Conclusie
Nr. 11/00945
Mr. Machielse
Zitting 1 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 12 augustus 2010 vrijgesproken van het 1. primair en subsidiair (respectievelijk moord en doodslag) tenlastegelegde en hem voor 1. Meer subsidiair: mishandeling terwijl het feit de dood ten gevolge heeft, en 2: mishandeling gepleegd met voorbedachte raad, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Tevens heeft het hof de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. A.L. Speijers, AG bij het hof, heeft cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, eveneens AG bij het hof, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel keert zich tegen de vrijspraak van het 1 primair en subsidiair tenlastegelegde. Ten onrechte heeft het hof aangenomen dat het geen feit van algemene bekendheid is dat plotselinge onderdompeling gevolgd door enig verblijf in zeer koud water een aanmerkelijke kans op overlijden in zich bergt. Naar uiterlijke verschijningsvorm is het in het water duwen van het eerste slachtoffer, gelet op de omstandigheden van het geval, zozeer gericht op de dood van die persoon dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard. De contra-indicaties die het hof klaarblijkelijk heeft aangenomen zijn ontoereikend.
3.2. Aan verdachte is onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegd dat
"1.
hij op of omstreeks 08 februari 2009 te Hellevoetsluis opzettelijk en met voorbedachten rade een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd,
immers heeft verdachte met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg
* terwijl het donker/nacht was, in de/een haven,
* ter plaatse waar de afstand van de bovenzijde van de kade tot de waterlijn ongeveer 1.10 meter bedroeg en/of
* de diepte (van de waterbodem) ten opzicht van de bovenkant van de kade ongeveer tussen 3.30 en 3.90 meter bedroeg
opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg
- [slachtoffer] vastgepakt en/of beetgepakt en/of
- (vervolgens) [slachtoffer] tussen de wal en het schip de "[A]" in het koude water (ongeveer 1,9 graden Celsius geduwd en/of gegooid en/of
- [slachtoffer] (vervolgens) in het koude water (ongeveer 1,9 graden Celsius) en/of in hulpeloze toestand achtergelaten en/of zich er niet (voldoende) van vergewist dat [slachtoffer] het koude water kon/heeft verlaten,
door welk handelen en/of nalaten [slachtoffer] is overleden.
Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 08 februari 2009 te Hellevoetsluis,
opzettelijk een persoon, genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd,
immers heeft verdachte
* terwijl het donker/nacht was, in de/een haven,
* ter plaatse waar de afstand van de bovenzijde van de kade tot de waterlijn ongeveer 1.10 meter bedroeg en/of
* de diepte (van de waterbodem) ten opzicht van de bovenkant van de kade ongeveer tussen 3.30 en 3.90 meter bedroeg
opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg
- [slachtoffer] vastgepakt en/of beetgepakt en/of
- (vervolgens) [slachtoffer] tussen de wal en het schip de "[A]" in het koude water (ongeveer 1,9 graden Celsius) geduwd en/of gegooid en/of
- [slachtoffer] (vervolgens) in het koude water (ongeveer 1,9 graden Celsius) en/of in hulpeloze toestand achtergelaten en/of zich er niet (voldoende) van vergewist dat [slachtoffer] het koude water kon/heeft verlaten,
door welk handelen en/of nalaten [slachtoffer] is overleden."
3.3. Het hof heeft de vrijspraak aldus gemotiveerd:
"Vrijspraak van het primair en subsidiair tenlastegelegde
Het hof stelt allereerst vast dat onvoldoende bewijs bestaat dat bij de verdachte het oogmerk heeft voorgezeten om [slachtoffer] van het leven te beroven.
Bij de beantwoording van de vraag of verdachtes voorwaardelijk opzet dan op die levensberoving was gericht (zoals door het openbaar ministerie betoogd) gaat het hof uit van het volgende feitelijk gebeuren:
De verdachte heeft in een vrij kort tijdsbestek en op min of meer dezelfde plaats eerst [slachtoffer] en daarna [betrokkene] opzettelijk in het water geduwd. [Slachtoffer] heeft daarbij niet om hulp geroepen. De verdachte heeft vervolgens gezien dat [betrokkene] naar het zich op vrij korte afstand van genoemde plaats bevindende kiezelstrandje is gezwommen en vervolgens via dat strandje is weggerend.
De verdachte heeft steeds en stellig verklaard dat hij [slachtoffer] en [betrokkene] slechts een lesje heeft willen leren door hun een nat pak te bezorgen, en dat de gedachte aan een mogelijk fatale afloop van zijn actie niet bij hem is opgekomen. Hij is er volgens zijn verklaring ook van uitgegaan dat [slachtoffer] zich, net als [betrokkene], in veiligheid had weten te stellen. Hij werd daarin gesterkt door de mening van de getuige [getuige], die als schipper van de [A] diezelfde overtuiging had.
Het hof hecht geloof aan deze lezing van de verdachte.
Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat het -anders dan de rechtbank- het niet van algemene bekendheid acht dat plotselinge onderdompeling gevolgd door enig verblijf in zeer koud water altijd een aanmerkelijke kans op overlijden impliceert.
De slotsom moet daarom zijn dat onvoldoende is komen vast te staan dat de verdachte bewust de kans op een fatale afloop van zijn actie heeft aanvaard, zodat hij van het primair en subsidiair telastegelegde moeten worden vrijgesproken.
Voor zover de advocaat-generaal in zijn requisitoir, in samenhang met de door hem gevorderde wijziging van de tenlastelegging, als onderbouwd standpunt naar voren heeft gebracht dat het bewijs van de opzet en de voorbedachte raad wel degelijk aanwezig is, overweegt het hof als volgt.
De advocaat-generaal heeft als argument waarmee dat standpunt onderbouwd wordt in hoofdzaak gedeelten aangehaald van de verklaringen die door de verdachte bij de politie zijn afgelegd en waaruit - zakelijk weergegeven - zou blijken dat hij de jongens een lesje wilden leren, dat hij wilde dat ze ongemak hadden en dat hij wilde dat het (het hof begrijpt: het overlast gevend gedrag) stopte.
Deze onderbouwing is naar het oordeel van het hof onvoldoende om zonder nader bewijs, dat, zoals hierboven overwogen, ontbreekt, tot een bewezenverklaring van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde te komen. Het hof deelt het standpunt van de advocaat-generaal dus niet."
3.4. Er mag van worden uitgegaan dat verdachte de hem verweten gedragingen niet willens en wetens op de dood van het slachtoffer heeft gericht. Wat blijft is de mogelijkheid van voorwaardelijk opzet. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. De Hoge Raad heeft te kennen gegeven dat een kans van 1 op 250 à 300 op een HIV-besmetting al een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel genoemd mag worden.(1)
Voorwaardelijk opzet verlangt ook nog dat verdachte die aanmerkelijke kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Of daartoe kan worden geconcludeerd kan onder omstandigheden, als de verklaringen van verdachte of van eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen ten tijde van gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard.(2)
3.5. De rechtbank heeft de bewezenverklaring in haar vonnis nader gemotiveerd. Die nadere motiveringen hebben de volgende inhoud:
"Het is een feit van algemene bekendheid dat indien een menselijk lichaam plotseling in zeer koud water wordt ondergedompeld, de aanmerkelijke kans bestaat dat dit nadelige gevolgen voor het lichaam heeft. Indien het lichaam vervolgens in het water blijft, bestaat de aanmerkelijke kans dat dit de dood door verdrinking tot gevolg heeft. De verdachte heeft [slachtoffer] in water gegooid met een temperatuur van 1,9 graden Celsius. Er was dus sprake van de aanmerkelijke kans dat nadelige gevolgen voor het lichaam van [slachtoffer] zouden optreden.
Doordat het lichaam van [slachtoffer] vervolgens in het water is gebleven, bestond de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] zou verdrinken.
Het standpunt van de verdediging dat het sectierapport uitwijst dat de temperatuur van het water geen rol heeft gespeeld bij het intreden van de dood, vindt geen steun in de opgestelde rapporten. Het rapport d.d. 25 maart 2009 vermeldt dat de resultaten van de sectie en het toxicologisch onderzoek verenigbaar, maar niet bewijzend, waren voor verdrinking als oorzaak van het intreden van de dood van [slachtoffer], maar de brief d.d. 12 oktober 2009 van arts-patholoog dr. R. Visser, voegt daaraan toe dat het vallen in koud water van circa 2 graden Celsius kan leiden tot de dood van een gezond persoon. Op grond van deze bevindingen verwerpt de rechtbank het verweer dat de temperatuur van het water geen rol heeft gespeeld bij het intreden van de dood.
(...)
De verdachte heeft derhalve op het cruciale moment, te weten direct nadat [slachtoffer] in aanraking was gekomen met het koude water, zich niet om hem bekommerd. De verdachte heeft daardoor willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat het lichaam van [slachtoffer] in het koude water bleef en dat hij zou overlijden. Het verweer dat de verdachte er vanuit mocht gaan dat [slachtoffer] uit het water was, omdat [betrokkene] ook uit het water kon komen wordt verworpen, daar de verdachte deze constatering pas na het tweede feit kon doen."
De rechtbank heeft de verdachte voor doodslag op [slachtoffer] veroordeeld. De rechtbank heeft wel aangenomen dat verdachte heeft gehandeld met voorwaardelijk opzet. Voor de aanname dat er sprake was van een aanmerkelijke kans op het overlijden van slachtoffer heeft de rechtbank ook gegrepen naar een feit van algemene bekendheid, maar dan een dat haaks staat op het feit van algemene bekendheid waarvan het hof is uitgegaan. Waarschijnlijk is de rechtbank ervan uitgegaan dat, wanneer men een paar 100 mensen in de omstandigheden die zich in deze zaak hebben voorgedaan, in het koude water werpt minstens een daarvan door verdrinking om het leven zal komen. Dan is immers al voldaan aan de eisen voor de 'aanmerkelijke kans'. Ook de arts-patholoog dr. R. Visser heeft in een brief van 12 oktober 2009 geschreven dat het vallen in koud water van circa 2 °C kan leiden tot de dood van een gezond persoon. De rechtbank heeft een aantal m.i. niet te veronachtzamen feiten aangewezen:
- het lichaam van [slachtoffer] is, ondersteboven hangend, de volgende dag in het water ter plaatse, aangetroffen;
- het drama heeft zich voorgedaan in de nacht van 8 februari 2009;
- verdachte is vertrouwd met het water. Niet alleen woont hij op het water maar ook heeft hij drie duikbevretten gehaald, in de opleiding waarvoor aandacht is besteed aan afkoeling en onderkoeling.
3.6. Ik heb getracht mij te oriënteren op Internet naar de overlevingskansen van iemand die bij een watertemperatuur van 1,9 °C te water is geraakt. Hoewel de informatie daar overvloedig is, wordt er ook voor gewaarschuwd dat er geen algemene wetmatigheden bestaan. Maar wel wijs ik op de volgende waarschuwingen:
- iemand die te water raakt in ijskoud water zal in het algemeen binnen enkele minuten te koud zijn om zelf nog actief te kunnen zwemmen(3);
- personen die alcohol hebben gedronken zijn meer vatbaar voor onderkoeling omdat alcohol het lichaam nog sneller warmte doet verliezen en verdovend werkt(4);
- plotselinge onderdompeling in extreem koud water kan binnen 5-15 min tot dodelijke onderkoeling leiden(5);
- wanneer men in koud water terechtkomt is er een kans op direct overlijden door hartritmestoornissen. Als men in het water beweegt neemt het warmteverlies toe. Alleen zeer kleine afstandjes kunnen nog worden gezwommen.(6)
3.7. Dat het hof, anders dan de rechtbank, het niet van algemene bekendheid acht dat plotselinge onderdompeling en enig verblijf in zeer koud water een aanmerkelijke kans op overlijden produceert acht ik s.o.r. onbegrijpelijk. De rechtbank had het door haar gestelde feit van algemene bekendheid in ieder geval nog iets aangekleed, het hof ontkent slechts en daar blijft het bij. Het had toch voor de hand gelegen dat het hof in een geval als dit, waarin twee stellingnames over een beweerdelijk algemeen bekend gegeven, te weten die van de rechtbank en die van het hof, diametraal tegenover elkaar hebben gestaan, dat gegeven uitdrukkelijk ter terechtzitting aan de orde had gesteld.(7)
Het hof had mijns inziens in ieder geval daarbij moeten betrekken
- de positie waarin het lichaam van het slachtoffer is aangetroffen
- de kleding die het slachtoffer aan had gelet op de winterse omstandigheden
- of het slachtoffer (veel) alcohol had gedronken
- hoe groot de afstand was tussen het gangboord van het schip en de walkant.
3.8. Dat [slachtoffer] niet om hulp heeft geroepen is volgens mij geen grond voor afzwakking van de aanmerkelijke kans op verlies van het leven. Zelfs het tegendeel is mogelijk, wanneer het slachtoffer, ondersteboven en gedesoriënteerd tussen gangboord en waterkant geen kans heeft gezien zich om te draaien en boven water te komen. Dat [betrokkene] zich naar eigen waarneming van verdachte uiteindelijk in veiligheid heeft kunnen stellen zegt helemaal niets over het lot van [slachtoffer], waarom verdachte zich immers totaal niet heeft bekommerd nadat hij hem in het water heeft geduwd. De getuige [getuige] kan verdachte hierbij niet baten, omdat die niet aanwezig was toen verdachte [slachtoffer] het water induwde en dus ook niets kon zeggen over de wijze waarop en waar precies [slachtoffer] te water raakte. Dat de verdachte in zijn verhoren heeft aangegeven dat hij de jongelui een lesje wilde leren door hun een nat pak te bezorgen staat er niet aan in de weg dat zijn gedrag, gelet op de omstandigheden en plaats waarin dat plaatsvond, naar uiterlijke verschijningsvormen zozeer gericht kan zijn geweest op levensberoving dat de enkele ontkenning dat verdachte daaraan heeft gedacht neerkomt op een zich afwenden van hetgeen de menselijke ervaring ons leert. Tot slot wijs ik er nog op dat verdachte geen zekerheid had dat [slachtoffer] de zwemkunst machtig was.
4. Het middel lijkt mij terecht te zijn voorgesteld.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555, rov. 3.6.3 m.nt. Buruma.
2 HR 24 februari 2003, NJ 2004, 375 m.nt. Mevis; HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 m.nt. Buruma; HR 19 december 2006, LJN AZ1658; HR 29 september 2009, NJ 2010, 117 m.nt. Keijzer.
3 http://nl.wikipedia.org/wiki/Hypothermie
4 http://www.gezondheid.be/index.cfm?fuseaction=art&art_id=99
5 http://www.merckmanual.nl/mmhenl/sec24/ch291/ch291b.html
6 http://www.galicia.be/artikels/onderkoel.html
7 HR 11 januari 2011, NJ 2011,116 m.nt. Mevis; HR 12 juli 2011, LJN BQ6555.