het prejudiciële antwoord in X Holding weinig ruimte laat voor de veronderstelling dat een per-aspect-benadering opgeld kan doen:

"7.18. Een acte clair is dit wellicht niet. Van het arrest X Holding kan ook niet gezegd worden dat specifiek dit aspect [PJW: de mogelijkheid van uitschakeling van art. 20(4) in binnenlandse gevallen door middel van een fiscale eenheid] éclairé is. U heeft het HvJ EU er echter in uw verwijzingsarrest in X Holding expliciet op gewezen dat het oordeel dat een grensoverschrijdende voeging niet toegestaan hoeft te worden, niet uitsluit dat mogelijk ter zake van bepaalde deelaspecten van het ontbreken van voeging verkeersbelemmeringen zouden kunnen bestaan die niet gerechtvaardigd worden door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. U heeft in uw verwijzingsarrest een aantal van die aspecten genoemd. Ook de belanghebbende in de zaak X Holding heeft het Hof op andere aspecten dan horizontale verliesverrekening gewezen, en de A.-G. Kokott is op een aantal van die andere aspecten ingegaan (maar niet op art. 20(4) Wet Vpb), suggererende dat die aspecten separaat bij aanslagregeling aan de orde gesteld zouden kunnen worden in de jaren waarin zij zich voordoen en aangevende dat de beoordeling daarvan dan een zaak voor de nationale rechter is. Het Hof is op al deze voorzetten niet ingegaan en heeft een categorisch antwoord gegeven, dat als beslissend criterium (niet-)onderworpenheid noemt (zie 7.13), zulks in overeenstemming met uw prejudiciële vraag. Bij pre-Bosalkosten gaat het om kosten ter zake van niet-onderworpen vennootschappen.

7.19. Onder deze omstandigheden meen ik dat het stellen van prejudiciële vragen ter zake van pre-Bosal-housterverliezen geen zin heeft. Het voorspelbare antwoord in die zeer technische kwestie, die veel instructie van het Hof zou vergen met betrekking tot onnavolgbaar nationaal fiscaal recht waar het Hof denkelijk geenszins op zit te wachten, is verwijzing naar de bestaande jurisprudentie met de toevoeging dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of de verrekeningsbeperking gerechtvaardigd wordt door de noodzaak de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen. Mijns inziens is dat het geval."

U oordeelde:

"3.4.2. (...) Het unierecht verzet zich echter niet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch die niet toestaat dat een dergelijke eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat (zie HvJ 25 februari 2010, X Holding B.V., C-337/08, BNB 2010/166). Dit geldt ook indien voor de vennootschap waarmee belanghebbende zich wil vergelijken het doorslaggevende voordeel van het aangaan van een fiscale eenheid erin is gelegen dat het bepaalde in artikel 20, lid 4, van de Wet daardoor niet van toepassing is op de desbetreffende belastingplichtige. De gevolgen van een fiscale eenheid zijn immers meeromvattend en zij verschillen niet naar gelang de reden die de belastingplichtige had om een fiscale eenheid te willen aangaan.

Het aan de orde zijnde verschil in behandeling op het punt van het aangaan van een fiscale eenheid is gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. De regeling van de fiscale eenheid is voorts evenredig met de daarmee nagestreefde doelstellingen (zie de punten 37-42 van het hiervoor genoemde arrest). Naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is, geldt dit voor alle verschillen in behandeling die bij de vaststelling van de aanslag voortvloeien uit de omstandigheid dat bij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij worden geacht deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De doorwerking van deze consolidatie naar de regeling voor verliescompensatie, waartoe ook artikel 20, lid 4, van de Wet behoort, vormt een dergelijk uit het wezen van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting voortvloeiend verschil."

7.6 Ik maak hieruit op dat u de per-aspect-benadering niet rechtens acht en dat u ervan uitgaat dat ook het HvJ EU de fiscale eenheid als één package deal ziet waaruit geen individuele aspecten afgezonderd kunnen worden (cherry picking), net zo min als individuele aspecten afgezonderd kunnen worden uit een belastingverdrag tussen twee lidstaten.(37) Ik acht aannemelijk dat voor de aanvaardbaarheid van de uitsluiting uit de fiscale eenheid van niet-onderworpen vennootschappen zelfs vereist is dat noch de fiscus, noch de belastingplichtige kan selecteren uit de uit voeging voortvloeiende fiscale voor- of nadelen, zoals de belanghebbende in wezen wenst. Uw geciteerde arrest houdt mijns inziens in dat alle - positieve en negatieve - fiscale gevolgen die voortvloeien uit het wezen van de fiscale eenheid (toerekening van werkzaamheid en vermogen van een onderworpen dochter aan een onderworpen eenheidsmoeder alsof er nog maar één onderworpene is) voorbehouden kunnen worden aan groepsvennootschappen die aan de Nederlandse belastingjurisdictie zijn onderworpen en dat geen afzonderlijke voegingsgevolgen ontkoppeld kunnen worden van de fictie dat de ondernemingen van de gevoegden door één belastingplichtige gedreven worden. Anders dan de belanghebbende, meen ik dat daarbij niet relevant is dat uw geciteerde arrest ging over holdingverliesverrekening (art. 20(4) Wet Vpb), terwijl het thans gaat om renteaftrek (art. 10d Wet Vpb). Een holdingverlies als bedoeld in art. 20(4) Wet Vpb ontstaat overigens juist uit renteaftrek.

7.7 Mijns inziens legt geen gewicht in de schaal de tegenwerping(38) dat het eenheidsregime daardoor een vehikel zou worden om belastingvoordelen de facto uitsluitend aan binnenlandse groepen toe te kennen. Dat onderlinge transacties en leningen wegvallen na aangaan van een eenheid, is eigen aan een eenheid. Als alle daaraan klevende voor- en nadelen maar aanvaard worden. Het zou anders zijn als de wetgever het eenheidsregime zou uitrusten met binnenlandse groepen bevoordelende regels die niet rechtstreeks voortvloeien uit het wezen van het eenheidsregime, zoals bijvoorbeeld versnelde afschrijvingen of een lager tarief voor gevoegden.(39) Daarvan is echter geen sprake.

7.8 Dat de beperking van het eenheidsregime tot onderworpenen tot gevolg heeft dat die onderworpenen en niet-onderworpenen niet gelijk behandeld worden, laat zich horen, en is EU-rechtelijk geenszins bezwaarlijk, nu onderworpenen en niet-onderworpenen niet vergelijkbaar zijn voor de toepassing van een regeling die één onderworpene maakt van twee onderworpenen, zoals ook blijkt uit het dictum van het HvJ EU in de zaak X Holding. Zelfs als een niet-onderworpen moeder en een onderworpen moeder wél vergelijkbaar zouden zijn voor de toepassing van een onderworpenen-voegingsregeling (zoals 's Hofs redenering in X Holding in tegenstelling tot zijn dictum ten onrechte suggereert), dan nog geldt, zoals het HvJ EU oordeelde in X Holding, dat beperking van de fiscale eenheid tot onderworpenen gerechtvaardigd is uit hoofde van de noodzaak evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen. Ik merk daarbij op dat X Holding niet het enige arrest van het HvJ EU is dat verschillende behandeling van binnenlandse en grensoverschrijdende groepen toestaat. In de zaken FII GLO(40) en Haribo en Salinen(41) liet hij toe dat het Verenigd Koninkrijk resp. Oostenrijk binnenlandse deelnemings- resp. beleggingsdividenden vrijstelde, maar voor buitenlandse deelnemings- resp. beleggingsdividenden slechts indirecte verrekening (onder onereuze bewijseisen) toestond, kennelijk omdat indirecte verrekening in binnenlandse gevallen als zinloos werd gezien wegens (veronderstelde) identieke belastingdruk bij een binnenlandse moeder en een binnenlandse dochter. In de zaak Société de Gestion Industrielle(42) liet het Hof toe dat Belgische aftrekbeperkende armslengteregels uitsluitend op grensoverschrijdende gevallen werden toegepast omdat in puur binnenlandse gevallen de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid niet in gevaar kon komen en geen gevaar voor grondslagverplaatsing bestond.

7.9 Dat de Rechtbank (r.o. 4.7) inderdaad ten onrechte belanghebbendes betoog over economische dubbele belasting heeft verworpen met verwijzing naar de arresten Kerckhaert-Morres(43) en Damseaux(44) van het HvJ EU (die arresten gaan niet over economische dubbele belasting en evenmin over grondslagbepaling), doet dan niet meer ter zake.

7.10 Indien de belanghebbende bedoelt te betogen dat het EG-Verdrag (thans het VwEU) grensoverschrijdende economische dubbele belasting verbiedt, dan vindt dat betoog mijns inziens geen steun in het recht. Uit de zaken Manninen,(45) Lenz,(46) Class IV ACT,(47) Meilicke I(48) en de genoemde gevoegde zaken Haribo en Salinen volgt slechts dat indien een lidstaat economische dubbele belasting op binnenlandse uitgedeelde vennootschapswinsten voorkomt door de binnenlandse gerechtigde tot die uitdeling een imputatiekrediet, een verlaagd tarief of een vrijstelling toe te kennen, hij verplicht is dezelfde, althans een 'evenwaardige' tegemoetkoming te geven ter zake van uit een andere lidstaat ontvangen uitgedeelde vennootschapswinst. Daarmee is belanghebbendes geval geenszins vergelijkbaar. Uit laatstgenoemd arrest blijkt juist dat de vestigingsstaat van de uitdelende vennootschap niet verplicht is een tegemoetkoming aan de buitenlandse gerechtigde mee te geven die wel aan binnenlandse aandeelhouders wordt verleend, tenzij hij die buitenlandse aandeelhouder net zo als een binnenlandse aandeelhouder in de binnenlandse (voorheffing op de) inkomsten- of vennootschapsbelastingbelasting betrekt voor die uitgedeelde vennootschapswinst. Daaruit blijkt opnieuw: onderworpenen en niet-onderworpenen zijn niet steeds vergelijkbaar, althans een verschil in behandeling kan gerechtvaardigd zijn. De belanghebbende wijst(49) nog op de zaken Lankhorst-Hohorst(50) en Thin Cap Group Litigation(51) voor het HvJ EU ter ondersteuning van haar betoog dat internationale dubbele heffing binnen een concern als gevolg van thincap-regels wel degelijk een verboden belemmering kan opleveren. Duitsland resp. het VK maakten in die zaken echter juist wél onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse groepscrediteuren binnen hun onderkapitalisatieregeling zelve. Dat doet Nederland juist niet in art. 10d Wet Vpb. Bovendien stammen deze arresten van vóór de genoemde arresten X Holding, SGI en Haribo en Salinen, die onderscheid toestaan tussen binnenlandse groepen en grensoverschrijdende groepen als toepassing van de desbetreffende, heffingsevenwicht of grondslagbescherming dienende, maatregel op interne gevallen zinloos is, c.q. als toepassing van een binnenlandse consolidatieregeling op niet-onderworpenen die doelen in gevaar brengt.

7.11 Ik meen op grond van het bovenstaande dat middel i faalt.

8. De onderkapitalisatieregeling en de EU Interest- en royaltyrichtlijn(52)

8.1 De belanghebbende betoogt dat art. 10d Wet Vpb onverenigbaar is met de IR-Richtlijn(53) omdat volgens haar het verbod op bronstaatheffing over grensoverschrijdende intragroepsrente in art. 1 van die Richtlijn zich mede uitstrekt tot economische dubbele belastingheffing op intragroepsrente. De strekking en de gewenste effectiviteit van de IR-Richtlijn nopen er volgens haar toe de tekst van de considerans en van art. 1 aldus uit te leggen dat de Nederlandse onderkapitalisatieregeling, die economische dubbele belasting veroorzaakt, onder het genoemde verbod valt. Bij schriftelijke toelichting, onderdeel 20 e.v., wijst de belanghebbende op het arrest van het Bundesfinanzhof van 27 mei 2009, nr. I R 30/08, waarin dat Hof de zaak C-397/09 Scheuten Solar Technology GmbH verwees naar het HvJ EU voor prejudiciële beantwoording van de vraag of beperking van renteaftrek in de Duitse Gewerbesteuer verenigbaar is met de IR-Richtlijn. De belanghebbende neemt in wezen hetzelfde standpunt in als Scheuten Solar, nl. dat een renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting leidt tot (winst)belastingheffing over uitgaande rentebetalingen die getroffen wordt door het verbod in de IR-Richtlijn op "alle belastingen" op kwalificerende uitgaande rentebetalingen, ook op bij aanslag geheven belastingen zoals een winstbelasting.

8.2 De Considerans bij de IR-Richtlijn houdt onder meer in:

"1. In een interne markt die de kenmerken van een binnenlandse markt heeft, zouden transacties tussen ondernemingen van verschillende lidstaten niet aan minder gunstige belastingvoorschriften onderworpen moeten zijn dan die welke voor soortgelijke transacties tussen ondernemingen van eenzelfde lidstaat gelden.

2. Met betrekking tot uitkeringen van interest en royalty's wordt thans niet aan deze eis voldaan; de nationale belastingwetten, in voorkomend geval in samenhang met bilaterale of multilaterale overeenkomsten, kunnen niet altijd waarborgen dat dubbele belasting wordt geëlimineerd en de toepassing ervan plaatst de betrokken ondernemingen vaak voor belastende administratieve formaliteiten en kasmiddelenproblemen.

3. Er moet worden gewaarborgd dat uitkeringen van interest en royalty's eenmaal in een lidstaat worden belast.

4. De afschaffing van de belasting op uitkeringen van interest en royalty's in de lidstaat waar zij ontstaan, ongeacht of deze door inhouding aan de bron of door aanslag wordt geïnd, is het geschiktste middel om deze formaliteiten en problemen uit te bannen en een gelijke fiscale behandeling van nationale en transnationale transacties te waarborgen. Deze belasting moet met name worden afgeschaft voor uitkeringen tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten en tussen vaste inrichtingen van deze ondernemingen."

8.3 Art. 1 IR-Richtlijn bepaalt de materiële werkingssfeer van de IR-Richtlijn aldus:

"1. Uitkeringen van interest of royalty's die ontstaan in een lidstaat, worden vrijgesteld van alle belastingen in die bronstaat (door inhouding dan wel door aanslag), op voorwaarde dat een onderneming van een andere lidstaat, of een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting van een onderneming van een lidstaat, de uiteindelijk gerechtigde tot de interest of de royalty's is.

2. Uitkeringen die worden uitbetaald door een onderneming van een lidstaat of een in die lidstaat gelegen vaste inrichting van een onderneming van een andere lidstaat, worden geacht in die lidstaat te ontstaan (hierna: ,bronstaat').

3. Een vaste inrichting wordt alleen als uitbetaler van interest of royalty's behandeld voorzover de betrokken uitkeringen voor die vaste inrichting in de lidstaat waar zij gelegen is, een aftrekbare bedrijfsuitgave vormen.

(...)

7. Dit artikel vindt alleen toepassing indien de onderneming die de betaler van interest of royalty's is, of de onderneming waarvan de vaste inrichting als zodanig wordt behandeld, een verbonden onderneming is van de onderneming die de uiteindelijk gerechtigde is of waarvan de vaste inrichting wordt behandeld als de uiteindelijk gerechtigde tot de betrokken interest of royalty's.

(...)

9. Dit artikel belet niet dat een lidstaat bij de toepassing van zijn belastingrecht interest of royalty's in aanmerking neemt die zijn ontvangen door zijn ondernemingen, vaste inrichtingen van zijn ondernemingen of door in die staat gelegen vaste inrichtingen.

10. Een lidstaat heeft de mogelijkheid om deze richtlijn niet toe te passen op een onderneming van een andere lidstaat of op een vaste inrichting van een onderneming van een andere lidstaat indien de in artikel 3, onder b), genoemde voorwaarden niet vervuld waren gedurende een ononderbroken periode van ten minste twee jaar."

8.4 Belanghebbendes rentebetalingen vallen op zichzelf binnen deze werkingssfeer. Zij gaan naar groepscrediteuren in een andere EU-lidstaat die verbonden zijn met de belanghebbende in de zin van van art. 3(b) IR-Richtlijn, en de interestontvangende vennootschappen staan vermeld in de bijlage van de IR-Richtlijn.

8.5 Nog vóór invoering van de onderkapitalisatieregeling waarschuwde Weber in een kolom in WFR(54) voor mogelijke onverenigbaarheid met de IR-Richtlijn. De Tweede-Kamerfracties van CDA, PvdA en VVD vroegen de regering om een reactie. In de Nota naar aanleiding van het Verslag(55) betoonde de Staatssecretaris zich niet bevreesd voor onverbindendheid van de voorgestelde onderkapitalisatieregeling wegens strijd met de IR-Richtlijn, die zijns inziens slechts een vrijstelling van bronstaatbelasting op uitgaande rente, maar niet een recht op aftrek van rente in de bronstaat inhoudt. :

8.6 De kwestie bleef vervolgens de kwestie totdat in 2009 de genoemde zaak C-397/09 Scheuten Solar Technology bij het HvJ EU werd aanhangig gemaakt. Die zaak betreft de in Duitsland gevestigde Scheuten Solar Technology GmbH, die in 2004 aan haar enige aandeelhoudster, een Nederlandse BV, € 154.584 aan rente betaalde op groepsleningen. De rentebetaling was bij de GmbH aftrekbaar voor de Duitse Körperschaftssteuer. In Duitsland wordt naast deze federale vennootschapsbelasting een gemeentelijke bedrijfsbelasting geheven - de Gewerbesteuer - waarvan de heffingsgrondslag in uitgangspunt gelijk is aan die voor de Körperschaftssteuer, maar waarvoor § 8(1) Gewerbesteuergesetz tot 2008 bepaalde dat slechts 50% van rentebetalingen in mindering komt op de heffingsgrondslag. De overige 50% werd weer toegevoegd aan de winst zoals bepaald voor de Körperschaftssteuer. Het Duitse Bundesfinanzhof (uitspraak van 27 mei 2009, nr. I R 30/08) stelde het HvJ EU prejudicieel de vraag of deze aftrekbeperking verenigbaar is met het bronstaatheffingsverbod van art. 1 IR-Richtlijn.

8.7 Diverse Duitse commentatoren, zoals met name Englisch,(56) achtten de Duitse regeling in strijd met de IR-Richtlijn. Van den Honert(57) kwalificeerde voor Nederland de werking van art. 10d Wet Vpb economische bezien als belastingheffing over rente. In een inmiddels bij u aanhangige zaak oordeelde het Hof 's-Hertogenbosch(58) - na de conclusie van A.-G. Sharpston van 12 mei 2011, maar vóór het arrest van het HvJ EU - daarentegen dat art. 10d Wet Vpb niet strijdt met de IR-Richtlijn.

8.8 Op 21 juli 2011 heeft het HvJ EU inmiddels geoordeeld - overeenkomstig de conclusie van zijn A.-G. Sharpston - dat art. 1(1) IR-Richtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling die interest op een lening, betaald door een groepsvennootschap in de ene lidstaat aan een groepsvennootschap in een andere lidstaat, opneemt in de grondslag van de bedrijfsbelasting waaraan de eerstgenoemde vennootschap is onderworpen. Het HvJ EU overwoog daartoe:(59)

"24 Volgens de punten 2 tot en met 4 van de considerans van richtlijn 2003/49 strekt deze richtlijn ertoe dubbele belasting op uitkeringen van interest en royalty's tussen verbonden ondernemingen uit verschillende lidstaten af te schaffen en te waarborgen dat deze uitkeringen eenmaal in een lidstaat worden belast. Volgens deze punten van de considerans is de afschaffing van belasting op deze uitkeringen in de lidstaat waar zij ontstaan, het geschiktste middel om een gelijke fiscale behandeling van nationale en transnationale transacties te waarborgen.

25 (...).

26 De in deze bepaling vervatte regel strekt ertoe te waarborgen dat de uiteindelijk gerechtigde van interest en royalty's die ontstaan in een andere lidstaat dan zijn lidstaat van vestiging, in de bronstaat van alle belasting wordt vrijgesteld. De bewoordingen van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49, met het onderschikkende voegwoord "op voorwaarde dat", leggen immers een verband tussen de uitkeringen van deze interest en royalty's in een lidstaat en de ontvangst ervan door de uiteindelijk gerechtigde in een andere lidstaat.

27 In artikel 2, sub a, van richtlijn 2003/49 wordt het begrip "interest" gedefinieerd als "inkomsten uit schuldvorderingen van welke aard ook". Alleen de uiteindelijk gerechtigde kan interest als inkomsten uit dergelijke schuldvorderingen ontvangen.

28 Uit het voorafgaande volgt dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49, gelezen in samenhang met de punten 2 tot en met 4 van de considerans ervan, ertoe strekt juridische dubbele belasting over grensoverschrijdende uitkeringen van interest te vermijden door in de bronstaat de heffing van belasting over interest ten laste van de uiteindelijk gerechtigde ervan te verbieden. Deze bepaling betreft dus uitsluitend de fiscale situatie van de schuldeiser van interest.

29 Bovendien vindt deze uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 steun in lid 10 van dit artikel, volgens hetwelk de lidstaten onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid hebben de vrijstelling van lid 1 niet toe te passen. De entiteiten waarop artikel 1, lid 10, van deze richtlijn toepassing kan vinden, worden omschreven als "een onderneming van een andere lidstaat of [...] een vaste inrichting van een onderneming van een andere lidstaat". Deze bepaling bevat immers geen verwijzing naar de betaler van interest. Uit deze afwijkende regeling vloeit dus voort dat deze regeling slaat op de uiteindelijk gerechtigde van interest of royalty's in een andere lidstaat en niet op de schuldenaar van deze interest of royalty's.

30 Een nationale wettelijke regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, leidt evenwel niet tot een vermindering van de inkomsten van de schuldeiser. De uiteindelijk gerechtigde van de uitbetaalde interest wordt niet over de uitgekeerde interest belast. De betrokken wettelijke regeling ziet alleen op de vaststelling van de heffingsgrondslag van de bedrijfsbelasting waaraan in casu de schuldenaar van de uitgekeerde interest is onderworpen.

31 In dit verband zij benadrukt dat de methode voor berekening van de heffingsgrondslag van de betaler van interest en de daarvoor in aanmerking te nemen bestanddelen, zoals bepaalde uitgaven, niet het voorwerp uitmaken van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49.

32 Met betrekking tot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling zij opgemerkt dat de betrokken bedrijfsbelasting als specifieke kenmerken heeft dat de bedrijfswinst eerst volgens de bepalingen van de wet op de inkomstenbelasting en de wet op de vennootschapsbelasting wordt bepaald en vervolgens bepaalde bedragen worden bijgeteld of in mindering gebracht. Alleen bedragen die in de eerste fase van de berekening werden afgetrokken, worden bijgeteld.

33 De nationaalrechtelijke bepalingen betreffende de heffingsgrondslag voor de betaler van interest, zoals de regels inzake de aftrekbaarheid van bepaalde uitgaven en de aard ervan, beantwoorden aan welbepaalde beleidskeuzes van de wetgever die onder de belastingpolitiek van elke lidstaat vallen.

34 Bij gebreke van regeling inzake de berekening van de heffingsgrondslag voor de betaler van interest mag de werkingssfeer van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 dus niet ruimer worden toegepast dan de daarin voorziene vrijstelling.

35 Aangaande de eventuele invloed van de rechtspraak van het Hof betreffende richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 6), behoeft ten slotte slechts te worden opgemerkt, zoals de advocaat-generaal in de punten 45 tot en met 49 van haar conclusie heeft gedaan, dat de arresten van 4 oktober 2001, Athinaïki Zythopoiïa (C-294/99, Jurispr. blz. I-6797), en 26 juni 2008, Burda (C-284/06, Jurispr. blz. I-4571), geen elementen bevatten die bruikbaar kunnen zijn voor de uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 ten aanzien van een nationale wettelijke regeling als die in het hoofdgeding. In de zaken die tot deze arresten hebben geleid, was het belastbare feit van de betrokken heffing immers de uitkering van winst door de dochteronderneming aan de moedermaatschappij. De uitkeringen van interest waarover het gaat in het onderhavige geding, zijn daarentegen geen belastbaar feit. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationaalrechtelijke bepalingen betreffen slechts de aftrekbaarheid van deze uitkeringen als uitgaven voor de berekening van de heffingsgrondslag van de bedrijfsbelasting.

36 Uit al het voorgaande volgt dat op de eerste vraag dient te worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een bepaling van nationaal belastingrecht volgens welke interest op een lening die een in een lidstaat gevestigde onderneming betaalt aan een in een andere lidstaat gevestigde verbonden onderneming, wordt opgenomen in de heffingsgrondslag van de bedrijfsbelasting waaraan eerstgenoemde onderneming is onderworpen."

8.9 De IR-Richtlijn ziet volgens het HvJ EU dus slechts op voorkoming van internationale juridische dubbele belasting over grensoverschrijdende intragroepsrente bij de crediteur. De lidstaat van de debiteur mag de crediteur niet voor de rente-ontvangst belasten, noch door inhouding, noch door aanslagoplegging, maar is vrij om betaalde rente in aftrek te beperken bij de bepaling van de grondslag voor de winstbelasting ten laste van de debiteur. Ik meen daarom dat ook art. 10d Wet Vpb (net als in de berechte Duitse zaak overigens een renteaftrekbeperking die toegepast wordt ná de grondslagbepaling voor de vennootschapsbelasting) verenigbaar is met de IR-Richtlijn.

8.10 Middel ii faalt daarom mijns inziens.

9. De onderkapitalisatieregeling en art. 9 OESO-Modelbelastingverdrag(60) (armslengtebeginsel)

9.1 De belanghebbende acht de uit art. 10d Wet Vpb voortvloeiende renteaftrekbeperking in haar geval in strijd met het armslengtebeginsel zoals gecodificeerd in de op haar geval toepasselijke bepalingen van art. 6 van het belastingverdrag met Duitsland,(61) art. 9 van het belastingverdrag met Frankrijk(62) en art. 9 van het belastingverdrag met Portugal,(63) juncto art. X van het Protocol bij het belastingverdrag met Portugal. De belanghebbende betoogt dat de litigieuze concernleningen onder zakelijke omstandigheden en voorwaarden zijn aangegaan en dat de verschuldigde rente voldoet aan armslengtenorm. De genoemde verdragsbepalingen brengen haars inziens mee dat het Nederland niet is toegestaan bij het bepalen van haar belastbare winst zakelijke rentelasten buiten aanmerking te laten.

9.2 Art. 6 van het Verdrag met Duitsland (1959) stamt van vóór het (eerste) OESO-Modelverdrag en -commentaar 1963 en luidt in de gelijkelijk authentieke Nederlandse en Duitse talen als volgt:

"1. Indien een onderneming van een van de Staten, uit hoofde van haar deelneming in de leiding dan wel in de financiering van een onderneming van de andere Staat met deze onderneming voorwaarden van economische of financiële aard overeenkomt of haar deze oplegt, welke afwijken van die welke met een onafhankelijke onderneming zouden worden overeengekomen, mogen inkomsten, die een van de beide ondernemingen normaal zou hebben verkregen, maar tengevolge van deze voorwaarden niet heeft verkregen, worden begrepen in de inkomsten van deze onderneming en dienovereenkomstig worden belast.

2. Het eerste lid vindt overeenkomstige toepassing in de betrekkingen tussen twee ondernemingen, in de leiding of het vermogen waarvan dezelfde persoon onmiddellijk of middellijk deelneemt."

"1. Wenn ein Unternehmen eines der Vertragstaaten vermöge seiner Beteiligung an der Geschäftsführung oder am finanziellen Aufbau eines Unternehmens des anderen Staates mit diesem Unternehmen wirtschaftliche oder finanzielle Bedingungen vereinbart oder ihm solche auferlegt, die von denjenigen abweichen, die mit einem unabhängigen Unternehmen vereinbart würden, so dürfen Einkünfte, die eines der beiden Unternehmen üblicherweise erzielt hätte, aber wegen dieser Bedingungen nicht erzielt hat, den Einkünften dieses Unternehmens zugerechnet und entsprechend besteuert werden.

2. Absatz 1 gilt sinngemäss im Verhältnis zweier Unternehmen, an deren Geschäftsführung oder Vermögen dieselbe Person unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist."

Art. 9 van het Verdrag met Frankrijk (1973) stamt van ná het OESO-Modelverdrag- en commentaar 1963, maar van vóór de wijzigingen op dat model en commentaar (en heeft daarom geen tweede lid met de verplichting tot een appropriate adjustment in de andere Staat); het luidt in de gelijkelijk authentieke Nederlandse en Franse talen als volgt:

"Indien

(a)een onderneming van een van de Staten onmiddellijk of middellijk deelneemt aan de leiding van, aan het toezicht op dan wel in het kapitaal van een onderneming van de andere Staat, of

(b)dezelfde personen onmiddellijk of middellijk deelnemen aan de leiding van, aan het toezicht op dan wel in het kapitaal van een onderneming van een van de Staten en een onderneming van de andere Staat;

en in het ene of in het andere geval tussen de beide ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen voorwaarden worden aanvaard of opgelegd, die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mogen de voordelen die een van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de voordelen van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast."

"Lorsque:

(a) une enterprise de lún des Etats participle directement ou indiectement à la direction, au contrôle ou au capital d'une entreprise de l'autre Etat, ou que

(b) les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d'une entreprise de l'un des Etats et d'une entreprise de l'autre Etat,

et que, dans l'un et l'autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions acceptées ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient conclues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été obtenus par l'une des entreprises mais n'ont pu l'être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence."

Art. 9 van het Verdrag met Portugal (1999) tenslotte, stamt van ná de 1977-wijzigingen in het Model en het Commentaar (en heeft dus wel een tweede lid over een appropriate adjustment), van ná het hieronder (9.4) te citeren OESO Thin Capitalization Report 1987, en van ná de hieronder (9.5) te citeren 1992-wijziging van het officiële OESO-Commentaar op art. 9 OESO-Modelverdrag. De bepaling luidt in de - bij twijfel beslissende - Engelse authentieke tekst woordelijk gelijk aan art. 9 OESO-Modelverdrag, welke laatste bepaling als volgt luidt (tekst sinds 1977):

"1. Where

a. an enterprise of a Contracting State participates directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of the other Contracting State, or

b. the same persons participate directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of a Contracting State and an enterprise of the other Contracting State,

and in either case conditions are made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would be made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly.

2. Where a Contracting State includes in the profits of an enterprise of that State - and taxes accordingly - profits on which an enterprise of the other Contracting State has been charged to tax in that other State and the profits so included are profits which would have accrued to the enterprise of the firstmentioned State if the conditions made between the two enterprises had been those which would have been made between independent enterprises, then that other State shall make an appropriate adjustment to the amount of the tax charged therein on those profits. In determining such adjustment, due regard shall be had to the other provisions of this Convention and the competent authorities of the Contracting States shall if necessary consult each other."

9.3 Het woord 'may' in art. 9(1) OESO-Modelverdrag kan doen veronderstellen dat deze bepaling slechts een bevoegdheid geeft aan de verdragsluiters indien niet aan de armslengtenorm wordt voldaan, en zwijgt over gevallen waarin wél aan die norm wordt voldaan. Het tweede lid, over de appropriate adjustment in de andere Staat, gebruikt het woord 'shall' en houdt dus een in zekere verplichting in, zij het mijns inziens geen self-executing verplichting omdat het Commentaar (paragraaf 6 bij art. 9) expliciet zegt dat de andere Staat niet verplicht is 'automatically' te volgen, maar zelfstandig mag beoordelen of hij de correctie in de corrigerende Staat op armslengte acht (zo niet, dan hoeft hij niet te volgen), terwijl de tekst van de bepaling termen gebruikt als 'due regard' en 'consult each other'. De bepaling helpt mijns inziens de belanghebbende wellicht wel met de bewijslast: indien de belanghebbende in de niet-volgende Staat aannemelijk maakt dat de correctie door de eerstcorrigerende Staat armslengte weergeeft, dan zal de niet-volgende Staat moeten bewijzen dat zijn weigering armslengte beter weergeeft.

9.4 Uit de paragrafen 70 en 84 van het OESO-Rapport over Thin capitalisation uit 1987,(64) dat heeft geleid tot de hieronder (9.5) weergegeven wijziging in 1992 van het OESO-commentaar, volgt dat de verdragsluitende Staten er voor moeten zorgen dat hun thincap-regels in overeenstemming zijn met het arm's lengthbeginsel:

"70. It is clear from what has been said (...) that in cases where thin capitalization rules have international implications it is important that their application should accord with the arm's length principle as delineated in Article 9(1) of the Model Convention. Consideration is therefore given in the following paragraphs to the practical application of this principle in such circumstances. It is recognized however that it is difficult to provide precise guidelines for drafting national legislation on these questions (...)"

"84. As regards Article 9 of the Model, the Committee is of the opinion that:

(a) The Article is relevant when countries are applying their domestic rules about thin capitalization (see paragraph 48);

(b) The Article is not only relevant in adjusting the rate of interest, but also, in appropriate circumstances, in determining whether what is presented as a loan should be considered as a contribution to equity capital (see also paragraph 48);

(c) The article does not prevent the application of national rules on thin capitalization insofar (but only insofar) as their effect is to assimilate the profits of the borrower to an amount corresponding to the profits which would have accrued in an arm's length situation (see paragraph 49)."

Uit paragraaf 79 volgt dat de meeste landen het erover eens waren dat thincap-regels mogelijk zijn, maar dat om aan de arm's lengthnorm te voldoen, een tegenbewijsregeling zou moeten bestaan die de belastingplichtige toch renteaftrek toestaat voor zover zij aannemelijk maakt dat de lening en dier voorwaarden op zakelijke gronden berusten:

"Where, on the other hand, a fixed debt/equity ratio is employed by the tax authorities without allowing such an option [PJW: tot tegenbewijs] then the majority of countries consider that the results would undoubtedly be inconsistent with the arm's length principle."

Met goede wil zou men de Nederlandse concerntoets, die in de plaats van de botte debt/equity ratio-toets kan worden gesteld, kunnen aanmerken als een tegenbewijsregeling. Dat de ratio bij de debiteur slechter is dan bij het concern als geheel, wil echter nog niet zeggen dat een onafhankelijke crediteur de leningen niet of niet onder die voorwaarden had willen verstrekken. Dat die ratio gelijk is aan die van het concern, hoeft - andersom - evenmin te betekenen dat een onafhankelijke crediteur de leningen wél onder die voorwaarden had willen verstrekken.

9.5 In 1992 (dus ná de ratificatie van de belastingverdragen met Duitsland en Frankrijk, maar vóór de ratificatie van het Verdrag met Portugal) is de volgende passage opgenomen in het officiële OESO-commentaar op art. 9(1) OESO-Modelverdrag:

"3 As discussed in the Committee on Fiscal Affairs' Report on Thin Capitalisation (Adopted by the Council of the OECD on 26 November 1986) there is an interplay between tax treaties and domestic rules on thin capitalisation relevant to the scope of the Article. The Committee considers that:

A the Article does not prevent the application of national rules on thin capitalisation insofar as their effect is to assimilate the profits of the borrower to an amount corresponding to the profits which would have accrued in an arm's length situation;

B the Article is relevant not only in determining whether the rate of interest provided for in a loan contract is an arm's length rate, but also whether a prima facie loan can be regarded as a loan or should be regarded as some other kind of payment, in particular a contribution to equity capital;

C the application of rules designed to deal with thin capitalisation should normally not have the effect of increasing the taxable profits of the relevant domestic enterprise to more than the arm's length profit, and that this principle should be followed in applying existing tax treaties."

9.6 In HR BNB 1992/379(65) overwoog u dat het officiële OESO-commentaar op bepalingen van het OESO-Modelverdrag 'van grote betekenis' is bij de uitleg van verdragsbepalingen die woordelijk overeenstemmen met de desbetreffende bepaling uit het OESO-Modelverdrag. U liet u niet uit over de vraag of u daarbij alleen het oog had op het Commentaar zoals dat luidde ten tijde van de verdragsonderhandelingen. In de latere arresten HR BNB 2003/177(66) en HR BNB 2003/178(67) gebruikt u een verdragsposterieur OESO-Commentaar wel als aanvullend (bevestigend) interpretatiemiddel bij de toepassing van de Verdragen met Brazilië en Nigeria, die géén OESO-lid zijn.(68)

9.7 Tijdens de parlementaire behandeling van de Nederlandse onderkapitalisatieregeling is ingegaan op de verhouding met art. 9 OESO-Modelverdrag. De Staatssecretaris betoogde dat het OESO Fiscal Comittee het begrip thin capitalization veel ruimer opvatte dan een regel zoals in art. 10d Wet Vpb vervat, door hem als 'zuivere' thincap-regeling aangemerkt. De Staatssecretaris betoogde in de Nota naar aanleiding van het Nadere Verslag:(69)

"De leden van de fractie van de VVD vragen naar de verhouding tussen de voorgestelde thincap-regels en artikel 9 van het OESO-modelverdrag, waarbij verwezen wordt naar een artikel van F.C. de Hosson in het Weekblad Fiscaal Recht van 16 oktober 2003. Tevens vragen deze leden naar het standpunt indien er een beroep wordt gedaan op de mogelijkheid een overlegprocedure aan te gaan op basis van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting of op het EG-arbitrageverdrag.

In het verleden heeft de OESO zich bezig gehouden met de verhouding tussen het arm's length-beginsel uit artikel 9 OESO-modelverdrag en thincap-regels. Dit heeft geleid tot de publicatie van het Thin Capitalization-rapport in 1987 en uiteindelijk tot een wijziging in het OESO-commentaar op artikel 9. In het bijzonder kan in dit verband worden gewezen op paragraaf 3 van het commentaar op artikel 9. Het 1987-Rapport van de OESO heeft echter gezorgd voor onduidelijkheid door de term thin capitalisation zeer breed uit te leggen en toe te passen. Niet alleen gevallen van onderkapitalisatie worden in het 1987-Rapport geschaard onder de noemer thin capitalisation maar ook situaties die worden omschreven als hidden capitalisation, dat wil zeggen situaties waarin geld wordt verstrekt onder de noemer vreemd vermogen, maar eigenlijk sprake is van eigen vermogen. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan hybride leningen. Daardoor lijkt het alsof de eindconclusies van het 1987-Rapport zijn toegeschreven op thincap-regels maar in feite hebben ze een veel bredere uitwerking. Verder gaat het rapport niet echt in op de vraag hoe de juiste arm's length winst kan worden vastgesteld bij pure thincap-regels. Omdat er nog steeds veel vragen bestaan omtrent de verhouding tussen het arm's length-beginsel en thincap-regels heeft de OESO dit probleem opnieuw op zijn agenda gezet. Daarbij wordt wederom onderzocht hoe artikel 9 zich verhoudt tot thincap-regels. Het is waarschijnlijk dat de toelichting op artikel 9 zal worden aangepast naar aanleiding van de uitkomsten van dit nieuwe onderzoek.

Voor het Nederlandse standpunt over de verhouding tussen het arm's length beginsel en thincap-regels is artikel 9 van het OESO-modelverdrag het beginpunt. Hierin wordt bepaald dat in het geval dat gelieerde ondernemingen in hun onderlinge relaties voorwaarden overeenkomen die onafhankelijke derden niet zouden zijn overeengekomen, waardoor voordelen bij een van de ondernemingen zijn opgekomen die zonder deze voorwaarden niet bij haar zouden zijn opgekomen, die voordelen mogen worden toegerekend aan de andere onderneming. Het voorgaande staat bekend als het arm's length-beginsel."

Dezelfde Nota behandelde de vraag of het armslengtebeginsel ziet op aftrekbeperkingen zoals die in art. 10d Wet Vpb. De Staatssecretaris antwoordde ontkennend:

"Naar mijn mening moet er bij de vraag of het arm's length beginsel kan worden toegepast op bepalingen die de renteaftrek van een lening beïnvloeden een onderscheid worden gemaakt tussen regels die de voorwaarden van een lening beoordelen en eventueel deze voorwaarden aanpassen of de lening herkarakteriseren tot kapitaal (hierbij kan gedacht worden aan regels m.b.t. hybride leningen) en regels die zien op de kapitaalstructuur van een belastingplichtige en (gedeeltelijke) renteaftrek weigeren indien de belastingplichtige te veel rente in aftrek heeft gebracht zodat er sprake is van grondslaguitholling. Dergelijke regels zijn te omschrijven als 'zuivere' thincap-regels.

Bij de eerste categorie is eigenlijk geen sprake van thincap-regels en lijkt toepassing van het arm's length in beginsel mogelijk. Er wordt namelijk maar naar één lening/transactie gekeken en met betrekking tot die lening zou kunnen worden beoordeeld of een onafhankelijke derde wel een lening onder die voorwaarden zou hebben verstrekt. Met betrekking tot de tweede categorie, de zuivere thincap-regels, is het de vraag of artikel 9 van het OESO-model wel van toepassing is. De volgende overwegingen spelen daarbij een rol:

- Het is moeilijk voorstelbaar dat een vergelijkbare onafhankelijke partij kan worden gevonden, waarvan de kapitaalstructuur kan worden vergeleken met die van de belastingplichtige. De keuze voor een bepaalde kapitaalstructuur wordt door vele overwegingen beïnvloed en vaak zal een kapitaalstructuur ook een hoge mate van toevalligheid en historische bepaaldheid in zich hebben.

- De voorgestelde thincap-regels zijn niet transactiegericht en om die reden mist artikel 9 toepassing. Immers, artikel 9 ziet op voorwaarden die gelieerde ondernemingen bij onderlinge transacties overeenkomen en die niet zouden zijn overeengekomen indien de transactie zou plaatsvinden tussen onafhankelijke derden. Kijken we naar de thincapregels, zoals deze zijn neergelegd in het voorgestelde artikel 10d van de Wet Vpb, dan zien we dat van elke Euro rente die wordt betaald een bepaald gedeelte van aftrek wordt uitgesloten, indien de belastingplichtige overmatig met vreemd vermogen is gefinancierd. Dit geldt zelfs voor de rente die is betaald aan derden. Deze regels beïnvloeden daarom niet de prijs van een bepaalde financieringstransactie, maar die van alle financieringstransacties tezamen. Bovendien worden dergelijke thincapregels pas toegepast, nadat is vastgesteld dat de rente aangegeven op een bepaalde lening tussen gelieerde ondernemingen werkelijk als rente is te karakteriseren. Als vervolgens deze rente voor een bepaald gedeelte in aftrek wordt beperkt als gevolg van de werking van de thincap-regels dan kan moeilijk worden gesteld dat die regels de voorwaarden die gelieerde ondernemingen zijn overeengekomen aanpassen op een wijze die niet overeenkomt met artikel 9.

Op basis van de bovenstaande overwegingen kom ik tot de conclusie dat artikel 9 niet van toepassing is op zuivere thincap-regels zoals die zijn neergelegd in het voorgestelde artikel 10d. Daardoor kunnen belastingplichtigen geen beroep doen op een op artikel 9 van het OESO-modelverdrag gebaseerd artikel van een belastingverdrag om een aftrekbeperking op basis van thincapregels te voorkomen. Belastingplichtigen kunnen ook geen beroep doen op het Arbitrageverdrag. Het Arbitrageverdrag grijpt namelijk ook aan bij het arm's length-beginsel en gebruikt daarbij bewoordingen die overeenkomen met artikel 9."

9.8 In het genoemde WFR-artikel schreef De Hosson:(70)

"Art. 7 schrijft met betrekking tot de winstberekening van de vaste inrichting in het tweede lid voor dat deze dient te geschieden als ware sprake van een zelfstandige onderneming "die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij onderdeel is" (dat wil zeggen met het hoofdhuis of andere vaste inrichtingen). De bepaling staat bekend als de zogenoemde zelfstandigheidsfictie.

Art. 9 verlangt dat de winst van gelieerde vennootschappen, voorzover terug te voeren op hun onderlinge betrekkingen, wordt bepaald met inachtneming van het arm's-lengthbeginsel dat wil zeggen ontdaan van onzakelijke invloeden.

De gelijkenis van beide bepalingen is geen toeval. Art. 9 (gelieerde vennootschappen) is historisch bezien een afsplitsing van het oudere art. 7. Het werd eerst in het 1933 Volkenbondmodel geïntroduceerd nadat de modellen van 1928 (impliciet) en 1933 (expliciet) de dochtervennootschap niet langer als vaste inrichting van de moedervennootschap beschouwen (het huidige art. 5, zevende lid, OESO-modelverdrag). (71)

Beide bepalingen hebben relevantie voor de allocatie van financieringslasten (met name "thin capitalization"-situaties). In een vroeg commentaar op de voorganger van het huidige art. 7 merkte Carroll op dat het bedrag dat als lening in aanmerking kan worden genomen bij de belastingheffing van de vaste inrichting in overeenstemming dient te zijn "in amount to what would reasonably be required by an independent enterprise under similar circumstances". (72)

Men moet aannemen dat art. 9 ondanks zijn ongelukkige redactie - die zich slechts lijkt te richten op de voorwaarden (bijvoorbeeld de hoogte van de rentevergoeding) waaronder financiële betrekkingen werden aangegaan maar niet op de aard van die betrekkingen zelf - eveneens ziet op thin capitalization-situaties."

9.9 Een tegenbewijsregeling die de belastingplichtige de mogelijkheid geeft aannemelijk te maken dat hij op dezelfde voorwaarden en tot hetzelfde bedrag in plaats van een gelieerde lening ook een lening bij een bank of andere derde had kunnen krijgen, is door de wetgever uitdrukkelijk afgewezen uit vrees voor uitvoeringsproblemen en rechtsonzekerheid en omdat een tegenbewijsregeling - die aangrijpt bij individuele leentransacties - niet goed past bij een aftrekbeperking die niet aangrijpt bij transacties maar bij een overall financieringsverhouding.(73) In onderdeel 10 van de conclusie voor HR BNB 2011/163(74) ben ik al ingegaan op de voor het niet-opnemen van een tegenbewijsmogelijkeid gegeven redenen. De belanghebbende in de thans te berechten zaak stelt de vraag aan de orde of de arm's length-bepaling in belastingverdragen er niet (toch) toe verplicht.

9.10 Het standpunt van de Staatssecretaris strookt met het Nederlandse voorbehoud(75) bij het EU Arbitrageverdrag(76) ter zake van onderkapitalisatieregels:

"The Netherlands endorses the view that an adjustment of the interest rate (pricing of the loan) which is based on national legislation based on the arm's length principle falls within the scope of the Arbitration Convention. Adjustments of the amount of the loan as well as adjustments of the deductibility of the interest based on a thin capitalization approach under the arm's length principle or adjustments based on anti-abuse legislation based on the arm's length principle are considered to fall outside the scope of the Arbitration Convention. The Netherlands will preserve its reservation until there is guidance from the OECD on how to apply the arm's length principle to thin capitalization of associated enterprises."

Opmerkelijk is dat Nederland dit voorbehoud wel maakte bij dit 1990-Verdrag, maar geen vergelijkbaar voorbehoud maakte bij het 1992-OESO-Commentaar.

9.11 Van Weeghel wijst erop dat binnen de OESO de meningen verdeeld waren over de vraag naar de verhouding tussen onderkapitalisatieregels en het arm's lengthbeginsel, dat de Staatssecretaris kan steunen op de tekst van art. 9 OESO, maar dat uitsluiting van aftrek van arm's length rente op gespannen voet staat met de strekking van art. 9:(77)

"De voorvraag die zich laat stellen is of aan art. 9 van naar het OESO-modelverdrag gemodelleerde verdragen enige betekenis toekomt in relatie tot art. 10d Wet VPB 1969. Men zou kunnen redeneren dat art. 9 OESO-modelverdrag slechts waakt over het arm's-lengthkarakter van transacties tussen gelieerde ondernemingen en dat art. 10d Wet VPB 1969 een renteaftrekbeperking voorschrijft die daar geheel los van staat, zoals ook renteaftrek kan worden geweigerd indien sprake is van een schuldig gebleven dividenduitkering. Op dit spoor zit wellicht de Staatssecretaris van Financiën, die in de nota naar aanleiding van het nader verslag inzake het wetsvoorstel onder meer opmerkt dat de voorgestelde onderkapitalisatieregels niet transactiegericht zijn en om die reden niet onder art. 9 vallen.(78) Hoewel die gedachte op gespannen voet staat met het in 1987 gepubliceerde OESO-rapport over thin capitalisation, kan men haar niet zonder meer afwijzen. De redenering zou kunnen zijn dat waar art. 9 slechts beoogt de staten een bevoegdheid te verschaffen teneinde onzakelijk handelen te corrigeren, elke aftrekbeperking die niet een dergelijke correctie belichaamt buiten het bereik van art. 9 valt. Anders geformuleerd, een aftrekbeperking bevindt zich slechts binnen het bereik van art. 9, indien zij het gevolg is van een correctie die gebaseerd is op het arm's-lengthbeginsel. Dergelijke correcties vallen echter niet binnen het bereik van art. 10d Wet VPB 1969. Zij zijn toegestaan op grond van het voor de Wet VPB 1969 geldende totaalwinstbegrip, zoals geamplificeerd in art. 8b van de wet. Om art. 9 OESO-modelverdrag in verband te brengen met art. 10d is het in die gedachtegang nodig art. 10d te zien als een voorschrift dat een presumptie van onzakelijk handelen bevat. Is sprake van een teveel aan vreemd vermogen en wordt rente betaald aan verbonden lichamen, dan handelt de belastingplichtige onzakelijk.

De Hosson concludeert op historische gronden dat art. 9 eveneens ziet op thin-capitalisationsituaties.(79) Ook het OESO-rapport over thin capitalisation en het huidige commentaar bij art. 9 OESO-modelverdrag lijken in deze richting te wijzen.(80)

In het OESO-rapport over thin capitalisation wordt overigens gewezen op de vrijblijvende formulering van art. 9, eerste lid. Het rapport schrijft als volgt:

'If however the effect of such re-characterisation goes beyond this and includes more than the arm's length profit in the taxable profit of the domestic enterprise, the answer to the question whether Article 9 may inhibit the operation of the relevant thin capitalisation rules may depend on whether Article 9 is held to be -restrictive'' or merely -illustrative'' in its scope. There is some diversity of opinion about this. One group of countries takes the view that where a provision similar to Article 9(1) is included in the convention, it simply prohibits an adjustment of the profits of the resident company to any amount exceeding the arm's length profit. Another group of countries takes the view that while article 9(1) permits the adjustment of profits up to the arm's length amount it does not go beyond that to prohibit the taxation of a higher amount in appropriate circumstances.'

Het komt mij voor dat de landen die uitgaan van de 'illustrative' betekenis van art. 9 grammaticaal wel een punt hebben, maar daarbij toch geheel voorbijgaan aan een deel van de strekking van art. 9, te weten het voorkomen van economisch dubbele belasting in geval van de daar beschreven correcties.

Overigens ben ik het eens met de staatssecretaris waar deze lijkt te impliceren dat het OESO-rapport onvoldoende onderscheid maakt tussen regels die de voorwaarden van een lening beoordelen en regels die zien op de kapitaalstructuur van een belastingplichtige.(81) Het OESO-rapport haalt inderdaad alles door elkaar, maar wat daar ook van zij, ik herhaal dat de toepassing van een onderkapitalisatieregel die ertoe leidt dat in een concreet geval arm's-lengthinterest niet aftrekbaar is toch (op zijn minst) op gespannen voet lijkt te staan met de strekking van art. 9. Het in de wet opnemen van een tegenbewijsregeling (bijv. de belastingplichtige kan aantonen dat een lening onder dezelfde voorwaarden ook van een bank had kunnen worden verkregen), waarmee de spanning met art. 9 kan worden verminderd, werd door de wetgever overigens niet opportuun geacht, omdat dit tot onzekerheid voor de belastingplichtige zou leiden, uitvoeringsproblemen meebrengt en omdat een dergelijke regeling niet zou passen in het gekozen systeem dat aangrijpt bij de financiering van de belastingplichtige als geheel.(82)"

9.12 De Staatssecretaris wijst in casu op een publicatie van Pijl, die betoogde:(83)

"Art. 9 OECD MC alloceert aan de onderneming hoeveelheden opbrengsten en kosten. Daarmee creëert het verdrag een kwantitatief arsenaal van plussen en minnen. Of die componenten vervolgens belastbaar of aftrekbaar zijn, wordt overgelaten aan de soevereiniteit van de nationale wetgeving. De enige verdragsbelemmering voor toepassing van de nationale wetgeving is dat het arm's-lengthkarakter van de kwantitatieve allocatie van art. 9 OECD MC niet ongedaan wordt gemaakt."

en concludeerde:

"Conclusie: vanwege de ouderdom van het 1986 Rapport, de onbestemdheid ervan, de herplaatsing van thin cap op de agenda van de OECD, en met name vanwege de visie van Nederland op het bereik van art. 9 OECD MC, is het niet waarschijnlijk dat het OECD-commentaar de huidige verwijzing naar het 1987 Rapport zal handhaven. Nederland is evenmin gebonden aan het huidige commentaar. Daarmee ontvalt aan de gedachtegang dat art. 9 OECD MC wellicht een hindernis vormt voor art. 10d Wet VPB 1969 mijns inziens elke steun."

9.13 De belanghebbende(84) acht Pijl's opvatting onjuist omdat art. 10d Wet Vpb wel degelijk het arm's length-karakter van winstallocatie aan ondernemingen verstoort. Nederland trekt volgens haar met art. 10d Wet Vpb in een geval als het hare een groter deel van de totale heffingsgrondslag van de groep naar zich toe dan arm's length correct zou zijn.

9.14 Michielse(85) betoogt dat art. 9 OESO-Modelverdrag ziet op winstallocatie en niet op winstbepalingsregels. Hij onderscheidt aftrekbeperkingen en winstuitdelingen. Als rente niet aftrekbaar is maar desondanks niet als winstuitdeling wordt aangemerkt, dan is volgens hem sprake van een winstbepalingsregel:

"(...) artikel 9(1) [ziet] op de internationale winstallocatie en niet op de winstbepaling. hierdoor kunnen naar mijn mening de nationale thin capitalisationregelingen, die 'slechts' de interestaftrek beperken, nooit onder de werking van artikel 9(1) OECD vallen. Dergelijke regelingen behoren immers tot de nationale winstbepalingsvoorschriften waarop artikel 9(1) OECD niet ziet."

9.15 Vleggeert(86) is het daarmee niet eens; hij bestrijdt dat een dergelijk onderscheid in dit verband zinvol gemaakt kan worden:

"Het onderscheid dat Michielse maakt tussen aftrekbeperkingen en winstuitdelingen, kan mij echter niet overtuigen. In de situatie waarin een debiteur door een gelieerde crediteur met vreemd vermogen is gefinancierd terwijl een ongelieerde crediteur niet bereid zou zijn om een lening aan de debiteur te verstrekken, is naar mijn mening namelijk sprake van winstoverheveling. In dat geval kan de debiteur de rente immers aftrekken waar dat niet mogelijk zou zijn als de crediteur niet gelieerd was geweest. Ook een regel tegen onderkapitalisatie die in de weg staat aan deze aftrek zonder de rente als een uitdeling aan te merken, is daarom als een winsttoerekeningsregel te beschouwen."

9.16 Van Weeghel doet bij General Report voor het IFA-congres 2010(87) verslag van de opvattingen in de Country Reports over de verhouding tussen thin cap regels en het arm's length-beginsel. Er is geen duidelijke conclusie, behalve dat de kwestie kennelijk nog nergens concludent door een hoogste rechter of anderszins opgehelderd is:

"With respect to thin capitalisation rules a number of questions regarding their compatibility with tax treaty obligations arise. For any thin capitalisation rule a question is whether application thereof is consistent with article 9 OECD MC. The commentary clearly states that thin capitalisation rules should normally not result in profit adjustments beyond what is consistent with the arm's length standard. While a number of reports refer to this part of the commentary and mention the issue of potential conflict between thin capitalisation rules and article 9 OECD MC, very few reports in fact positively state that application of the domestic thin capitalisation rules indeed may conflict with article 9. The Belgian report does so, although it seems to indicate that this possibility is limited to situations where the transactions are not entered into between associated enterprises. The Canadian report mentions that it is arguable whether a fixed debt-to-equity ratio is consistent with article 9 OECD MC. But the Canadian thin capitalisation rules have not been challenged in court based on the argument of violation of the arm's length principle. The Danish report mentions a pending case in which a taxpayer indeed argues that the thin capitalisation test does violate the arm's length principle. An interesting point that is made in the German branch report is that the German antibase erosion rules, since they have been amended following the Lankhorst-Hohorst case, no longer use a debt-equity ratio, apply to all interest expenses, do not requalify excess interest into a hidden profit distribution and apply to all debt, not only related party debt. The argument that is made, is that, accordingly, these limitations are part of the general rules for the determination of taxable profit and therefore not addressed by article 9 OECD MC. Interestingly, the Korean report mentions that, while Korea uses fixed ratios in its thin capitalisation rule, these are merely a safe harbour and if a taxpayer can show that related party debt is reasonable compared to third party debt in such a case the debt-equity ratio prevailing in the industry of the tested third party would be applied rather than the fixed ratio that would otherwise apply. In a few cases branch reports mention that a tax treaty explicitly preserves the domestic thin capitalisation rule with reference to article 9 OECD MC. Two thorny issues with respect to the compatibility of domestic thin capitalization rules and tax treaties are the recharacterisation of debt that exceeds the debt-equity ratio into equity, in which case interest that is denied deductibility is recharacterised as dividend, and the limitation of the application of these rules to debt from non-resident taxpayers. The recharacterisation of interest into a dividend under domestic thin capitalization rules and its compatibility with tax treaty obligations has rarely been tested. Of course, this recharacterisation is only put to the test if the tax treaty does not explicitly follow this recharacterisation. Two interesting cases are mentioned in the Russian report, the Swedwood-Tikhvin case and the Ferrotek case, dealing with excess interest paid to a resident of the Netherlands and to a resident of Germany respectively. The Russian courts held that the income tax treaties had to be interpreted autonomously and that the excess interest had to be treated as interest under the applicable tax treaties."

9.17 De meningen lopen dus nogal uiteen.

9.18 In de internationale literatuur over de verhouding tussen thincap en arm's length wordt vaak het hieronder geciteerde oordeel genoemd over de Canadese thincap-regeling in de Canadese zaak Specialty Manufacturing Ltd v. HM the Queen.(88) In die zaak stelde de belastingplichtige weliswaar inderdaad dat de Canadese thincap-regeling in strijd zou zijn met de arm's length bepaling in het bilaterale belastingverdrag met de Verenigde Staten, maar de Canadese rechter overwoog in die zaak met zoveel woorden (zie r.o. 20 hieronder) dat hij de nationale regeling niet toetste aan het belastingverdrag, zodat wij er mijns inziens weinig of niets aan hebben. Ik behandel de zaak volledigheidshalve. Aan Specialty Manufacturing waren leningen verstrekt door twee in de Verenigde Staten gevestigde gelieerde vennootschappen, Ace en Worlds. Deze vennootschappen hadden het geld op hun beurt geleend van een Amerikaanse bank (Sea-first) tegen hetzelfde rentepercentage, zodat de stelling voor de hand lag dat de door Specialty Manufacturing betaalde rente arm's length was; zij was immers gelijk aan de extern betaalde rente. De Canadese thincap-regeling sloot aftrek van (uitgaande(89)) groepsrente uit voorzover het vreemde vermogen van de binnenlandse debitrice meer dan drie keer haar eigen vermogen bedroeg. Specialty Manufacturing's eigen vermogen bedroeg $100, terwijl het bedrag van haar grensoverschrijdende gelieerde schulden zich in de litigieuze jaren bewoog tussen ruim $ 5 mio en ruim $ 10 mio. Specialty Manufacturing achtte de Canadese thincap-regeling onverenigbaar met de arm's length- (en de non-discriminatie-)bepaling in het Belastingverdrag(90) tussen Canada en de VS. Zij betoogde dat het Verdrag een aftrekbeperking slechts toeliet indien en voor zover het rentepercentage op de gelieerde leningen niet arm's length zou zijn, wat het volgens haar wél was. Het Federal Court of Appeal achtte echter de hele lening niet arm's lentgh:(91)

"20 The relevant 1942 and 1980 treaty provisions clearly indicate that where two or more related parties engage in transactions which do not reflect arms length arrangements, the tax consequences of the transactions may be adjusted by domestic taxing authorities. In essence, the Appellants argument is that the converse must also be true. In other words, where two or more related parties engage in a transaction on terms which reflect an arms length relationship, domestic taxing authorities are precluded from adjusting the income, deductions or other tax consequences of the transaction. Given the facts of this case, I find it unnecessary to deal with the Appellants arguments regarding the application of the Tax Treaties.

21 The fundamental basis for the Appellants argument is an apparent admission by the Minister during discovery that the arrangements between the Appellant, Ace and Worlds were the same as if they were arms length transactions. The Appellant relies upon the following answers given on discovery by Myrna Chen, a senior appeals officer with Revenue Canada:

(....).

25 The most that can be said about the admissions made by Ms. Chen is that they are ambiguous. More likely they do not reflect the facts fully. The Court will not ignore the obvious. Clearly, a debt to equity ratio of over $10,000,000 debt to $100 equity does not resemble an arms length situation. Obviously, with virtually no equity capital, no arms length lender would have issued loans to the Appellant in the substantial amounts at issue in this case.

26 On the facts before the Court, the loan transactions giving rise to the interest claimed by the Appellant are clearly non-arms length transactions. Accordingly, the Minister was entitled to use subsection 18(4) of the Act to restrict the deductions claimed (...). Indeed, such a result is authorized by both Article IV of the 1942 Treaty and Article IX of the 1980 Treaty.

(...)."

Volgens de Canadese rechter waren de leningen geen arm's length transacties omdat een onafhankelijke derde hen niet verstrekt zou hebben wegens het ontbreken van aansprakelijk eigen vermogen (kennelijk dus leningen met een zodanig onzakelijk debiteurenrisico dat die onzakelijkheid niet met rentecorrectie gecompenseerd zou kunnen worden). De uitspraak zegt mijns inziens daardoor niets over de verenigbaarheid van de Canadese thincap-regeling met de armslengtebepaling in het belastingverdrag. De Canadese rechter paste die regeling pas toe nadat hij al had vastgesteld dat de hele financieringsstructuur op armslengte-basis niet zou kunnen bestaan; hij komt dus niet toe aan Specialty Manufacturing's stelling dat de armslengte-verdragsbepaling de verdragsluiters niet alleen de bevoegdheid geeft om niet-armslengte-renteaftrek te corrigeren, maar ook het verbod oplegt om armslengte-renteaftrek te frustreren. De rechter toetste met zoveel woorden niet aan het Verdrag met de VS (r.o. 20: "Given the facts of this case, I find it unnecessary to deal with the Appellants arguments regarding the application of the Tax Treaties."). Ik acht deze uitspraak dus weinig relevant.

9.19 Gezien lid 2 van art. 9 OESO-Modelverdrag (dat ontbreekt in de verdragen met Duitsland en Frankrijk), is de functie van art. 9 niet slechts bevoegdheidstoekenning, maar ook voorkoming van economische dubbele belasting die ontstaat door een correctie in de ene Staat die niet gevolgd wordt door een overeenkomstige aanpassing in de andere Staat. In belanghebbendes geval zou zo'n aanpassing bestaan uit het niet-belasten in de crediteurstaat van de in Nederland onaftrekbaar verklaarde intraconcernrente, hoewel die civielrechtelijk verschuldigd en betaald is. Een verplichting tot een dergelijke meegaandheid van de crediteurstaat met de renteaftrekbeperkingswensen in de debiteurstaat, onafhankelijk van de vraag of die renteaftrekbeperkingen wel leiden tot armslengteverhoudingen of juist zakelijke renteaftrek frustreren, kan niet op art. 9(2) gebaseerd worden (zie 9.3 hierboven: de crediteurstaat beoordeelt juist zelfstandig welke rente arm's length is). Als de crediteurstaat niet ex lid 2 verplicht is mee te gaan omdat de aftrekbeperking in de debiteurstaat niet gebaseerd is op concrete armslengtecorrectie maar op een botte debt/equity ratio, dan rijst de vraag of de debiteurstaat, die economische dubbele belasting veroorzaakt waar lid 2 geen oplossing voor kan bieden, wel binnen zijn bevoegdheid ex lid 1 handelt. Dit op lid 2 gebaseerde argument vóór belanghebbendes standpunt gaat in casu echter niet op voor de Verdragen met Duitsland en Frankrijk, die immers geen dergelijke overeenkomstige-aanpassing-bepaling kennen.

9.20 Het wordt tijd voor gevolgtrekking en toepassing. Voor wat betreft de rentebetalingen aan de Duitse en Franse gelieerde vennootschappen meen ik dat in art. 6 van het Verdrag met Duitsland en art. 9 van het Verdrag met Frankrijk, met name gezien het woord 'may', geen verbod gelezen kan worden op onderkapitalisatieregelingen (kapitaalstructuurnormen) zonder tegenbewijsregeling. Hun teksten zien niet op kapitaalstructuren, maar op transacties. Het in 1992 gewijzigde commentaar (zie 9.5 hierboven) staat mijns inziens op enigszins gespannen voet met die tekst. Dat commentaar stamt bovendien van ná de inwerkingtreding van die twee Verdragen, terwijl de tekst van het Verdrag met Duitsland niet woordelijk overeenstemt met art. 9 OESO-Model. In beginsel komt daardoor voor de interpretatie van beide Verdragen aan dat verdragsposterieure commentaar mijns inziens(92) hoogstens auxiliary betekenis toe,(93) tenzij er een beleidstoezegging in gelezen kan worden,(94) hetgeen mijns inziens in casu niet het geval is, nu de meningen onder de OESO-lidstaten verdeeld zijn over de verhouding tussen art. 9(1) OESO-Model en onderkapitalisatieregels en het OESO-commentaar kennelijk thincap, arm's length pricing en herkwalificatie van financieringsvormen op één hoop gooit dan wel door elkaar haalt. De Nederlandse regeling is, tenslotte, niet geheel bot, maar kent een escape naar meer armslengte via de concerntoets. Om die redenen meen ik dat art. 6 Verdrag met Duitsland en art. 9 Verdrag met Frankrijk niet in de weg staan aan de toepassing van art. 10d Wet Vpb.

9.21 Voor wat betreft de rentebetalingen aan de Portugese groepscrediteur kom ik tot een andere conclusie. Art. 9 van het verdrag met Portugal stemt overeen met art. 9 OESO-Modelverdrag, inclusief lid 2, en stamt van ná de boven weergegeven wijziging van het OESO-Commentaar waarbij Nederland geen voorbehoud heeft gemaakt. Maar de doorslaggevende reden om tot een andere conclusie te komen dan voor de Verdragen met Frankrijk en Duitsland is dat in het Protocol bij het Verdrag met Portugal de volgende bepaling is opgenomen (in de bij onduidelijkheid beslissende Engelse authentieke tekst):(95)

"X Ad Articles 9 and 26

It is understood that the provisions of the Convention shall not be interpreted so as to prevent the application by a Contracting State of the thin capitalization provisions provided for in its domestic law, except in those cases in which the associated enterprises can show that due to the special characteristics of their activities or their specific economic circumstances, the conditions made or imposed between those enterprises are in conformity with the arm's length principle."

9.22 Deze bepaling is als volgt toegelicht:(96)

"Portugal heeft nationaal [nationale; PJW] wetgeving met betrekking tot de belastingheffing van beloningen voor vreemd kapitaal in situaties waarin sprake is van onderkapitalisatie van lichamen. Die wetgeving beperkt de aftrekbaarheid van rente betaald aan niet-inwoners van Portugal die tenminste 25% bezitten van het kapitaal van een in Portugal gevestigd lichaam dat de rente betaalt of als de niet-inwoner een overheersende invloed op de leiding van dat lichaam heeft of als beide worden beheerst door een zelfde persoon. In deze omstandigheden is rente-aftrek volgens de nationale wetgeving van Portugal niet toegestaan voorzover die rente betrekking heeft op door een niet-inwoner verstrekte leningen die een bedrag van tweemaal het door die niet-inwoner gehouden kapitaal in het lichaam te boven gaan. Omdat Portugal vasthield aan de wens die wetgeving ook onder verdrag te kunnen toepassen is daartoe een uitdrukkelijke bepaling in het Protocol opgenomen, met dien verstande dat deze onderkapitalisatie-regels geen toepassing vinden als wordt aangetoond dat - gegeven het specifieke karakter van hun activiteiten, hun specifieke economische omstandigheden en andere relevante criteria - de voorwaarden waaronder de leningen tussen de betrokken gelieerde ondernemingen tot stand zijn gekomen in overeenstemming zijn met het arm's length-beginsel, dat wil zeggen dat de leningen op dezelfde voorwaarden ook van onafhankelijke derden hadden kunnen worden verkregen. (Ad artikelen 9 en 26)."

9.23 Hoezeer kennelijk ook ingevoerd met het oog op de Portugese thincapregeling, art X van het Protocol geldt wederkerig. Deze bepaling verplicht daarom mijns inziens ook Nederland zijn thincap-wetgeving buiten toepassing te laten voor zover "de gelieerde ondernemingen kunnen laten zien dat de voorwaarden die tussen die ondernemingen zijn overeengekomen of opgelegd, vanwege de speciale kenmerken van hun activiteiten of hun specifieke economische omstandigheden, in overeenstemming zijn met het 'arms length' principe". Deze bepaling lijkt mij ook voldoende concreet en onvoorwaardelijk om zich er toe te lenen als recht door de rechter te worden toegepast in een concreet geval zoals dat van de belanghebbende, zodat de bepaling een ieder verbindt in de zin van art. 93 en 94 Grondwet en de belanghebbende er rechtstreeks beroep op kan doen voor de rechter.

9.24 Daaruit volgt dat middel (iv) deels gegrond is en vernietiging en verwijzing moet volgen voor feitelijk onderzoek naar de vraag of de belanghebbende kan laten zien dat de voorwaarden die tussen haar en haar Portugese groepscrediteur zijn overeengekomen of opgelegd, vanwege de speciale kenmerken van hun activiteiten of hun specifieke economische omstandigheden, in overeenstemming zijn met het arms length principe. Bovendien moet bepaald worden welk deel van de niet in aftrek toegelaten gelieerde rente ziet op de schuld aan de Portugese groepscrediteur.

10. De onderkapitalisatieregeling en de non-discriminatiebepaling in het belastingverdrag met Frankrijk

10.1 De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep op art. 25(5) van het belastingverdrag met Frankrijk verworpen met verwijzing naar haar verwerping van belanghebbendes beroep op de EU-verkeersvrijheden (r.o. 4.8: ".... faalt op dezelfde gronden ...").

10.2 Art. 25(5) van het belastingverdrag met Frankrijk bepaalt in de gelijkelijk authentieke Nederlandse en Franse versies:

"Ondernemingen van een van de Staten, waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk, in het bezit is van of wordt beheerst door een of meer inwoners van de andere Staat, worden in de eerstbedoelde Staat niet aan enige belastingheffing of daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen, waaraan andere soortgelijke ondernemingen van die eerstbedoelde Staat zijn of kunnen worden onderworpen."

"Les entreprises de l'un des Etats, dont le capital est en tout ou en partie, directement ou indirectement, détenu ou contrôlé par un ou plusieurs résidents de l'autre Etat, ne sont soumises dans le premier Etat à aucune imposition ou obligation y relative qui est autre ou plus lourde que celle à laquelle sont ou pourront être assujetties les autres entreprises de même nature de ce premier Etat."

10.3 De belanghebbende betoogt dat de actieradius van dit discriminatieverbod niet (steeds) valt binnen die van de EU-verkeersvrijheden ex art. 12, 43 en 56 EG-verdrag (thans artt. 18, 49 en 63 VwEU). In het bijzonder kan volgens de belanghebbende art. 10d Wet Vpb niet geïsoleerd beoordeeld worden, maar moeten bij toetsing aan art. 25(5) alle wettelijke regelingen, in het bijzonder het fiscale eenheidsregime. in de beschouwing worden betrokken die de belastingheffing ten laste van de belanghebbende beïnvloeden in vergelijking met die ten laste van een belastingplichtige met een binnenlandse moeder.

10.4 Het geciteerde art. 25(5) is gebaseerd op art. 24(5) van het eerste OESO-Modelverdrag, dat in 1963 als volgt luidde:

"Enterprises of a Contracting State, the capital of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State, shall not be subjected in the first-mentioned Contracting State to any taxation or any requirement connected therewith which is other or more burdensome than the taxation and connected requirements to which other similar enterprises(97) of that first-mentioned State are or may be subjected."

De Franse OESO-tekst 1963 luidt woordelijk nagenoeg gelijk aan de boven (10.2) geciteerde tekst van het Nederlands-Franse Verdrag:(98)

"Les entreprises d'un Etat contractant, dont le capital est en totalité ou en partie, directement ou indirectement, détenu ou contrôlé par un ou plusieurs résidents de l'autre Etat contractant, ne sont soumises dans le premier Etat contractant à aucune imposition ou obligation y relative, qui est autre ou plus lourde que celle à laquelle sont ou pourront être assujetties les autres entreprises de même nature de ce premier Etat."

10.5 Het in casu relevante 1963-OESO-commentaar op deze bepaling luidde:

"18.Paragraph 5 forbids a State to give different treatment to two enterprises residing on its territory, the capital of one of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State. This provision, and the discrimination which it puts an end to, relates to the taxation only of enterprises and not of the persons owning or controlling their capital. Its object therefore is to ensure equal treatment for taxpayers residing in the same State, and not to subject foreign capital, in the hands of the partners or shareholders, to identical treatment to that applied to domestic capital. Paragraph 5 has no connection with nationality as defined in paragraph 2 and in no way does it purport to introduce into the Article a new concept of "nationality of capital".

Het huidige (verdragsposterieure) OESO-commentaar luidt:

"76. This paragraph forbids a Contracting State to give less favourable treatment to an enterprise, the capital of which is owned or controlled, wholly or partly, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State. This provision, and the discrimination which it puts an end to, relates to the taxation only of enterprises and not of the persons owning or controlling their capital. Its object therefore is to ensure equal treatment for taxpayers residing in the same State, and not to subject foreign capital, in the hands of the partners or shareholders, to identical treatment to that applied to domestic capital.

77. Since the paragraph relates only to the taxation of resident enterprises and not to that of the persons owning or controlling their capital, it follows that it cannot be interpreted to extend the benefits of rules that take account of the relationship between a resident enterprise and other resident enterprises (e.g. rules that allow consolidation, transfer of losses or tax-free transfer of property between companies under common ownership). For example, if the domestic tax law of one State allows a resident company to consolidate its income with that of a resident parent company, paragraph 5 cannot have the effect to force the State to allow such consolidation between a resident company and a non-resident parent company. This would require comparing the combined treatment of a resident enterprise and the non-resident that owns its capital with that of a resident enterprise of the same State and the resident that owns its capital, something that clearly goes beyond the taxation of the resident enterprise alone.

(...)

79. Since the paragraph prevents the discrimination of a resident enterprise that is solely based on who owns or controls the capital of that enterprise, it would not prima facie be relevant with respect to rules that provide for a different treatment of an enterprise based on whether it pays interest to resident or non-resident creditors. The paragraph is not concerned with rules based on a debtor-creditor relationship as long as the different treatment resulting from the rules is not based on whether or not non-residents own or control, wholly or partly, directly or indirectly, the capital of the enterprise. For example, if under a State's domestic thin capitalisation rules, a resident enterprise is not allowed to deduct interest paid to a non-resident associated enterprise, that rule would not be in violation of paragraph 5 even where it would be applied to payments of interest made to a creditor that would own or control the capital of the enterprise, provided that the treatment would be the same if the interest had been paid to a non-resident associated enterprise that did not itself own or control any of the capital of the payer. Clearly, however, such a domestic law rule could be in violation of paragraph 4 to the extent that different conditions would apply for the deduction of interest paid to residents and non-residents and it will therefore be important to determine, for purposes of that paragraph, whether the application of the rule is compatible with the provisions of paragraph 1 of Article 9 or paragraph 6 of Article 11 (see paragraph 74 above). This would also be important for purposes of paragraph 5 in the case of thin capitalisation rules that would apply only to enterprises of a Contracting State the capital of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by non-residents. Indeed, since the provisions of paragraph 1 of Article 9 or paragraph 6 of Article 11 form part of the context in which paragraph 5 must be read (as required by Article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties), adjustments which are compatible with these provisions could not be considered to violate the provisions of paragraph 5.

80. In the case of transfer pricing enquiries, almost all member countries consider that additional information requirements which would be more stringent than the normal requirements, or even a reversal of the burden of proof, would not constitute discrimination within the meaning of the Article."

10.6 De geciteerde paragrafen 18 (1963-versie) en 76 (huidige versie) luiden mijns inziens materieel gelijk. De geciteerde huidige paragrafen 77 en 79 zijn toegevoegd bij de 2008 update(99) van het OESO-Modelverdrag en -commentaar. Zij zijn daarom mijns inziens, voor zover zij niet als voor de hand liggende verduidelijking van 1963-tekst en -commentaar kunnen gelden, voor de interpretatie van het Verdrag met Frankrijk (1973) van even veel of weinig betekenis als de mening van een internationaal gezaghebbend auteur als Vogel of Van Raad (zie 9.20 en voetnoten 92-92 hierboven. Opgemerkt zij wel dat het verdragsposterieure commentaar duidelijk is: uit paragraaf 77 blijkt dat art. 24(5) OESO-Model door de OESO-regeringen niet bedoeld is te verplichten tot het toestaan van grensoverschrijdende voeging of het toekennen van enigerlei voordeel dat van fiscale consolidatie een gevolg zou zijn, aan onderworpen vennootschappen wier moeder niet onderworpen is in de debiteurstaat. Art. 24(5) verplicht volgens dit commentaar mijns inziens dus te minder tot het toestaan van cherry picking van bepaalde voordelen met voorbijgaan aan allen andere aspecten van voeging,(100) zodat volgens dit verdragsposterieure commentaar het verbod van art. 24(5) slechts betrokken kan worden op de zelfstandige toepassing van art. 10d Wet Vpb. Die zelfstandige toepassing verschilt niet naar gelang de aandeelhouders in de belastingplichtige in Nederland of in Frankrijk gevestigd zijn, zodat van strijd met art. 25(5) Verdrag in deze benadering geen sprake is. Uit de eveneens verdragsposterieure paragraaf 79 blijkt dat de OESO-belastingadministraties geacht willen worden art. 24(5) OESO-Model strikt bedoeld te hebben (gedekt wordt alleen discriminatie naar gelang de vraag wie de belastingplichtige beheerst) en niet bedoeld te hebben dat die bepaling in de weg zou staan aan toepassing van thincap-regelingen, zeker niet als die regelingen voor de niet-aftrekbaarheid van de rente geen onderscheid maken tussen binnenlandse en buitenlandse gelieerde crediteuren.

10.7 De vraag rijst of dit ook reeds voortvloeide uit de tekst of het commentaar van 1963, zodat de toevoeging van de huidige paragrafen 77 en 79 gezien kan worden als verduidelijking van hetgeen reeds bedoeld was. Het 1963-commentaar is in casu immers wél 'van grote betekenis' (zie 9.6 hierboven) bij de toepassing van art. 25(5) van het Verdrag met Frankrijk, omdat die bepaling gelijk luidt aan art. 24(5) OESO-Model 1963.

10.8 Ik meen dat die vraag in het midden kan blijven omdat de belanghebbende niet de juiste vergelijkingsmaatstaf aanlegt voor de toe te passen discriminatietoets. Er zijn mijns inziens maar twee vergelijkingen mogelijk: met een niet-gevoegde binnenlands belastingplichtige (met binnenlandse of Franse aandeelhouders) of met een gevoegde binnenlands belastingplichtige (met binnenlandse of buitenlandse aandeelhouders). De belanghebbende wordt niet anders behandeld dan een andere niet-gevoegde binnenlands belastingplichtige, ongeacht het vestigingsland van diens aandeelhouders (bijvoorbeeld een binnenlandse 95%-dochter van een binnenlandse moeder die, net als de belanghebbende en haar moeder, géén verzoek tot voeging hebben gedaan). De belanghebbende wordt wél anders behandeld dan een gevoegde binnenlands belastingplichtige, maar een niet-gevoegde binnenlands belastingplichtige zoals de belanghebbende is dan ook - ongeacht de vestigingsplaats van dier aandeelhouders - fiscaal niet vergelijkbaar met een gevoegde binnenlands belastingplichtige, wier werkzaamheid en vermogen fiscaalrechtelijk immers geheel worden toegerekend aan een andere binnenlands onderworpene (de moeder), met alle fiscale gevolgen van dien, en met niet slechts één fiscaal gevolg, zoals de belanghebbende wil. Belanghebbendes moeder is nu eenmaal niet onderworpen.

10.9 Dan resteert de vraag of de belanghebbende op art. 25(5) van het verdrag kan baseren dat haar voeging met haar Franse moeder toegestaan moet worden. Uit de geciteerde paragraaf 18 van het 1963-commentaar blijkt dat de OESO-lidstaten ook in 1963 reeds de buitenlandse aandeelhouder van de belastingplichtige geheel buiten bereik van art. 24(5) OESO-Model wilden houden: de bepaling zag en ziet uitsluitend op de belastingheffing van de binnenlandse dochter. Op grensoverschrijdende consolidatie kan dus geen aanspraak gemaakt worden, zodat op dit punt het 2008-commentaar inderdaad als slechts verduidelijkend opgevat kan worden. Het is immers uiterst onaannemelijk dat de 1963-Modelbouwers en de 1973-verdragsluiters een dergelijke zéér ruime werking van art. 24(5) resp. 25(5) (toestaan grensoverschrijdende fiscale consolidatie) gewenst zouden kunnen hebben. De belanghebbende betoogt dan ook (schriftelijke toelichting) dat zij binnen dit cassatiemiddel uitsluitend klaagt over haar eigen fiscale behandeling (in vergelijking met een belastingplichtige met binnenlandse aandeelhouders) en niet over het gegeven dat haar Franse moeder geen fiscale eenheid met haar kan aangaan. Zij wenst slechts op het punt van de renteaftrekbeperking dezelfde behandeling te krijgen als een binnenlands belastingplichtige zou krijgen die (wél) gevoegd is met haar gelieerde crediteur. Zij vergelijkt zich daarmee echter mijns inziens met een geval dat niet bestaat, nl. een binnenlands belastingplichtige die een bepaald door haar gewenst, maar uitsluitend aan de fiscale eenheid klevend voordeel kan plukken zonder echter een fiscale eenheid aan te gaan.

10.10 Middel iii faalt daarom mijns inziens.

11. Conclusie

Ik geef u in overweging cassatiemiddel iv gedeeltelijk gegrond te verklaren, het cassatieberoep voor het overige ongegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X Holding), na conclusie Kokott, Jur. 2010, p. I-00000, BNB 2010/166, met noot Meussen.

2 HR 24 juni 2011, nr. 09/05115, na conclusie Wattel, LJN BN3537, NTFR 2011/1428, met noot Horzen, V-N 2011/32.11.

3 HvJ EU 21 juli 2011, zaak C-397/09 (Scheuten Solar Technology GmbH), V-N 2011/38.13.

4 Rechtbank Haarlem 22 oktober 2010, nr. AWB 09/611, LJN BO2074, NTFR 2011/58, met noot Gooijer.

5 Brief van 1 december 2010, nr. DGB 2010-7776 van de Staatssecretaris aan de belanghebbende (gehecht aan haar pro forma beroepschrift in cassatie).

6 Brief van 18 april 2011, nr. DGB 2011-1532.

7 Brief van 9 mei 2011, nr. DGB 2011-2482.

8 Richtlijn van de Raad van 3 juni 2003, nr. 2003/49/EG, betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty's tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten, PbEU 26 juni 2003, L 157, blz. 49-50.

9 Passages aangeduid met (...) zijn door mij weggelaten.

10 OECD Model Tax Convention on Income and on Capital, onder meer te raadplegen in C. van Raad, Teksten Internationaal & EU belastingrecht 2011/2012, vierentwintigste druk, Kluwer: Deventer 2011, zie blz. 1018 en verder voor de OESO-Modelverdragen van 1963, 1977 en 1992-2010.

11 (PJW: niet opgenomen. De Rechtbank komt kort gezegd tot de conclusie dat de armslengtebepalingen in de belastingverdragen met Portugal (art. 9), Duitsland (art. 6) en Frankrijk (art. 9) gebaseerd zijn op art. 9 OESO-Modelverdrag.

12 (PJW: de citaten uit de hier aangehaalde parlementaire stukken heb ik weggelaten en opgenomen in onderdeel 9.4).

13 De Inspecteur heeft tijdens de beroepsfase de aanslag ambtshalve verminderd, nadat uit overleg met de belanghebbende bleek dat bij de correctie ad € 3.098.742 geen rekening is gehouden met het reeds in de aangifte als niet-aftrekbare rente aangemerkte bedrag ad € 1.634.218.

14 In de conclusies in de zaken HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, LJN BO1303, BNB 2011/163, met noot Marres en HR 4 februari 2011, nr. 09/05126, LJN BO2013, BNB 2011/164, met noot Van der Geld, ben ik uitgebreider ingegaan op art. 10d Wet Vpb.

15 HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01 (Bosal), Jur. 2003, p. I-09409, BNB 2003/344, met noot Meussen, NTFR 2003/1594, met noot Kors, V-N 2003/46.10, FED 2003/581, met aantekening Boer.

16 Volgens de Fiscale Agenda van de regering wordt de aftrekbeperking voor deelnemingsrente opnieuw ingevoerd, mede tot dekking van de verlaging van de overdrachtsbelasting.

17 U overwoog expliciet in HR BNB 2011/164 (zie de volgende voetnoot), r.o. 3.4: "Het bij een binnenlands concern wel en bij een grensoverschrijdend concern niet aanvaarden van eenzelfde scheve verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen zou de regeling in strijd doen komen met artikel 43 EG-Verdrag (thans artikel 49 VWEU) omdat hierdoor grensoverschrijdend vestigingsverkeer zou worden ontmoedigd."

18 In binnenlandse gevallen lijkt de regeling vooral bedrijfsopvolging in het MKB-segment te hinderen. Zie bijvoorbeeld uw arresten HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, na conclusie Wattel, LJN BO1303, BNB 2011/163, met noot Marres, FED 2011/20, met aantekening Albert, NTFR 2011/122, met noot Post, V-N 2011/3.17, en HR 4 februari 2011, nr. 09/05126, na conclusie Wattel, LJN BO2013, BNB 2011/164, met noot Van der Geld, FED 2011/21, met aantekening Albert, NTFR 2011/252, met noot Post, V-N 2011/11.12.

19 Art. 10d(5)(6) Wet Vpb.

20 Hierdoor kan het eigen vermogen worden verhoogd zonder verhoging van het belastbare bedrag in Nederland (deelnemingsvrijstelling). Deze manier van ontlopen zou ondervangen kunnen worden door de boekwaarde van vrijgestelde deelnemingen niet mee te tellen bij het eigen vermogen.

21 Hierdoor wordt de EV/VV-verhouding van de groep slechter, waardoor de belastingplichtige meer ruimte krijgt om te lenen. Immers, slechts de creditzijde van de (geconsolideerde) commerciële balans is van belang voor de EV/VV-verhouding van de groep. Wat er met dit geld (aan de debetzijde van de balans) wordt gedaan is niet van belang.

22 Zie HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, na conclusie Wattel, LJN BO1303, BNB 2011/163, met noot Marres.

23 Zie uitgebreid onderdeel 10 van de conclusie voor HR BNB 2011/163.

24 HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, na conclusie Wattel, LJN BO1303, BNB 2011/163, met noot Marres en HR 4 februari 2011, nr. 09/05126, na conclusie Wattel, LJN BO2013, BNB 2011/164, met noot Van der Geld.

25 HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X Holding), na conclusie Kokott, Jur. 2010, p. I-00000, BNB 2010/166, met noot Meussen.

26 Conclusie van 15 april 2011, nr. 10/01719, LJN BQ6854, NTFR 2011/1196, met noot Nijkeuter.

27 'De Fiscale agenda, Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel', van de Staatssecretaris van Financiën van 14 april 2011, onder meer gepubliceerd in V-N 2011/22.

28 In de 'Sinterklaasbrief' (Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 5 december 2009 aan de Tweede Kamer, nr. DB/2009/674M, V-N 2009/62.14, NTFR 2009/2617, met commentaar Lohuis), geschreven vóór het wijzen van het arrest C-337/08, X. Holding BV, door het HvJ EU, zag de Staatssecretaris grotere EU-rechtelijke risico's voor een situatie waarin aftrekuitsluitingen in binnenlandse gevallen uitgeschakeld worden door het aangaan van een fiscale eenheid (het ging toen om earnings stripping en aftrek van deelnemingsrente).

29 Voetnoot in origineel: "Kamerstukken II, 2009/2010, 31369, nr. 10, blz. 10."

30 Voetnoot in origineel:"HvJ EU van 25 februari 2010, X Holding BV/Staatssecretaris van Financiën (nr. C-337/08)."

31 De Redactie schreef: "In onze aantekening op het Consultatiedocument (V-N 2009/30.3) vroegen wij ons reeds af of EU-recht niet zou dwingen de aftrekbeperking van het daarin beschreven art. 13l Wet VPB 1969 te berekenen alsof dochtermaatschappijen in andere lidstaten zouden zijn opgenomen in een fiscale eenheid met de moedermaatschappij. HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08 (X Holding), BNB 2010/166, V-N 2010/12.19, maakt duidelijk dat Nederland geen fiscale eenheid over de grens hoeft te verlenen. Het laat echter onze hiervóór weergegeven opmerking bij het Consultatiedocument onverlet."

32 HR 24 juni 2011, nr. 09/05115, na conclusie Wattel, LJN BN3537, NTFR 2011/1428, met noot Horzen, V-N 2011/32.11.

33 G.M.R. Blokland en M.J.A. van den Honert, 'X Holding vandaag de dag: kan de wetgever nu daadwerkelijk rustig ademhalen?', WFR 2011/782.

34 HR 2 oktober 2009, nr. 08/00900, LJN BF2230, BNB 2010/22, met noot Marres, FED 2009/101, met aantekening Thomas, NTFR 2009/2163, met noot Kiekebeld, V-N 2009/49.22.

35 Aantekening bij de nadere conclusie in de X Holding-zaak 43 484 bis, FED 2010/95.

36 HR 24 juni 2011, nr. 09/05115, na conclusie Wattel, LJN BN3537, NTFR 2011/1428, met noot Horzen,

V-N 2011/32.11.

37Zie HvJ EG 5 juli 2005, zaak C-376/03 (D. v Inspecteur), Jur. 2005, p. I-05821, BNB 2006/1, met noot Meussen, NJ 2005/412, met noot MRM, NTFR 2005/949, met noot Van Beelen, V-N 2005/35.12.

38 Zie bijvoorbeeld Weber in H&I 2010/7.6.

39 Zie ook onderdeel 4.8 van de conclusie voor HR 7 januari 2011, nr. 43484bis (Bosal na terugkeer uit Luxemburg), LJN BN0900, BNB 2011/96, met noot Meussen, FED 2010/95, met aantekening Weber, NTFR 2011/74, met noot Egelie, V-N 2011/3.18.

40 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), na conclusie Geelhoed, Jur. 2006, p. I-11753,; BNB 2007/130, met noot Wattel, NTFR 2007/125, met noot De Kroon, V-N 2007/5.9.

41 HvJ EU 10 februari 2011, gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08 (Haribo en Salinen), na conclusie Kokott, BNB 2011/165, met noot Wattel, NTFR 2011/909, met noot Smit, V-N 2011/16.15.

42 HvJ EU 21 januari 2010, C-311/08 (SGI), na conclusie Kokott, NJ 2010/269, met noot Mok, NTFR 2010/959, met noot Pancham, V-N 2010/13.21.

43 HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), na conclusie Geelhoed, Jur 2006, p. I-10 967, BNB 2007/73, met noot Marres, NFTR 2006/1685, met noot Wolvers, V-N 2006//59.13.

44 HvJ EU 16 juli 2009, nr. C-128/08, Damseaux, V-N 2009/39.7.

45 HvJ EG 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), na conclusie Kokott; Jur. 2004, p. I-07477,

BNB 2004/401, met noot Wattel, FED 2004/641, met aantekening Thomas, NTFR 2004/1443, met noot Van Beelen, V-N 2004/47.10.

46 HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-315/02 (Lenz), na conclusie A-G Tizzano, Jur. 2004, p. I-07063, BNB 2004/400, met noot Wattel, NTFR 2004/1120, met noot Albert, V-N 2004/39.11.

47 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04 (Class IV ACT), na conclusie Geelhoed, Jur. 2006, p. I-11 673, BNB 2007/131, met noot Wattel, NTFR 2007/124, met noot De Kroon, V-N 2007/4.18.

48 HvJ EG 6 maart 2007, zaak C-292/04 (Meilicke I), na conclusie Stix-Hackl, Jur. 2007, p. I-01835, FED 2007/40, met aantekening Smit, NTFR 2007/523, met noot Van Beelen, V-N 2007/14.3.

49 Onderdeel 10 van de schriftelijke toelichting.

50 HvJ EU 12 december 2002, nr. C-324/00 (Lankhorst-Hohorst), na conclusie Mischo, Jur. 2002, p. I-11779, BNB 2003/170, met noot Marres, FED 2003/385, met aantekening Thomas, V-N 2003/2.20.

51 HvJ EU 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Thin Cap Group Litigation), na conclusie Geelhoed, Jur. 2007, p. I-02107, FED 2007/41, met aantekening Smit, NJ 2007/290, met noot MRM, NTFR 2007/470, met noot Wolvers, V-N 2007/15.9.

52 Ook in de conclusie van 17 augustus 2011 in de bij u aanhangige zaken met nrs. 10/02824 en 10/02827, ben ik op de IR-Richtlijn ingegaan in verband met de onderkapitalisatieregeling; die zaken betroffen een binnenlandse situatie.

53 Richtlijn van de Raad van 3 juni 2003, nr. 2003/49/EG, betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty's tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten, PbEU 2003, L 157.

54 D.M. Weber, 'Debt-equity ratio om thin capitalisation problemen te voorkomen?', WFR 2003/315.

55 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25 (NV), blz. 16.

56 Joachim Englisch: comments in H&I 2010/3.6.

57 M.J.A. van den Honert, 'De zaak-Scheuten Solar Techonology. Een analyse en mogelijke strijdigheid van de renteaftrekbeperkingen met de EU interest- en royaltyrichtlijn', WFR 2010/998.

58 Hof 's-Hertogenbosch 19 mei 2011, nr. 10/00244, niet gepubliceerd. Cassatieberoep is aanhangig onder zaaknr. 11/02887.

59 HvJ EU 21 juli 2011, zaak C-397/09 (Scheuten Solar Technology GmbH), V-N 2011/38.13.

60 OECD Model Tax Convention on Income and on Capital, onder meer te raadplegen in C. van Raad, Teksten Internationaal & EU belastingrecht 2011/2012, vierentwintigste druk, Kluwer: Deventer 2011, zie blz. 1018 en verder voor de OESO-Modelverdragen van 1963, 1977 en 1992-2010.

61 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen alsmede van verscheidene andere belastingen en tot het regelen van andere aangelegenheden op belasting gebied, Trb. 1959, 85.

62 Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, Trb. 1973, 83.

63 Verdrag tussen het Koninkrijk des Nederlanden en de Republiek Portugal tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, Trb. 1999, 180.

64 OECD, 'Thin capitalisation', adopted by the OECD Council on 26 November 1986, Parijs, OECD, raadpleegbaar via www.oecd.org/dataoecd/42/20/42649592.pdf.

65 HR 9 september 1992, nr. 27 252, na conclusie Verburg, LJN ZC5045, BNB 1992/379, met noot Wattel, FED 1993/2, met aantekening Van Dun, V-N 1992/3407.

66 HR 21 februari 2003, nr. 37 011, na conclusie Wattel, LJN AF2699, BNB 2003/177, met noot Engelen, FED 2003/143, NTFR 2003/416, met noot Van Waaijen, V-N 2003/13.8.

67 HR 21 februari 2003, nr. 37 024, na conclusie Wattel, LJN AF2703, BNB 2003/178, met noot Engelen, V- N 2003/13.9, NTFR 2003/417, met noot Van Waaijen.

68 Zie ook HR 9 december 1998, nr. 32 709, na conclusie Van Soest, LJN AA2613, BNB 1999/267, met noot Van Raad, FED 1999/34, met noot Albert, V-N 1998/60.5 over interpretatief gebruik van OESO-materiaal bij de interpretatie van het vaste-inrichtingsbegrip in het OESO-Model-anterieure Verdrag met Duitsland, en HR 9 oktober 2009, nr. 08/00315, na conclusie Wattel, LJN BH9191, BNB 2009/310, met noot Van Weeghel, NTFR 2009/2222, met noot Kroon, V-N 2009/49.14 voor het gebruik van de onder 'Positions of non-member States' bij het OESO-Commentaar opgenomen opmerkingen van Brazilië bij de interpretatie van het Verdrag met Brazilië. Zie voor de betekenis die de Nederlandse regering aan latere wijzigingen van het OESO-Commentaar hecht de recente Notitie fiscaal verdragsbeleid 2011, Kamerstukken II 2010/11, 25 087, blz. 23 en 24, V-N 2011/12.4,

69 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25 (NV), blz. 9-11.

70F.C. de Hosson, 'Het onderscheid vaste inrichting - dochtervennootschap bezien vanuit gemeenschapsrechtelijk perspectief', WFR 2003/1581.

71 Voetnoot in origineel: "Vergelijk F.C. de Hosson, "Verdragsrechtelijke aspecten van de "Thin Capitalization" problematiek", in: Warnaarbundel (1987), blz. 111. Het mag dan ook een ironische speling van het lot genoemd worden dat het huidige art. 8b Wet VPB 1969 (de - overbodige - codificatie van art. 9 OESO-modelverdrag) niet een pendant van art. 7 OESO-modelverdrag bevat."

72 Voetnoot in origineel: "M.B. Carroll, Taxation of Foreign and National Enterprises (Vol. IV), Methods of Allocation of Taxable Income (Leage of Nations, 1933), blz. 193. Vergelijk ook J.A. Nitikman, The Interaction of Canada's Thin Capitalization Rule and the Canada - United States Tax Treaty, International Tax Journal (26) 2000, nr. 1, blz. 26."

73 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25 (Nota naar aanleiding van het Nader Verslag), blz. 13.

74 HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, na conclusie Wattel, LJN BO1303, BNB 2011/163, met noot Marres, FED 2011/20, met aantekening Albert, NTFR 2011/122, met noot Post, V-N 2011/3.17.

75 te raadplegen via: http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/company_tax/transfer_

pricing/final_report.pdf.

76 Verdrag ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (90/436/EEG), onder meer te raadplegen in C. van Raad, Teksten Internationaal & EU belastingrecht 2011/2012, vierentwintigste druk, Kluwer: Deventer 2011, blz. 2239 en verder.

77 S. van Weeghel, 'Enkele internationale aspecten van de onderkapitalisatieregeling', TFO 2004/106

78 Voetnoot in origineel: "Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 10-11."

79 Voetnoot in origineel: "De Hosson, t.a.p., onderdeel 4.3." Dit is het artikel van De Hosson dat ik in onderdeel 9.8 heb aangehaald.

80 Voetnoot in origineel: "'Thin Capitalisation', in: Issues in International Taxation, nr. 2, Parijs: OESO 1987, par. 84. Zie voorts het OESO-commentaar bij art. 9, eerste lid, OESO-Modelverdrag, par. 3 (tekst 2003)."

81 Voetnoot in origineel: "NNV, Kamerstukken II 2002/03, 29 210, nr. 25, blz. 9."

82 Voetnoot in origineel: "Idem, blz. 13."

83 H. Pijl, 'Drie observaties bij thin cap', WFR 2006/374.

84 Schriftelijke toelichting, blz. 13, punt 36.

85 G.M.M. Michielse, Thin capitalization in het fiscale recht, FM nr. 67, Deventer: Kluwer 1994, blz. 232.

86 J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, FM nr. 132, Deventer: Kluwer 2009, blz. 151.

87 Stef van Weeghel: General Report; Tax treaties and tax avoidance: application of anti-avoidance provisions, IFA Cahiers, Vol. 95a, 2010.

88 Tax Court of Canada 25 augustus 1997, nr. 95-781(IT)G, gevolgd door hoger beroep van de belastingplichtige op het Federal Court of Appeal 18 mei 1999, nr. A-659-97. Ik heb de feitenweergave ontleend aan de Tax Treaty Case law database van IBFD).

89 Anders dan art. 10d Wet Vpb, gold de Canadese renteaftrekbeperking alleen voor rentebetalingen aan niet-onderworpenen.

90 Het ging om de jaren 1984-1987. voor het jaar 1985 ging het om het belastingverdrag met de Verenigde Staten uit 1942, de volgende jaren ging het om het belastingverdrag met de Verenigde Staten uit 1980.

91 Citaat ontleend aan de IBFD Tax Treaty Case Law Database.

92 Zie Peter J. Wattel and Otto Marres, 'The Legal status of the OECD Commentary and Static or Ambulatory Interpretation of tax treaties', European Taxation July/August 2003.

93 Anders, voor wat betreft de juridische betekenis van latere Commentaarwijzigingen bij gelijkblijvende Modeltekst: Frank Engelen, Interpretation of Tax Treaties under International Law, Doctoral Series 7, IBFD, Amsterdam 2004, p. 465 e.v.

94 Anders, voor wat betreft het ontlenen van vertrouwen aan later Commentaar: Hans Pijl, 'The OECD Commentary as a source of international Law and the role of the judiciary', European Taxation May 2006, blz. 218.

95 De Nederlandse tekst luidt: "Het is wel te verstaan dat de bepalingen van het Verdrag niet zodanig mogen worden uitgelegd dat zij de toepassing door een Verdragsluitende Staat van de bepalingen inzake 'thin capitalization' uit zijn nationale wetgeving in de weg staan, behalve in die gevallen waarin de gelieerde ondernemingen kunnen laten zien dat de voorwaarden die tussen die ondernemingen zijn overeengekomen of opgelegd, vanwege de speciale kenmerken van hun activiteiten of hun specifieke economische omstandigheden, in overeenstemming zijn met het 'arms length' principe."

96 Kamerstukken I/II 1999/2000, 26 867, nr. 57 respectievelijk 1 (Toelichtende nota), blz. 12.

97 'Other similar enterprises' is door u uitgelegd als ondernemingen die worden beheerst door een of meer inwoners van de situsstaat (in casu: Nederland) en dus niet van een derde staat (HR 27 april 1994, nr. 28 239, na conclusie Moltmaker, BNB 1994/207, met noot Zwemmer). Zie ook J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, (FM 132) Kluwer: Deventer 2009, blz. 279 - 282.

98 Rapport du comite fiscal concernant le projet de convention tendant a eviter les doubles impositions en matiere d'impots sur le revenu et la fortune entre les pays membres de l'o.c.d.e., C(63)87 lère Partie, Parijs, 6 juli 1963. Deze tekst is raadpleegbaar via de website: http://www.taxtreatieshistory.org.

99 OECD Model Tax Convention on Income and on Capital, onder meer te raadplegen in C. van Raad, Teksten Internationaal & EU belastingrecht 2009/2010, tweeëntwintigste druk, Kluwer: Deventer 2009, zie blz. 918 en verder voor het Modelverdrag 2008; zie blz. 1250 en verder voor het OESO-commentaar 2008.

100 De belanghebbende stelt bij schriftelijke toelichting in cassatie expliciet (punt 28) dat haar standpunt niet is dat zij een fiscale eenheid met haar Franse moeder moet kunnen aangaan, maar dat zij één bepaald voordeel, verbonden aan voeging, wenst te genieten, nl. veronachtzaming van de rentebetalingen aan haar moeder voor de toepassing van de thincap-bepalingen.