Conclusie
Nr. 09/05170
Mr. Aben
Zitting 25 oktober 2011
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 4 december 2009 de verdachte ter zake van 1. "afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 7. "diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 22 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Daarnaast heeft het hof aan de verdachte een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren (subsidiair 6 maanden hechtenis) opgelegd. Voorts heeft het hof - behoudens de vordering van de benadeelde partij [A] BV - de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen tot de in het arrest genoemde bedragen en daarbij aan de verdachte steeds een betalingsverplichting opgelegd, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. E.G.C. Groenendaal, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.(1)
3.1. Het eerste middel komt op tegen 's hofs overweging, voor zover inhoudende dat 'er geen enkele aanwijzing [is] op grond waarvan het aannemelijk is dat de overval door anderen dan door verdachte en zijn medeverdachte is gepleegd.' Door aldus te overwegen zou het hof, aldus de steller van het middel, een 'onjuiste maatstaf' hebben gehanteerd en 'lijkt het hof een omkering van de bewijslast te hebben geïntroduceerd.'
3.2. De verdachte heeft ontkend betrokken te zijn geweest bij de in vereniging gepleegde afpersing die ten laste van hem is bewezenverklaard. De bestreden overweging van het hof maakt deel uit van een uitvoerige overweging, waarin het hof inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang omtrent verdachtes betrokkenheid bij de overval. Vanaf pagina 3 houdt het bestreden arrest de volgende overweging met betrekking tot het bewijs in:
'Op 24 december 2004 heeft er tussen 08.10 uur en 08.30 uur een overval plaatsgevonden op [A], [b-straat 1] te Veenendaal. Twee overvallers met bivakmutsen op hebben daarbij zes medewerkers van [A], [betrokkene 2 t/m 7], bedreigd. De twee overvallers waren, nadat het alarm was uitgeschakeld en de kassa's waren aangemeld, vanaf de bovenverdieping via de achterzijde de winkel binnengekomen. Tijdens de overval wordt de langste dader een paar keer gebeld (naar het hof aanneemt op zijn mobiele telefoon).
Gelet op het feit dat de langste overvaller tijdens de overval meerdere malen was gebeld werd er een onderzoek gestart naar het telefoonverkeer in de vroege ochtend van 24 december 2004, paallocatie [b-straat 1] te Veenendaal. Uit analyse van deze verkeersgegevens bleek dat er twee prepaid telefoonnummers waren die tussen 08.10 en 08.40 uur die ochtend meerdere malen contact hadden met elkaar en niet met andere telefoonnummers. Uit de later verkregen printgegevens bleek voorts dat de twee genoemde telefoonnummers alleen op 24 december 2004 vanaf (ongeveer) 04.30 uur tot en met na de overval in werking waren en vervolgens niet meer waren gebruikt. Na verder onderzoek wordt geconcludeerd dat de vermoedelijk bij de overval gebruikte telefoons in het bezit van of in gebruik waren bij verdachte en [betrokkene 8] enerzijds en van medeverdachte [medeverdachte] en getuige [betrokkene 9] anderzijds.
Getuige [betrokkene 9] was ten tijde van de overval op [A] de vriendin van medeverdachte [medeverdachte] en heeft bij de rechter-commissaris op 6 februari 2006 het volgende verklaard. In de nacht van 23 op 24 december 2004 lag zij in hun woning aan de [b-straat 2] te Veenendaal te slapen toen de telefoon van [medeverdachte] afging. Het was de telefoon die zij gebruikte voor gesprekken met Indonesië en die op dat moment bij [medeverdachte] in gebruik was. Zij nam de telefoon op en het bleek verdachte te zijn die belde. Verdachte vroeg naar [medeverdachte]. [Medeverdachte] en [verdachte] spraken in het Arabisch door de telefoon en daarna sprong [medeverdachte] uit bed. [Medeverdachte] vertelde dat zijn broer (het hof begrijpt: verdachte) last had van zijn maag en naar het ziekenhuis moest. [Medeverdachte] had geen rijbewijs, maar het aanbod van getuige [betrokkene 9] hen met de auto te brengen, werd afgeslagen. [medeverdachte] gebruikte de telefoon van getuige, maar stopte daar dan een eigen sim-card in. [Medeverdachte] kwam tussen 08.30 en 08.45 uur thuis. [Medeverdachte] heeft haar verteld dat hij niet naar het ziekenhuis is geweest want de maagklachten van verdachte waren over. [Medeverdachte] vertelde haar dat hij die nacht behang had getrokken. De ochtend van 24 december 2004 vroeg getuige aan [medeverdachte] of ze haar telefoon terug mocht hebben. [Medeverdachte] gaf haar de telefoon terug. Op de terechtzitting van dit hof van 9 juni 2009 bevestigt de getuige bovenstaande verklaring. De getuige heeft toen voorts verklaard dat zij op 24 december 2004 rond 08.00 uur 's ochtends op was gestaan en dat [medeverdachte] toen nog niet thuis was. De getuige woonde toentertijd boven een winkel en net voordat de winkel open zou gaan, kwam [medeverdachte] binnen. Op de vraag of het zou kunnen zijn dat [medeverdachte] inderdaad om zes uur 's ochtends terug was in de woning en enkele uren later naar het toilet is geweest heeft zij verklaard dat toen [medeverdachte] de trap op kwam en zij hem vroeg waar hij al die tijd was geweest, [medeverdachte] toen niet heeft verteld dat hij al om zes uur terug was.
[Betrokkene 10] is ter terechtzitting in eerste aanleg van 16 juli 2007 als getuige gehoord en heeft de verklaring die hij op 12 januari 2006 bij de politie heeft afgelegd bevestigd. [Betrokkene 10] heeft verklaard dat verdachte hem had verteld dat hij, verdachte, [A] had overvallen. Verdachte en zijn mededader hadden een raam opengebroken op zolder en daar gewacht totdat het personeel het alarm had uitgeschakeld. Daarbij had [medeverdachte] aan de voorzijde het pand in de gaten gehouden en de daders die in [A] waren van zijn waarnemingen door middel van de telefoon op de hoogte gebracht.
De verdachten [medeverdachte] en [verdachte] hebben ontkend op 24 december 2004 de overval op [A] te Veenendaal te hebben gepleegd. Na hun aanhouding op 14 juni 2005 en bij de rechtbank hebben zij zich op hun zwijgrecht beroepen. Eerst ter terechtzitting van het hof op 27 oktober 2007 heeft verdachte een verklaring afgelegd inhoudende dat hij in de nacht van 23 op 24 december 2004 thuis was met een vriend, [betrokkene 11]. Toen verdachte maagpijn kreeg heeft hij rond 03.00 uur zijn broer [medeverdachte] gebeld om hem naar het ziekenhuis te brengen. [Medeverdachte] is gekomen, maar omdat de maagpijn minder werd is verdachte op de bank blijven liggen en zijn [medeverdachte] en [betrokkene 11] behang af gaan trekken.
Anders dan de raadsvrouw heeft gesteld acht het hof de getuige [betrokkene 10] een geloofwaardige getuige. [Betrokkene 10] is meerdere malen gehoord en is consistent geweest in de door hem afgelegde verklaringen. Daarnaast heeft [betrokkene 10] een gedetailleerde verklaring afgelegd over datgene wat verdachte hem heeft verteld over de overval op [A]. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de verklaring van [betrokkene 10], zeker niet nu deze verklaring - ook op onderdelen - overeenkomt met datgene wat aangeefster [betrokkene 2] over de overval heeft verklaard.
De getuige [betrokkene 11] is op 27 oktober 2008 ter terechtzitting van dit hof gehoord en heeft de verklaring van verdachte bevestigd. Het hof vindt het opmerkelijk dat deze getuige, die (bijna) vier jaar na het gebeurde voor het eerst in hoger beroep ter sprake komt, een verklaring aflegt die exact overeenkomt met de verklaring van verdachte. De getuige [betrokkene 11] heeft - onder meer - verklaard dat hij samen met [medeverdachte] rond 05.30 - 06.00 uur naar diens huis is gegaan. Het hof hecht aan deze verklaring geen geloof gelet op de verklaring van de getuige [betrokkene 9] dat verdachte pas na 08.00 uur 's ochtends thuis kwam. Het hof acht de getuige [betrokkene 9] een geloofwaardige en betrouwbare getuige. Ook zij is meerdere malen gehoord en consistent geweest in haar afgelegde verklaringen. Er is geen enkele aanwijzing op grond waarvan het aannemelijk is dat de overval door anderen dan door verdachte en zijn medeverdachte is gepleegd. [DA: mijn cursivering] Aan de (bijna) vier jaar later door de verdachte afgelegde verklaring hecht het hof geen geloof.
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.'
3.3. Het hof heeft in diens hierboven weergegeven overwegingen uiteengezet waarom het op grond van aan de bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden van oordeel is dat en op welke wijze de verdachte betrokken is geweest bij de overval op de desbetreffen[A]. Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het hof dus wel degelijk de vraag beantwoord of het de verdachte is geweest die zich schuldig heeft gemaakt aan de hier betreffende overval. Dat het hof daarbij heeft overwogen dat er geen aanwijzing is op grond waarvan het aannemelijk is dat de overval door anderen dan door de verdachte en zijn medeverdachte is gepleegd, doet hieraan niet af. Die overweging strekte mede ter verwerping van het verweer dat de verdachte wegens een alibi niet bij de overval betrokken kan zijn geweest. Hieruit blijkt uitsluitend dat het hof een door de verdediging geschetst alternatief scenario onder ogen heeft gezien. Van een omkering van de bewijslast is geen sprake.
3.4. Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging over het gebrek aan betrouwbaarheid van de getuigeverklaring van [betrokkene 10] onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.
4.2. Vooropgesteld zij het volgende. Uitgangspunt is dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht, zonder dat hij van zijn oordeel over de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal in zijn uitspraak nadere rekenschap behoeft af te leggen. Op dit uitgangspunt zijn zowel wettelijke als enkele jurisprudentiële uitzonderingen aangebracht, op grond waarvan onder omstandigheden een nadere redengeving van de feitenrechter wordt verlangd omtrent de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal, welke omstandigheden mede afhankelijk zijn van de bijzondere aard van de materie en van hetgeen ter terechtzitting in feitelijke aanleg door of namens de verdachte is aangevoerd. Een en ander doet evenwel niet af aan hetgeen als uitgangspunt is vooropgesteld.(2)
4.3. Naar aanleiding van hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht in verband met de verklaringen van [betrokkene 10] (zie in dit verband de overgelegde pleitnota vanaf pagina 22) heeft het hof in de hierboven onder 3.2 weergegeven overweging op niet onbegrijpelijke wijze uiteengezet waarom het die verklaringen wel betrouwbaar acht. Mede gelet op de hierboven genoemde uitgangspunten was het hof niet gehouden diens oordeel ter zake nog nader te motiveren, terwijl dat oordeel thans in cassatie ook niet verder toetsbaar is. Hetgeen verder in de toelichting door de steller van het middel nog naar voren wordt gebracht, doet aan een en ander niet af.
4.4. Het tweede middel is vruchteloos voorgesteld.
5.1. Het derde middel klaagt erover dat de bewezenverklaring van feit 7 (kort gezegd: diefstal van energie toebehorende aan de Eneco) onvoldoende is gemotiveerd.
5.2. Het hof heeft, voor zover hier relevant, ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
'hij in de periode van 30 juni 2005 tot en met 30 december 2005 te Veenendaal, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie (ter waarde van 459,17 Euro), toebehorende aan Eneco Services.'
5.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
'1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 3-8 van het stamproces-verbaal,) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - de op 11 januari 2006 afgelegde verklaring van aangifte namens Eneco Energie:
Namens Eneco Services ben ik bevoegd tot het doen van aangifte van strafbare feiten ten nadele van deze rechtspersonen. Op 30 juni 2005 is in het pand [a-straat 1] te Veenendaal de elektra- en gasmeter verwijderd i.v.m. wanbetaling. Tijdens het herplaatsen van de meters in opdracht van de woningbouw constateerde een monteur van Eneco, [betrokkene 1], dat er fraude was gepleegd aan beide meters in bovengenoemd pand.
Berekening schadebedrag Eneco:
In de periode 30 juni 2005 en 15 december 2005, zijnde datum uitzetting zijn 168 dagen.
Er is een daggemiddelde uitgerekend van 2.733 euro x 168 dagen = 459.17 euro. Door het buiten de meetinrichting (kWh) geleiden van de elektrische energie vindt geen registratie plaats van de afgenomen energie. Uit de administratie van de Eneco blijkt dat voor dit perceel ter zake de levering van elektrische energie een overeenkomst is gesloten met [verdachte].
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 9-10 van het stamproces-verbaal,) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - de op 15 februari 2006 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Op 30 december 2005 kreeg ik van de planning van Eneco Energie de opdracht om een nieuwe gas en elektrameter te plaatsen op het [a-straat 1] te Veenendaal gemeente Veenendaal. Aangekomen op het [a-straat 1] heb ik de voordeur van de woning geopend en ben ik aan het werk gegaan in de meterkast. Hierbij trof ik de volgende zaken aan:
Elektrameter: Ik zag dat de zegels die aangebracht waren, waren verbroken. Ik zag dat de bedrading van de elektra was doorgekoppeld en dat er een hoofdstop van 25 ampère was aangebracht. Na meting constateerde ik dat de installatie onder spanning stond. Ik heb hierop de installatie gedemonteerd, en een nieuwe elektrameter geplaatst en verzegeld.
Gasmeter: Toen ik de gasmeter wilde plaatsen zag ik dat deze was doorgekoppeld en de installatie onder druk stond. Ik heb geprobeerd de installatie te ontkoppelen, maar de schroefdraad van de regelateur b-klep was dusdanig beschadigd, dat het plaatsen van een nieuwe gasmeter niet mogelijk was.
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 14-15 van het stamproces-verbaal,) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - de op 16 maart 2006 af gelegde verklaring van verdachte:
Ik kan bevestigen dat ik in de periode 30 juni 2005 tot en met 15 december 2005 hoofdbewoner ben geweest van het pand aan het [a-straat 1] te Veenendaal, gemeente Veenendaal.'
5.4. In hoger beroep is ten aanzien van deze diefstal door de verdediging vrijspraak bepleit. De pleitnota houdt dienaangaande op pagina 36 het volgende in:
'Diefstal energie Eneco
Is er bij [verdachte] sprake van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening en van wegnemen van energie?
De rechtbank stelt vast dat [verdachte] een tijd in detentie heeft gezeten in de ten laste gelegde periode en dat anderen van de woning gebruik hebben gemaakt.
[Verdachte] zelf stelt dat hij daarna niet meer terug kon naar die woning, nu hij met een AT is aangehouden en afgevoerd. Hij heeft daar nare herinneringen aan.
Zijn broer heeft daar gewoond. Zijn broer [betrokkene 12] heeft ter zitting van het hof toegegeven dat er geen electriciteit was. En dat hij een mannetje heeft geregeld die de electriciteit weer heeft aangesloten. Hij zegt ook dat zijn broer, cliënt dat niet wist, maar later wel.
Cliënt zelf betwist dat hij wist dat er sprake was [van] het stelen van energie. Hij woonde er in de tenlastegelegde periode niet zelf.
Wanneer kijk je in de meterkast? Als er een stop is doorgeslagen, en het knopje moet worden omgezet, of een stop moet worden vervangen, of om de meterstanden op te nemen?
Ik stel mij op het standpunt dat het enkele hoofdbewoner zijn, officieel huurder zijn, onvoldoende is om te worden veroordeeld ter zake het stelen van energie. Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat [verdachte] degene is geweest die de handelingen heeft verricht om de energie te kunnen stelen. Evenmin blijkt uit het dossier dat [verdachte] daarvan op de hoogte was en de situatie in stand heeft gelaten. Die uitlating van zijn beroer betwist hij met klem. Zijn broer moet zich hebben vergist.
Daarom: vrijspraak van dit feit op de tenlastelegging.'
5.5. Wat betreft verdachtes betrokkenheid bij de tenlastegelegde diefstal blijkt uit de bewijsmiddelen enkel dat er voor desbetreffend perceel te Veenendaal voor de levering van elektriciteit een overeenkomst was gesloten tussen Eneco en de verdachte en dat de verdachte van 30 juni 2005 tot en met 15 december 2005 van desbetreffend perceel hoofdbewoner is geweest. Ik sluit niet uit dat onder die omstandigheden een bewezenverklaring van onderhavig feit denkbaar is, doch om in dit geval tot een bewezenverklaring te kunnen komen - het gevoerde verweer in ogenschouw nemende - acht ik een nadere motivering, welke ontbreekt, wel noodzakelijk. Ik kom dan ook tot de slotsom dat de bewezenverklaring ter zake de diefstal ontoereikend is gemotiveerd.
5.6. Het middel slaagt.
6. De eerste twee middelen falen en kunnen met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering worden afgedaan. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de bewezenverklaring van het onder 7 tenlastegelegde feit met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de onder nr. 10/03349 tegen [medeverdachte] aanhangige strafzaak, in welke zaak ik vandaag eveneens zal concluderen.
2 Zie bijvoorbeeld HR 4 mei 2004, LJN AO4044 en HR 21 september 1999, LJN ZD5186.