Conclusie
10/03880
Mr. L. Timmerman
Zitting 4 november 2011
Conclusie inzake
B.E.K. Holding B.V.
(hierna: "B.E.K. Holding")
Eiseres tot cassatie
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
Verweersters in cassatie
(hierna gezamenlijk: "[verweerster] c.s.")
1. Inleiding
Elf B.V. (hierna: Elf) houdt zich bezig met marketingactiviteiten in de sportbranche. Eén van de drie aandeelhoudsters, B.E.K. Holding, verricht op basis van een colportageovereenkomst diensten voor Elf. Op zeker moment wordt deze aandeelhoudster door de andere beschuldigd van fraude en begint structureel gebruik te maken van haar vetorecht in de aandeelhoudersvergadering. In een uitstotingsprocedure wordt zij veroordeeld haar aandelen over te dragen. De cassatieklachten richten zich tegen (overwegingen die hebben geleid tot) dat oordeel, maar m.i. tevergeefs.
2. Feiten
2.1 Partijen houden alle 10.000 geplaatste aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Elf, zulks in de volgende verhouding:
- [Verweerster 1] houdt 6.276 aandelen (62,76%);
- [Verweerster 2] houdt 1.324 aandelen (13,24%)
- B.E.K. Holding houdt 2.400 aandelen (24%).
2.2 [Betrokkene 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van B.E.K. Holding. [Betrokkene 2] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [verweerster 1]. Daarnaast is [betrokkene 2] bestuurder van Elf.
2.3 Elf is in 1996 opgericht. Zij houdt zich voornamelijk bezig met de marketing van activiteiten op sportgebied, onder andere door het uitgeven van het maandelijkse voetbaltijdschrift "Elf".
2.4 Ten behoeve van abonnementenverwerving voor het tijdschrift Elf is op 8 april 2000 tussen Elf en B.E.K. Holding (onder meer) een colportageovereenkomst tot stand gekomen. Daarnaast heeft Elf ten behoeve van de abonnementenwerving een colportageovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Interactief Diensten B.V. (hierna: "Interactief Diensten"). Interactief Diensten is een aan [betrokkene 1] gelieerde vennootschap. Op een later tijdstip is B.E.K. Holding in de plaats getreden van Interactief Diensten.
2.5 Op 2 juli 2002 is tussen de aandeelhouders van Elf een overeenkomst genaamd "Aandeelhouderovereenkomst Elf B.V." (hierna: de "aandeelhoudersovereenkomst") gesloten. In deze overeenkomst is gebruik gemaakt van de bevoegdheid die artikel 8.5 van de statuten aan de algemene vergadering van aandeelhouders verleent. Deze bevoegdheid houdt in dat de algemene vergadering van aandeelhouders duidelijk te omschrijven bestuursbesluiten aan haar goedkeuring kan onderwerpen. De aandeelhoudersovereenkomst houdt in dit verband het navolgende in:
"2.2. Het bestuur van [Elf] zal voor het eind van ieder kalenderjaar een taakstellende exploitatiebegroting maken voor [Elf] voor het komende boekjaar, die unaniem goedgekeurd dient te worden door de algemene vergadering van aandeelhouders.
(...)
2.3. Het bestuur van [Elf] zal evenwel te allen tijde voorafgaande schriftelijke goedkeuring nodig hebben van de algemene vergadering van aandeelhouders voor de hierna opgesomde besluiten, behoudens voor zover deze besluiten rechtstreeks voortvloeien uit de taakstellende exploitatiebegroting zoals deze door de algemene vergadering van aandeelhouders is goedgekeurd:
(a) het - al dan niet in eigendom - verwerven, vervreemden en bezwaren van registergoederen, alsmede het verlenen, opheffen en wijzigen van erfdienstbaarheden of andere zakelijke rechten;
(b) het tegen vergoeding in gebruik nemen van registergoederen en het beëindigen van zodanige overeenkomsten, indien deze vergoeding een bedrag van €12.500,- per jaar overschrijdt
(c) het aangaan en beëindigen van overeenkomsten tot het duurzaam samenwerken, het deelnemen in en het financieren van andere ondernemingen, alsmede het uitoefenen van stemrecht op aandelen in andere ondernemingen en de richting waarin gestemd zal worden;
(d) het verkrijgen en beëindigen van bankkredieten, alsmede het aangaan, wijzigen en beëindigen van geldleningen ten laste van [Elf], welk een bedrag van €112.500,- dan wel een bedrag als genoemd in de begroting als bedoeld in artikel 2.2 te bove[n] gaat;
(...)
(f) het verlenen van kredieten en het beëindigen daarvan, uitgezonderd de in de branche gebruikelijke kredieten aan afnemers, het verstrekken van geldleningen door [Elf] en het beëindigen daarvan, voor zover deze een bedrag van €5.000,- te boven gaan;
(...)
(h) het aangaan van vaststellingsovereenkomsten, (...) het aangaan en beëindigen van compromissen en akkoorden, het voeren van rechtsgedingen, met uitzondering van gedingen die geen uitstel dulden, het berusten in rechtsvorderingen, het nemen van rechtsmaatregelen, met uitzondering van het leggen van conservatoire beslagen;
(i) het sluiten van overeenkomsten, ongeacht welke, waarbij [Elf] zich tot zekerheid voor een schuld van een derde verbindt, met uitzondering van zekerheidsstelling door [Elf] voor schulden van colporteurs tot een bedrag van maximaal € 5.000;
(j) het ontwikkelen van belangrijke nieuwe activiteiten, het staken van belangrijke bestaande activiteiten, alsmede het geheel of gedeeltelijk overdragen of stilleggen van één of meer ondernemingen [van Elf];
(k) rechtstreekse of middellijke deelneming in het kapitaal van een andere onderneming en het wijzigen van de omvang van een zodanige deelneming;
(l) het aannemen van werknemers met een bruto salaris van € 50.000 of hoger (op basis van volledig dienstverband);
2.4. Besluiten tot goedkeuring als bedoeld in artikel 2.3 (a) tot en met (e) kunnen slechts worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is. Besluiten tot goedkeuring als bedoeld in artikel 2.3 (f) tot en met (j) kunnen slechts worden genomen met ten minste 75% van de geldig uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is.
Indien in een vergadering waar in een besluit ter goedkeuring als bedoeld in artikel 2.3 wordt behandeld, niet het gehele geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is, kan een nieuwe vergadering bijeen geroepen worden waarin het besluit kan worden genomen, onafhankelijk van het op deze nieuwe vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal. Deze nieuwe vergadering zal niet eerder dan 15 dagen en niet later dan 30 dagen na de oorspronkelijke vergadering plaatsvinden. Bij de oproeping tot de nieuwe vergadering moet worden vermeld dat en waarom een besluit kan worden genomen, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigde gedeelte van het kapitaal."
2.6 Op of omstreeks 5 december 2005 heeft Elf de colportageovereenkomsten met B.E.K. Holding met onmiddellijke ingang ontbonden op de grond dat B.E.K. Holding frauduleus zou hebben gehandeld.
2.7 Vervolgens heeft Elf het onderzoeksbureau Instituut Financieel Onderzoek te Amersfoort (hierna: "IFO") ingeschakeld om de administratie van Elf, die tot 7 december 2005 feitelijk door [betrokkene 1] werd verzorgd, op onregelmatigheden te onderzoeken. Op 16 februari 2006 heeft het IFO haar definitieve rapport (hierna: het "IFO-rapport") uitgebracht.
2.8 Op 14 juli 2006 heeft B.E.K. Holding in een afzonderlijke enquêteprocedure de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Elf over de periode vanaf 5 december 2005. Bij beschikking van 24 november 2006(1) heeft de Ondernemingskamer dit verzoek toegewezen. De Ondernemingskamer heeft, voor zover relevant, hiertoe het volgende overwogen:
"3.4 De Ondernemingskamer stelt voorop dat, nu sprake is van drie aandeelhouders van wie er één, [[verweerster 1]], een absolute meerderheid in het geplaatste kapitaal van Elf houdt en tevens in het bestuur van de vennootschap voorziet, op (dat bestuur van) Elf jegens de niet in het bestuur vertegenwoordigde minderheidsaandeelhouder [B.E.K. Holding] een bijzondere zorgplicht rust in - onder meer - die zin dat zij de verschillende bij haar onderneming betrokken belangen met een grote zorgvuldigheid in acht behoort te nemen en uiteen dient te houden.
(...)
3.5 Vaststaat dat (...) de onmiddellijke beëindiging, per 7 december 2005, van de overeenkomsten met [B.E.K. Holding] door Elf in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst - immers niet, ook niet achteraf, met algemene stemmen van de vergadering van aandeelhouders - is geschied. In zoverre is onjuist de stelling van Elf dat zij, nu zij daarbij geen partij was, niet aan de aandeelhoudersovereenkomst is gebonden. Ook de opzegging van de huurovereenkomst met (een vennootschap van) [betrokkene 1] is in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst geschied.
(...)
3.7 De Ondernemingskamer is weliswaar met Elf van oordeel dat het nemen van (rigoureuze) maatregelen als te dezen door Elf genomen onder omstandigheden inderdaad geboden kan zijn en dan kan worden gebillijkt, doch zij is tevens van oordeel, (...) dat in het onderhavige geval van zodanige omstandigheden geen sprake was, althans dat niet (in voldoende mate) is gebleken dat Elf zich voorshands, zonder eerst [betrokkene 1] en [B.E.K. Holding] daarmee te confronteren en om opheldering te vragen en, minst genomen, een globaal nader onderzoek in te (doen) stellen, op het standpunt heeft mogen stellen dat sprake was van een zodanig geval van "harde" fraude dat deze maatregelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zonder meer mochten worden genomen."
2.9 De door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker heeft een verslag uitgebracht, dat op 22 juni 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer is gedeponeerd. In de "Samenvatting en eindconclusie" van dit verslag, waarin B.E.K. Holding is aangeduid als "BEK" en [betrokkene 1] als "[betrokkene 1]", is onder meer het volgende vermeld:
"In december 2005 heeft Elf een op zichzelf gerechtvaardigd vermoeden van fraude aangegrepen om de machtpositie van [betrokkene 1]/BEK te beëindigen. Zij heeft daarbij de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst geschonden en zij heeft nagelaten de bijzondere zorgplicht die normaliter voor een vennootschap jegens haar minderheidsaandeelhouder geldt, in acht te nemen. Blijkens het jaarrapport 2006 hebben de door Elf getroffen maatregelen er toe geleid dat haar financiële positie ultimo 2006 aanzienlijk is verbeterd en dat het voortbestaan van de onderneming niet langer in gevaar is. Onmiskenbaar is deze verbetering terug te voeren op het wegvallen van de betalingen aan [betrokkene 1]/BEK. Per saldo kan het gevoerde beleid beginnend met de uitschakeling van [betrokkene 1]/BEK en resulterend in een gezonde financiële positie naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook niet als wanbeleid worden aangemerkt.
Naar het inzicht van de onderzoeker kan ook het nemen van maatregelen zonder confrontatie c.a. vooraf onder de gegeven omstandigheden worden gebillijkt. Naar de strekking van de wet had deze minderheidsaandeelhouder die feitelijk een sterkere positie had voor wat betreft informatie en bevoegdheden dan de directie van Elf, geen aanspraak op bijzondere zorgvuldigheid van de kant van Elf. En overigens waren de omstandigheden van dit geval, in het bijzonder de onevenredig grote geldstroom op grond van de desbetreffende contracten door [betrokkene 1]/BEK aan Elf onttrokken, de onwil van [betrokkene 1]/BEK mee te werken aan herziening van die contracten, en de penibele solvabiliteit van Elf, van dien aard dat het aangrijpen van Elf van het gerezen vermoeden van fraude en het vervolgens nemen van de maatregelen zo al niet, wegens het ontbreken van een redelijk alternatief voor het doorbreken van de impasse, geboden was dan toch kan worden gebillijkt."
Een verzoek tot het vaststellen dat uit het verslag van wanbeleid van Elf is gebleken en tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:355 BW Pro is niet bij de Ondernemingskamer ingediend.
2.10 B.E.K. Holding heeft zich in de algemene vergadering van aandeelhouders van Elf m.b.t. een reeks te nemen besluiten steeds beroepen op de aandeelhouderovereenkomst, die hierboven in par. 2.5 is aangehaald. Daarbij heeft zij zich telkens op het standpunt gesteld dat, nu zij tegenstemt, het bestuur van Elf geen uitvoering mag dan wel heeft mogen geven aan besluiten tot:
- ontbinding van de colportageovereenkomst tussen Elf en B.E.K. Holding (algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 22 februari 2006);
- benoeming van [betrokkene 3] tot directeur ad interim (algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 22 februari 2006);
- het aangaan van een vernieuwde managementovereenkomst tussen Elf en Upton Park B.V. (algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 22 februari 2006);
- vervanging van accountantskantoor [A] door [B] accountants terzake van het verzorgen van de jaarrekening van Elf (algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 27 oktober 2006);
- beëindiging van de huurovereenkomst tussen huurder Elf en verhuurder Interactief Diensten met betrekking tot de kantoorruimte van Elf aan de Laan van Nieuw-Oost Indië (algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 27 oktober 2006);
- het aangaan van een nieuwe huurovereekomst voor een kantoorruimte aan de Rijswijkseweg 60 (algemene vergadering van aandeelhouders 27 oktober 2006);
- het door Elf aangaan van een geldlening (algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 27 oktober 2006);
- het goedkeuren van de prognose resultaten 2006 (algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 27 oktober 2006);
- het goedkeuren van de begroting 2007 (algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 27 oktober 2006).
3. Procesverloop
3.1 [Verweerster] c.s. hebben bij dagvaarding van 2 maart 2006 gevorderd dat de rechtbank Den Haag, verkort weergegeven:
I. B.E.K. Holding veroordeelt om na het onherroepelijk worden van het te wijzen vonnis - o.g.v. art. 2:336 BW Pro - al haar aandelen in Elf te leveren aan [verweerster] c.s. (pro rata de aandelenverhouding van [verweerster 1] en [verweerster 2]), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom en met bepaling dat [verweerster 1] wordt benoemd als vertegenwoordigster van B.E.K. Holding (i.d.z.v. art. 3:300 BW Pro) voor de levering van de aandelen voor het geval dat B.E.K. Holding niet meewerkt aan de levering;
II. B.E.K. Holding verbiedt het stemrecht uit te oefenen op haar aandelen in Elf in de periode van het te wijzen vonnis tot en met de datum van de aandelenoverdracht.
3.2 Aan hun vorderingen hebben [verweerster] c.s. ten grondslag gelegd dat B.E.K. Holding het belang van Elf zodanig zou schaden, dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld. Daartoe hebben zij aanvankelijk aangevoerd dat dat B.E.K. Holding fraude zou hebben gepleegd door overfactureren en nog andere onregelmatigheden heeft veroorzaakt die blijken uit het IFO-rapport. Daaraan hebben zij later toegevoegd dat B.E.K. Holding door haar opstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders een impasse in de besluitvorming creëert, dat zij daarmee beoogt de belangen van Elf te schaden en dat zij in het besluitvormingsproces - onder verwijzing naar de aandeelhoudersovereenkomst - misbruik maakt van haar veronderstelde machtspositie om besluitvorming te verlammen.
3.3 In een tussenvonnis van 28 mei 2008 overweegt de rechtbank dat sprake is van een zodanige impasse, dat het voortduren van het aandeelhouderschap van B.E.K. Holding in redelijkheid niet langer kan worden geduld, dat zij in een later stadium zal worden veroordeeld haar aandelen in Elf over te dragen (rov. 4.4) en dat haar op dat moment ook zal worden verboden het stemrecht op de aandelen nog uit te oefenen (rov. 4.5). Er zal een deskundigenbericht worden gelast ingevolge art. 2:339 BW Pro voor het vaststellen van de prijs van de over te dragen aandelen (rov. 4.5).
3.4 In haar eindvonnis van 13 augustus 2008 heeft de rechtbank:
- B.E.K. Holding veroordeeld om na het onherroepelijk worden van dat vonnis alle door haar gehouden aandelen van Elf in eigendom te leveren aan [verweerster] c.s. naar rato van de aandelenverhouding van ieder van hen, tegen betaling door [verweerster] c.s. van de door de deskundige te bepalen koopsom, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan dat B.E.K. Holding in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen, dit met een maximum van € 5.000.000,-;
- [verweerster 1] aangewezen als vertegenwoordigster voor B.E.K. Holding op grond van art. 3:300 BW Pro om, als B.E.K. Holding mocht weigeren de levering van de aandelen te bewerkstelligen met dien verstande dat [verweerster 1] daarbij de goedkeuring van de rechtbank behoeft;
- de heer G. Rooijakkers van Sman Register Valuators als deskundige benoemd om de waarde van de over te dragen aandelen te bepalen tegen een datum zo dicht mogelijk gelegen bij de feitelijke overdracht;
- B.E.K. Holding verboden het stemrecht uit te oefenen op de door haar gehouden aandelen in Elf B.V. met ingang van de dag van uitspraak van het vonnis tot en met de dag van levering van de aandelen;
- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.5 B.E.K. Holding is bij dagvaarding van 6 november 2008 in hoger beroep bij de Ondernemingskamer gekomen van het tussenvonnis en het eindvonnis en heeft daarbij vier grieven voorgesteld. De Ondernemingskamer heeft in het in deze procedure bestreden arrest van 30 maart 2010(2) het tussenvonnis bekrachtigd, geoordeeld dat de grieven I en II falen maar grieven III en IV slagen, het eindvonnis geheel vernietigd en opnieuw recht gedaan. De Ondernemingskamer oordeelde naar aanleiding van grief 3 dat voor de waardering van de aandelen de feitelijke situatie op het tijdstip van het onherroepelijk worden van de veroordeling tot overdracht als uitgangspunt moet worden genomen en niet - zoals de rechtbank had geoordeeld - een datum zo dicht mogelijk gelegen bij de feitelijke overdracht. Dat de rechter vervolgens rekening kan houden met latere omstandigheden die zich voordoen na de peildatum in het deskundigenbericht, maakt dat niet anders. Naar aanleiding van grief 4 heeft de Ondernemingskamer beslist dat de rechter de uiteindelijke prijs dient te bepalen en dat niet kan overlaten aan de deskundige, zoals de rechtbank had beslist.
3.6 Rechtsoverweging 4.2 van de bestreden beschikking, waar de cassatiemiddelen zich tegen richten, luidt:
"4.2 Voor zover B.E.K. Holding de beschuldiging van fraude aanvecht, berust de grief op een verkeerde lezing van het tussenvonnis. De rechtbank heeft immers de beschuldiging van fraude niet aan haar oordeel ten grondslag gelegd. Zij heeft aan haar beslissing slechts ten grondslag gelegd dat B.E.K. Holding, door structureel tegen te stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders, in belangrijke mate heeft bijgedragen tot een impasse in de vennootschap. In dit oordeel ligt besloten dat B.E.K. Holding op onredelijke gronden tegen praktisch alle in het geding aan de orde zijnde voorstellen van het bestuur in de algemene vergadering van aandeelhouders heeft gestemd en zo het in de aandeelhoudersovereenkomst neergelegde vetorecht ten aanzien van besluiten van het bestuur van de vennootschap op velerlei gebied misbruikt. In de toelichting op de grief rechtvaardigt B.E.K. Holding haar tegenstem tegen een aantal voorstellen met de stelling dat deze voorstellen "voornamelijk als onderwerp [hadden] de formele goedkeuring voor het verbreken van alle contractuele banden met B.E.K Holding en daaraan gelieerde acties". Wat hiervan zij, dit gaat in ieder geval niet op voor de navolgende, belangrijke, besluiten:
a. de aanhuur van nieuwe kantoorruimte;
b. het aangaan van een geldlening, waartoe Elf genoodzaakt was doordat B.E.K. Holding in maart 2006 een door haar aan Elf verstrekte lening ter grootte van hetzelfde bedrag onmiddellijk had opgeëist;
c. het vaststellen van de begroting 2007.
Het blokkeren van deze besluiten bracht de continuïteit van de onderneming van Elf direct in gevaar, zodat B.E.K. niet zonder goede grond, die ontbreekt, had mogen tegenstemmen. B.E.K. Holding heeft onvoldoende toegelicht dat deze besluiten zozeer met de volgens haar onterechte beschuldiging van fraude samenhangen dat het tegenstemmen op die besluiten op die grond niettemin gerechtvaardigd was. Van andere omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, is evenmin gebleken. Reeds op grond van dit gedrag moet in de gegeven omstandigheden en gelet op de betrokken belangen, waaronder die van de medeaandeelhouders en van de werknemers, worden geconcludeerd dat B.E.K. Holding de belangen van de vennootschap zodanig schaadt dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld."
3.7 B.E.K. Holding is tijdig, bij dagvaarding van 30 juni 2010, in cassatie gekomen tegen het bestreden arrest. [Verweerster] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. Aan hen is verstek verleend.
4. Bespreking van de middelen
4.1 B.E.K. Holding heeft 3 cassatiemiddelen voorgesteld, die deels uit meerdere onderdelen bestaan. Alle middelen richten zich tegen (verschillende delen van ) rov. 4.2 van het bestreden arrest.
4.2 Middel 1 en middelonderdeel 3.a richten zich tegen de wijze waarop de Ondernemingskamer heeft geoordeeld in verband met de eerste grief van B.E.K. Holding (in respectievelijk de eerste zes en de laatste drie zinnen van de rechtsoverweging). Beide dienen m.i. te falen.
4.3 Het eerste middel klaagt, naar ik begrijp, dat de Ondernemingskamer ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de eerste grief op een verkeerde lezing van het tussenvonnis berust. In rov. 4.2 zou nl. ten onrechte worden aangenomen dat in die grief zou zijn gesteld dat de rechtbank de beschuldiging van fraude ten grondslag zou hebben gelegd aan haar oordeel (dat er grond is om de uitstotingsvorderingen toe te wijzen).
4.4 De klacht mist m.i. feitelijke grondslag, want de Ondernemingskamer heeft in rov. 4.2 niet geoordeeld dat in de eerste grief zou zijn gesteld dat de rechtbank de beschuldiging van fraude aan haar oordeel ten grondslag zou hebben gelegd. De Ondernemingskamer heeft (in de eerste zinnen van rov. 4.2) slechts geoordeeld dat de eerste grief is gebaseerd op een onjuiste lezing van het tussenvonnis voor zover daarin de beschuldiging van fraude wordt aangevochten.
4.5 Overigens is het m.i. ook niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer de eerste grief mede bespreekt in het licht van de aanvechting van de fraudebeschuldiging. De bewoordingen van de grief zelf zeggen in feite niet veel meer dan 'rov. 4.4 van het tussenvonnis is onjuist'. In de toelichting op de grief wordt echter gesteld dat de beschuldiging van fraude de grondslag vormde van de gevorderde uitstoting: "Het moge zo zijn dat BEK Holding in een aantal algemene vergaderingen van aandeelhouders tegen bepaalde voorstellen heeft gestemd, dat mag geen reden zijn om op die basis de gevorderde aandelenoverdracht toe te wijzen. Want dat is wat de Rechtbank doet. De beschuldigingen van fraude en onregelmatigheden zijn op geen enkele wijze hard gemaakt. Deze stellingen vormen de grondslag van de gevorderde overdracht van de aandelen, niet het tegenstemmen door BEK Holding op algemene aandeelhoudersvergaderingen. Aldus beloont de Rechtbank in feite het feit dat het bestuur van Elf B.V. tegen beter weten in meent niet gebonden te zijn aan de aandeelhoudersovereenkomst. Dat BEK Holding tegen een aantal voorstellen heeft gestemd in a.v.a.'s kan haar moeilijk verweten worden gezien de onterechte beschuldigingen en de onterechte, éénzijdige verbreking van de contractuele banden" (onderstreping A-G). Deze weergave is m.i. niet helemaal juist, want deze initiële grondslag is - zo staat ook vermeld in de onbestreden rov. 3.2 en 4.3 van de bestreden beschikking - later uitgebreid met de grondslag dat B.E.K. Holding een impasse veroorzaakt door haar stemgedrag. Nu B.E.K. Holding op deze wijze echter de grondslag van vermeende fraude benadrukte in de toelichting op de eerste grief, is het m.i. niet vreemd dat de Ondernemingskamer nogmaals benadrukt dat dat niet de grondslag was van de beslissing van de rechtbank.
4.6 Het eerste middel voert ook nog aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de eerste grief inhield dat de rechtbank:
(1) "niet deed wat het had moeten doen, te weten bij het begin beginnen, te weten bij de unfaire, op ongeldige en onjuiste wijze tot stand gekomen opzegging van de colportageovereenkomst d.d. 8 april 2000, waarbij fraude werd voorgewend" en
(2) "vervolgens had moeten vaststellen - maar dit naliet - dat eiseres tot cassatie op 22 januari 2006 en 27 oktober 2006 het in art. 6:252 BW Pro bedoelde principe toepaste en dusdoende "ein richtiges Mittel zum richtigen Zweck" hanteerde door tijdens de BAVA, resp. AVA, gebruik te maken van de aandelenovereenkomst d.d. 2 juli 2000 jo art 8.5 van de Statuten, terwijl verweerders in cassatie nu precies die aandelenovereenkomst en deze Statuten bleven schenden".
M.i. heeft de Ondernemingskamer deze (vermeende) strekking van de grief wel degelijk geadresseerd in rov. 4.2. De Ondernemingskamer heeft immers geoordeeld dat het blokkeren van drie in rov. 4.2 van de bestreden beschikking onder (a) t/m (c) genoemde besluiten (over de aanhuur van nieuwe kantoorruimte; het aangaan van een geldlening n.a.v. de beëindiging van een andere lening door B.E.K. holding; en het vaststellen van de begroting 2007) voldoende aanleiding was om te concluderen dat het aandeelhouderschap van B.E.K. Holding niet langer kon worden geduld. In dat oordeel ligt m.i. besloten dat ook als de beschuldiging van fraude aan het adres van B.E.K. Holding onterecht zou zijn (geweest) en het opzeggen van de colportageovereenkomst (wat onderdeel was van het vermeende verbreken van alle contractuele banden tussen Elf en B.E.K. Holding) daarom niet op juiste gronden zou zijn gebeurd, dan nog het blokkeren van de genoemde drie besluiten niet gerechtvaardigd was. Het leidde tot een impasse en was voldoende om het voortduren van het aandeelhouderschap van B.E.K. Holding onduldbaar te achten. De Ondernemingskamer heeft dus kennelijk geoordeeld dat geen sprake was van "ein richtiges Mittel zum richtigen Zweck".
4.7 Het eerste middel voert overigens ook nog aan dat sprake zou zijn van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen voornoemde oordeel in rov. 4.2 en de - volgens de klacht juiste - weergave van de eerste grief in rov. 4.1. Ik heb uit de klacht niet kunnen opmaken op welke tegenstrijdigheid deze doelt. Ik heb de tegenstrijdigheid ook niet zelf kunnen ontdekken. Rov. 4.1 omvat een opsomming van argumenten die B.E.K. Holding in het kader van de eerste grief naar voren had gebracht, onder andere dat de beschuldigingen van fraude onjuist zouden zijn. In rov. 4.2 overweegt de Ondernemingskamer dat de grief, voor zover die op dat argument steunt, uitgaat van een onjuiste lezing van het tussenvonnis.
4.8 Middelonderdeel 3.a voert aan dat de Ondernemingskamer twee wezenlijke stellingen (ten onrechte) onbehandeld heeft gelaten. De stellingen luiden nagenoeg hetzelfde als de hiervoor in par. 4.6 geciteerde strekking van de eerste grief. In het midden kan blijven of het onderdeel, dat geen vindplaatsen noemt, voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. In het midden kan ook blijven of en waar in de gedingstukken deze vermeende strekking van de eerste grief daadwerkelijk en voldoende concreet als (essentiële) stelling is ingenomen. Het onderdeel kan m.i. namelijk niet tot cassatie leiden, omdat de Ondernemingskamer argumenten van deze strekking wel degelijk adresseert, zoals hiervoor in par. 4.6 al uiteengezet.
4.9 Middel 2 klaagt dat de Ondernemingskamer haar oordeel (in rov. 4.2) dat het blokkeren van de drie (in rov. 4.2 van de bestreden beschikking onder (a) t/m (c) genoemde) besluiten leidt tot het oordeel dat B.E.K. Holding de belangen van de vennootschap zodanig schaadt dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, onvoldoende heeft gemotiveerd en - naar ik het middel begrijp - dat het oordeel daarom onbegrijpelijk is. Deze klacht is in algemene zin geformuleerd in middelonderdeel 2.a en in de middelonderdelen 2.b, 2.c en 2.d vervolgens uitgewerkt m.b.t. de afzonderlijke besluiten.
4.10 Het tweede middel kan m.i. in geen van haar onderdelen tot cassatie leiden. Vooropgesteld moet worden dat het bestreden oordeel in belangrijke mate feitelijk van aard is, zodat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
4.11 Het middel is gebaseerd op een rechtens onjuist uitgangspunt en een onjuiste lezing van het arrest. Het middel neemt namelijk als uitgangspunt dat voor uitstoting sprake moet zijn van een gevaar voor 'ondergang van onderneming', dat de uit te stoten aandeelhouder 'alles doet en niets nalaat om de onderneming te gronde te richten' en dat de Ondernemingskamer die maatstaf terecht als uitgangspunt heeft genomen. Op basis daarvan, zo stelt het middel, is de door de Ondernemingskamer gegeven motivering onbegrijpelijk. De maatstaf van art. 2:336 lid 1 BW Pro is echter dat er sprake van moet zijn dat de uit te stoten aandeelhouder door zijn gedragingen het belang van Elf zondanig schaadt, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. Hierin zijn drie elementen te ontdekken, (i) de gedragingen die aanleiding zijn tot uitstoting; (ii) schade aan het vennootschappelijk belang en (iii) een redelijkheidstoets. Over de invulling van de toetsingsnorm bestaat wel enige onduidelijkheid(3), maar m.i. is in ieder geval onjuist dat uitstoting niet gerechtvaardigd kan zijn als de betreffende aandeelhouder niet 'alles' doet om 'de onderneming te gronde te richten'. Dat heeft de Ondernemingskamer dan ook - terecht - niet als uitgangspunt genomen. Ik meen voorts dat niet vereist is dat het voortbestaan van de onderneming direct in gevaar is. Ook als een onderneming bijvoorbeeld vleugellam wordt gemaakt, daardoor flinke schade oploopt - bijvoorbeeld door een verslechterde concurrentiepositie of solvabiliteit -, maar (vooralsnog) niet dreigt om te vallen, moet het mogelijk zijn een querulant uit te stoten. Uit de toelichting bij het voorontwerp van de wet blijkt dat het er om ging dat de besluitvorming werd verlamd en het functioneren van de vennootschap in gevaar werd gebracht.(4) In de literatuur wordt ook aangenomen dat de verhouding niet dusdanig verstoord hoeft te zijn dat het voortbestaan van de vennootschap in gevaar is.(5) De Ondernemingskamer heeft de maatstaf van art. 2:336 BW Pro in casu ingevuld door te oordelen dat de continuïteit van Elf direct in gevaar kwam, wat zowel het voortbestaan als het goede functioneren van de vennootschap kan omvatten.
4.12 Ten tweede neemt het middel (met name de onderdelen 2.b - 2.d) ten onrechte als uitgangspunt dat m.b.t. de individuele besluiten afzonderlijk de conclusie zou moeten worden getrokken dat het belang van de vennootschap in voldoende ernstige mate wordt geschaad. Het kan echter ook voldoende zijn dat de verschillende gedragingen - in casu het blokkeren van de verschillende besluiten - in hun onderlinge samenhang tot de slotsom leiden dat aan de maatstaf is voldaan. Dat kan een op basis van directe gevolgen van de gedragingen zijn, in casu bijvoorbeeld doordat het blokkeren van de besluiten zonder ingrijpen tot voldoende ernstige schade zou leiden, maar een meer indirecte gevolgtrekking is m.i. ook denkbaar, bijvoorbeeld doordat het blokkeren van (zelfs) deze besluiten - die met het al dan niet verbreken van de contractuele banden tussen Elf en B.E.K. Holding niets te maken hebben - een gedragslijn laten zien die voor Elf (voldoende) schadelijk is.
4.13 Verder merk ik op dat de middelonderdelen weliswaar stellen dat de Ondernemingskamer niet expliciet bepaalde gevolgtrekkingen heeft onderbouwd, maar nalaten aan te geven op grond waarvan het oordeel in rov. 4.2 onbegrijpelijk zou zijn. Het oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk. Het oordeel dat het blokkeren van een financiering ter hoogte van € 180.000,-(6) - die blijkens de gedingstukken acuut nodig was doordat B.E.K. Holding zelf een financiering van die hoogte had beëindigd - grote impact heeft, behoeft m.i. bijvoorbeeld weinig nadere toelichting. Dat het stemgedrag van B.E.K. Holding in algemene zin schadelijk was voor Elf, blijkt m.i. ook voldoende duidelijk uit het bestreden arrest en uit de gedingstukken.
4.14 Middelonderdeel 3.b, tot slot, klaagt dat de Ondernemingskamer heeft nagelaten te motiveren waarom welk "algemeen belang" zodanig met deze onderneming (die zich bezig houdt met marketing van activiteiten op sportgebied en dusdoende onder meer een maandelijks voetbaltijdschrift uitgeeft) verbonden is, dat het onteigening rechtvaardigt van B.E.K. Holding vanwege diens stemgedrag.
4.15 Het middelonderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden, omdat het is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Het middelonderdeel suggereert dat het begrip "in redelijkheid" in art. 2:336 BW Pro meebrengt dat uitstoting alleen gerechtvaardigd zou zijn ter bescherming van "'algemeen belang' in Nederland, dus voor het landsbelang, of voor enig regionaal belang, voor de cultuur, de volksgezondheid, de wetenschap en/of werkgelegenheid." De reden daarvoor is, aldus het middelonderdeel, dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de uitstoting een 'onteigenings-karakter'(7) heeft. Een dergelijke maatstaf geldt m.i. niet voor de vraag of in een concreet geval uitstoting op zijn plaats is. De wet neemt als maatstaf dat het vennootschappelijk belang moet worden geschaad.(8) Aan art. 2:336 BW Pro is de door B.E.K. Holding opgevoerde maatstaf dus niet te ontlenen. Van onteigening in de zin van art. 14 van Pro de Grondwet(9) is m.i. nu juist geen sprake omdat de beslissing dat aandelen moeten worden overgedragen niet is ingegeven door een algemeen belang zoals bedoeld in dat artikel. In de parlementaire behandeling van de geschillenregeling is aan het vermeende onteigeningskarakter verder geen aandacht besteed, maar wel bij de behandeling van de uitkoopregeling.(10) Anders dan art. 14 Grondwet Pro zijn de ontneming van aandelen in de uitkoopregeling (en hetzelfde geldt voor de geschillenregeling) niet gebaseerd op onteigening van privaat eigendom ten behoeve van een overheid of een semi-overheid ten dienste van het algemeen belang. Er ligt geen publiekrechtelijke ratio achter ten grondslag, maar de bescherming van andere private belangen. In het privaatrecht is het niet ongebruikelijk dat iemand eigendom moet inruilen tegen iets anders, aldus de minister.(11)
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 OK 24 november 2006, ARO 2006/195 (Elf)
2 OK 30 maart 2010, LJN BM4350, JOR 2010/221 met noot Bulten, ARO 2010/59 (Elf)
3 Zie voor meer hierover C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde, Kluwer: Deventer, 2011, p. 57-68, resp. 82-93.
4 Zie C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde, Kluwer: Deventer, 2011, p. 54
5 Idem, p. 61, met verwijzing naar andere - niet expliciet genoemde - auteurs.
6 B.E.K. Holding klaagt in onderdeel 2.c dat de Ondernemingskamer niet duidelijk heeft gemaakt hoe hoog de lening zou zijn waarover het besluit ging. Uit de gedingstukken blijk m.i. echter voldoende duidelijk dat het om een bedrag van € 180.000,- gaat. [Verweerster] c.s. hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verschillende malen de lening en/of de aanleiding daartoe (het opzeggen van een lening door B.E.K. Holding), beide ter hoogte van € 180.000,- vermeld. Zie par. 4.19 in de conclusie van repliek van [verweerster] c.s., de pleitnota (par. 3.3) van dezelfde partij in eerste aanleg en de memorie van antwoord, par. 2.19.5. Uit de gedingstukken blijkt, voor zover ik heb kunnen achterhalen, niet dat B.E.K. Holding die stellingen heeft betwist. De hoogte van dit bedrag was tussen partijen dus niet in geschil en de Ondernemingskamer kon m.i. volstaan met de vermelding van de lening zonder de hoogte te specificeren. In cassatie kan m.i. veronderstellenderwijs van dit bedrag worden uitgegaan.
7 Verwezen wordt naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarmee de geschillenregeling werd ingevoerd: TK 1984-1985, 18 905, nr. 3, p. 12.
8 In dat opzicht merkt C.D.J. Bulten in haar JOR-noot bij de bestreden beschikking m.i. overigens terecht op dat opvallend is dat de Ondernemingskamer in rov. 4.2 verwijst naar andere belangen dan alleen het vennootschappelijk belang. De Ondernemingskamer oordeelt dat het aandeelhouderschap van B.E.K. Holding in redelijkheid niet langer kan worden geduld "in de gegeven omstandigheden en gelet op de betrokken belangen, waaronder die van de medeaandeelhouders en van de werknemers". Bulten merkt op dat de Ondernemingskamer mogelijk tracht een invulling te geven aan het begrip vennootschappelijk belang, maar dat dat niet duidelijk is. Gelukkig vind ik deze formulering van de Ondernemingskamer ook niet, maar ik meen eerder in de rechtsoverweging al voldoende duidelijk is gebleken dat de Ondernemingskamer het vennootschappelijk belang i.i.g. als uitgangspunt neemt. Aan de basis van het oordeel ligt immers de overweging dat door het blokkeren van de drie besluiten de continuïteit van de onderneming van Elf direct in gevaar werd gebracht. Ik vind het niet verkeerd dat de Ondernemingskamer bij de vraag of het voortduren van het aandeelhouderschap nog kan geduld ook oog heeft voor andere omstandigheden. Ik meen dat de redelijkheidstoets die ruimte biedt. Overigens ziet de klacht van B.E.K. Holding niet op het feit dat de Ondernemingskamer diverse omstandigheden en belangen heeft betrokken bij haar oordeel, maar juist dat meer algemene belangen onvoldoende zouden zijn meegewogen, zodat het door Bulten gesignaleerde punt in cassatie hoe dan ook niet aan de orde is.
9 Het eerste lid van art. 14 Grondwet Pro luidt: "1.Onteigening kan alleen geschieden in het algemeen belang en tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling, een en ander naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften."
10 Zie o.a. Kamerstukken 18 904, nr. 15 (Eindverslag) en Handelingen TK 22 januari 1987 (41), p. 2366-2367 en 2370. Zie ook C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde, Kluwer: Deventer, 2011, p. 37-40.
11 Handelingen EK 1 maart 1988 (16), p. 494-498.