Conclusie
Nr. 11/00684 E
Mr. Machielse
Zitting 1 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Bij arrest van 30 juni 2009 heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof Arnhem wat betreft de beslissingen over de feiten 1, en 3 tot en met 9 van parketnummer 06-035183-04 vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen. Op 7 juli 2010 heeft het hof verdachte voor deze feiten, die elk een of meer overtredingen van een voorschrift gesteld krachtens artikel 5:12, eerste lid van de Arbeidstijdenwet opleveren, veroordeeld tot 36 geldboetes van ieder € 500.
2. Mr. V.Q. Vallenduuk, advocaat te Haarlem, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel beklaagt zich over de wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep na de terugwijzing door de Hoge Raad. De steller van het middel huldigt het standpunt dat de rechter die na cassatie van het bestreden arrest zich over de zaak moet buigen gebonden is aan de tenlastelegging zoals die de grondslag vormde voor de beslissingen van de rechter van eerste aanleg. Als die tenlastelegging in hoger beroep voor de cassatieprocedure is gewijzigd en de Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest met terugwijzing of verwijzing teneinde de zaak op het bestaande beroep opnieuw te doen berechten, dan zal de rechter die de zaak opnieuw moet beoordelen de oorspronkelijke tenlastelegging tot uitgangspunt moeten nemen. Na HR 31 januari 2006, NJ 2007, 286 m.nt. De Jong kan ik dit deel van de redenering in het middel onderschrijven. Maar iets anders is of de rechter die na cassatie nogmaals moet oordelen zelf geen wijziging van de tenlastelegging meer kan toelaten.
3.2. Corstens schrijft dat de terugwijzings- of verwijzingsrechter in dezelfde positie verkeert als waarin de rechter wiens beslissing is vernietigd zich na het begin van het toenmalige rechtsgeding bevond.(1) Dat wijst erop dat ook deze rechter evenals de eerdere appelrechter een wijziging van de tenlastelegging moet kunnen toelaten.
Ook (ongepubliceerde) rechtspraak van de Hoge Raad biedt aanknopingspunten voor dit standpunt. In de eerste plaats wijs ik op HR 16 december 2003, nr. 01012/03. Dit arrest heeft een relevante voorgeschiedenis. Op 18 december 2001 had de Hoge Raad al een arrest in dezelfde zaak van het hof vernietigd en de zaak verwezen naar een ander hof, het Gerechtshof Leeuwarden. Het hof te Leeuwarden veroordeelde verdachte opnieuw en verdachte ging weer in cassatie. Het middel voerde aan dat het hof te Leeuwarden - na de vernietiging door de Hoge Raad - ten onrechte een vordering tot wijziging van de tenlastelegging had toegewezen. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering. In mijn conclusie voor HR 8 maart 2011, nr. 09/04228, heb ik naar HR 16 december 2003 verwezen omdat ik van mening was dat dezelfde problematiek weer aan de Hoge Raad werd voorgelegd. Opnieuw deed de Hoge Raad de zaak af met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering. Ik kan daaruit niet anders dan concluderen dat de Hoge Raad van oordeel is,dat de rechter, naar wie de zaak na vernietiging wordt teruggewezen of verwezen, de vordering tot wijziging van de tenlastelegging binnen de grenzen der wet kan toestaan.
3.3. De pleitnota in hoger beroep wijst ook nog op beginselen van een behoorlijke procesorde die aan de wijziging van de tenlastelegging in de weg zouden staan. Ik citeer:
"Het kan toch zeker niet zo zijn dat na ruim zeven jaar het Openbaar ministerie maar weer de ten lastelegging kan wijzigen zodat de bewijsmiddelen de tll wel dekken? Terwijl zij al die tijd en meerdere malen daarvoor de mogelijkheid had en dit heeft nagelaten. Pas na een Hoge Raad uitspraak wordt de wijziging gevraagd. Dit is in strijd met de beginselen van goede procesorde waaronder het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Om die reden dient de wijziging tenlastelegging niet te worden toegelaten."
Het hof heeft hierop aldus gereageerd:
"Wat betreft de aangevoerde schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde overweegt het hof dat het hof onder ogen ziet dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in een erg laat stadium wordt gedaan, maar dat dit geen zodanige omstandigheid is dat op grond daarvan de genoemde vordering zou moeten worden afgewezen. Bij eventuele straftoemeting zou wel rekening kunnen worden gehouden met deze omstandigheid."
3.4. Beginselen van behoorlijk procesorde staan niet snel aan een wijziging van de tenlastelegging in de weg.(2) Zelfs indien de wijziging van de tenlastelegging de strekking heeft een tenlastegelegde strafbare economische overtreding, waarvoor het vervolgingsrecht inmiddels is verjaard, te converteren in een economisch misdrijf waarvoor nog wel vervolgd kan worden, is dat geen reden om de wijziging ontoelaatbaar te verklaren.(3)
Van strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde zou sprake kunnen zijn wanneer bijvoorbeeld de verdediging door een wijziging van de tenlastelegging op het laatste moment zodanig in haar belangen zou worden geschaad dat aan haar recht op een eerlijk proces geweld zou worden aangedaan. Ik denk dan aan de situatie dat het verdedigingsbelang na een wijziging van de tenlastelegging zou nopen tot het horen van getuigen of deskundigen, hetgeen om wat voor reden dan ook volstrekt onmogelijk is geworden. Maar enkel het tijdsverloop, noch de omstandigheid dat de wijziging van de tenlastelegging wordt toegelaten nadat de Hoge Raad een eerdere veroordeling heeft gecasseerd, lijkt mij voldoende. In de kern genomen heeft de verdediging ook niet op andere beginselen of omstandigheden een beroep gedaan.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door telkens bewezen te verklaren dat verdachte wegvervoer verrichtte tussen Nederland, België en/of Duitsland.
4.2. De aanvang van de tenlastelegging van ieder feit is, met uitzondering van variabelen als de naam van de chauffeur en de tijd, identiek. Ieder afzonderlijk onderdeel van de tenlasteleggingen vangt immers aan met de woorden dat
"(Chauffeur) in of omstreeks de periode (...) niet heeft gehandeld overeenkomstig artikel 8 van Pro de Verordening (EEG) nr. 3820/85, immers had die (chauffeur), die als bestuurder wegvervoer verrichtte tussen Nederland, België, Frankrijk en/of Duitsland (et cetera)."
4.3. In zijn arrest heeft het hof het volgende opgenomen:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
De raadsvrouw heeft overeenkomstig haar pleitnota vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde. Volgens de raadsvrouw kan telkens niet worden bewezen dat het vervoer is verricht tussen "Nederland, België en Frankrijk of tussen Nederland, België en Duitsland of tussen Nederland, België, Frankrijk en Duitsland.
Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt in het bijzonder het volgende. Het hof leest de tenlastelegging zo, dat de opgesomde landen alternatief ten laste zijn gelegd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat telkens grensoverschrijdend wegvervoer binnen de Europese Unie is verricht waarbij telkens in elk geval één van de aan Nederland grenzende lidstaten is aangedaan, te weten België en/of Duitsland.
Het verweer wordt derhalve verworpen."
4.4. Het hof heeft vervolgens telkens bewezen verklaard dat
"(Chauffeur) in de periode (...) niet heeft gehandeld overeenkomstig artikel 8 van Pro de Verordening (EEG) nr. 3820/85, immers had die (chauffeur), die als bestuurder wegvervoer verrichtte tussen Nederland, België, en/of Duitsland (et cetera)."
4.5. Bewijsmiddel 1 houdt onder meer als verklaring van de verbalisant het volgende in:
"Ten aanzien van de feiten 4 tot en met 1 2 verklaar ik:
Zoals eerder omschreven in dit proces-verbaal hebben alle tenlastegelegde overtredingen betrekking op voertuigen te weten: een combinatie van trekker met oplegger dan wel een losse trekker zoals omschreven in artikel 2.1:1 onder e van het Arbeidstijdenbesluit vervoer.
Uit onderzoek is komen vast te staan dat [verdachte] alleen vervoerswerkzaamheden heeft verricht binnen de landen welke lid zijn van de Europese Unie."
In bewijsmiddel 2 is onder meer als bevindingen van verbalisanten het volgende te lezen:
"Met de vrachtauto's zijn ritten uitgevoerd naar diverse Europese bestemmingen."
4.6. In mijn conclusie voor HR 30 juni 2009, LJN BG5623 heb ik al een overeenkomstige klacht besproken. Ik schreef daar:
"4.4. Als zou zijn bewezenverklaard dat het vervoer had plaatsgevonden binnen de Europese Gemeenschap zou zich in ieder geval geen probleem voordoen. Zo een (soort) aanduiding is in het verleden al toereikend geoordeeld.(4) De bedoeling van de steller van de tenlastelegging is geweest dat er internationaal transport is verricht vanuit Nederland waarbij andere Europese landen werden aangedaan. De Europese landen die uitdrukkelijk zijn genoemd zijn België, Duitsland en Frankrijk. Op het transport van Nederland en België en van Nederland en Duitsland is de Verordening en dus ook art. 2.5.1 van het Atbv van toepassing, evenals op het transport in Frankrijk. Maar de plaatsaanduiding van het vervoer heeft niet alleen de strekking om aan te geven dat het inderdaad om een overtreding van art. 8 van Pro de Verordening gaat, maar toch ook om aan te geven waar het strafbaar feit zich heeft voorgedaan. Als is opgenomen in de tenlastelegging dat het strafbaar feit erin heeft bestaan dat er binnen de Europese Gemeenschap goederenvervoer heeft plaatsgevonden is dat kennelijk voldoende, zowel om het strafbaar feit als zodanig te beschrijven als om de plaats aan te duiden waar het feit zich heeft voorgedaan wanneer er op dat punt geen verweer wordt gevoerd.
4.5. Als de steller van de tenlastelegging er zich niet mee tevreden stelt het vervoer te situeren binnen de Europese Gemeenschap, maar afzonderlijke landen van die Gemeenschap wil aanwijzen mag, dunkt mij, de rechter niet nalaten uit hem voorgehouden alternatieven te kiezen, omdat de aanduiding van de afzonderlijke landen niet alleen duidelijk maakt dat het om artikel 8 van Pro de Vordering gaat, maar ook om de plaats aan te geven waar het strafbaar feit zich heeft voorgedaan. Omdat het telkens om een land binnen de Europese Gemeenschap gaat is wel duidelijk dat het telkens om artikel 8 gaat Pro, maar niet waar ieder feit is begaan.
Voorts ben ik van oordeel dat de bewezenverklaring voorzover die ook Frankrijk noemt niet wordt ondersteund door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Van iedere bewezenverklaarde rit kan zelfs niet worden vastgesteld of de chauffeur Nederland via België dan wel via Duitsland heeft verlaten, maar zeker volgt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen dat een van chauffeurs ook Frankrijk heeft bezocht.
Dus volgens mij is ook de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd."
Mijn mening is sindsdien niet veranderd. In aanvulling daarop wijs ik nog op het volgende. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen spreken van "landen welke lid zijn van de Europese Unie" en van "diverse Europese bestemmingen". Ook Newcastle, Harwich en Hull, waarheen veerdiensten vanuit Nederland vertrekken, zijn Europese bestemmingen. De bewijsmiddelen sluiten dus niet uit dat vrachtvervoer naar Engeland is verricht. Hoewel deze mogelijkheid niet is geopperd door of namens verdachte is het voor mij wel een extra argument om de bewijsconstructie ontoereikend te vinden.
Het tweede middel slaagt.
5. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel dient naar mijn oordeel te worden verworpen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en weer tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 787.
2 HR 18 april 2000, NJ 2001, 352 m.nt. Knigge; HR 20 november 2001, LJN AB3338; HR 4 februari 2003, LJN AF1271.
3 HR 24 april 2007, NJ 2008, 357 m.nt. Mevis.
4 Bijvoorbeeld HR 13 april 1999, NJ 1999, 499.