Conclusie
Nr. 10/03383
Mr. Vellinga
Zitting: 15 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde en wegens 1. "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod", 2. "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" en 4. "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met de bijzondere voorwaarde als in het arrest vermeld. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/03383 en 10/04979B. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt dat het Hof het verweer van de verdediging dat onrechtmatig is binnengetreden wegens onvoldoende redelijk vermoeden van schuld, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:
"Verweer betreffende bewijsuitsluiting
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat er op 10 juli 2009 geen redelijk vermoeden van aanwezigheid van een hennepkwekerij was, zodat er voor de verbalisanten geen reden was om bij de hulpofficier van justitie een machtiging tot binnentreden aan te vragen, dat er geen reden was om die machtiging af te geven en dat er tenslotte evenmin reden was om die machtiging te gaan gebruiken.
Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat al eerder, namelijk op 26 maart 2009, een anonieme melding bij de politie was binnengekomen dat op het adres [a-straat 1] te Zeist, zijnde de woning van verdachte, een hennepkwekerij aanwezig was. De politie heeft naar aanleiding daarvan op 1 april 2009 een onderzoek ingesteld waaruit bleek dat de ramen van de woning met witte ondoorzichtige folie waren dichtgeplakt. Ook heeft de politie toen door de brievenbus gekeken en door die brievenbus geroken, maar geen wietlucht waargenomen. Op 15 mei 2009 heeft de energiemaatschappij aan de politie medegedeeld dat het resultaat van een warmtemeting bij de woning negatief was. Echter, naar aanleiding van twee nieuwe anonieme meldingen op 5 juli 2009 en 7 juli 2009 dat er op dat adres een hennepkwekerij aanwezig zou zijn, heeft de politie wederom een onderzoek ingesteld. De ramen bleken nog altijd afgeplakt te zijn en er werd door de politie door de brievenbus gekeken en geroken, maar wederom geen wietlucht waargenomen. Deze keer is geen warmtescan uitgevoerd. Het enige verschil met de situatie van 1 april 2009 was dat een van de verbalisanten constateerde dat er een koof was verwijderd van een kabelgoot.
Volgens de raadsman kan op dit enige verschil met de eerder door de politie waargenomen situatie geen redelijke verdenking worden gegrond.
Hiernaast heeft de raadsman aangevoerd dat er nog een onrechtmatigheid in het opsporingsonderzoek bestond. Hiertoe heeft hij gewezen op de volgende omstandigheden.
De politie is op 15 juli 2009 naar de woning van verdachte gegaan en heeft door de brievenbus geroepen dat de voordeur moest worden opengedaan. De politie is naar binnen gegaan zonder dat daartoe iets van toestemming van de bewoner was gebleken. De meterkast werd meteen onderzocht, maar er was geen sprake van het illegaal afnemen van elektriciteit. De politie heeft daarna toch de hele woning onderzocht - behalve de slaapkamer van verdachte - maar heeft geen hennepkwekerij aangetroffen. Ook heeft de politie geen wietlucht geroken. De raadsman vraagt zich af waarom de politie dan toch de slaapkamer van verdachte moest onderzoeken, terwijl er in de woning geen wietlucht werd waargenomen en er geen elektriciteit illegaal werd afgenomen. De politie heeft tegen de uitdrukkelijke wil van verdachte zijn slaapkamer betreden en daar enkele ponypacks met cocaïne aangetroffen, waarna ook de rest van het bewijs is aangetroffen.
De raadsman heeft opgemerkt dat de politie op geen enkel moment van de machtiging tot binnentreden gebruik heeft gemaakt, terwijl dat volgens de Algemene wet op het binnentreden wel is vereist.
De raadsman heeft een kopie van een ongepubliceerde arrest van dit hof van 13 augustus 2008 (parketnummer 21-002279-07) overgelegd, waarin het hof oordeelde dat bewijsuitsluiting het meest aangewezen rechtgevolg was voor het in die zaak geconstateerde vormverzuim in het opsporingsonderzoek.
Volgens de raadsman kan het vormverzuim in het opsporingsonderzoek van de onderhavige zaak worden gespiegeld op het verzuim in de zaak van dat arrest.
De raadsman heeft het hof verzocht de onderzoeksresultaten van de slaapkamer van verdachte uit te sluiten van het bewijs en gelet daarop verdachte vrij te spreken van alle vier de tenlastegelegde feiten.
Oordeel van het hof
Ten aanzien van het standpunt van de raadsman dat, kort gezegd, in juli 2009 geen redelijk vermoeden bestond van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in de woning van verdachte, overweegt het hof als volgt.
Het hof stelt voorop dat de omstandigheden van maart en april 2009 niet in de weg staan aan het opnieuw ontstaan van een redelijk vermoeden van aanwezigheid van een hennepkwekerij.
Uit het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] van 16 juli 2009 blijkt dat de (nieuwe) anonieme meldingen van 5 juli 2009 en 7 juli 2009 onder meer inhielden dat in de woning aan de [a-straat 1] te Zeist een hennepkwekerij aanwezig was, dat de bewoner [verdachte] heet en dat die leeft van een bijstandsuitkering.
De verbalisant heeft een onderzoek ingesteld naar de bewoner van dit pand, waarbij uit de Gemeentelijke Basisadministratie (GBA) bleek dat verdachte op dit adres was geregistreerd. Uit informatie van de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW) bleek dat verdachte als kentekenhouder van een grijze personenauto, Hyundai Lantra met kenteken [AA-00-BB] was geregistreerd.
Op 10 juli 2009 heeft de verbalisant gezien dat een persoon die hij later als verdachte leerde kennen, uit de betreffende woning kwam lopen en dat deze in een Hyundai Lantra met voormeld kenteken wegreed. De verbalisant constateerde naast de omstandigheid dat de ramen van de woning nog steeds met ondoorzichtig folie waren afgeplakt, ook nog dat een koof ontbrak bij een kabel goot boven de meterkast, terwijl de verbalisant van eerdere in dat flatgebouw aangetroffen hennepkwekerijen wist dat de ramen aan de galerijzijde afgeplakt of lichtdicht gemaakt waren en dat bij al die kwekerijen illegaal elektriciteit werd afgenomen vanuit de elektriciteitsmeter in de hal.
Het hof is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden op zichzelf voldoende zijn om een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van een hennepkwekerij te dragen, zodat het aanvragen en afgeven van een machtiging tot binnentreden gerechtvaardigd was. In zoverre verwerpt het hof het verweer.
Ten aanzien van het standpunt van de raadsman dat er sprake was van het onrechtmatig binnentreden in de slaapkamer van verdachte, overweegt het hof het volgende.
Voordat de verbalisanten de slaapkamer van verdachte betraden, hadden zij de door de hulpofficier van justitie rechtmatig afgegeven machtiging tot binnentreden nog niet getoond. Ook op het moment van het binnengaan van de slaapkamer van verdachte, tegen diens uitdrukkelijke wil hebben zij de machtiging die zij bij zich droegen, niet getoond. Artikel 2, eerste lid laatste volzin, van de Algemene wet op het binnentreden schrijft voor dat de machtiging zo mogelijk wordt getoond. In het onderhavige geval is het hof niet gebleken dat het voor de verbalisanten niet mogelijk was om de machtiging te tonen. Daarom is het hof van oordeel dat de verbalisanten ten onrechte de machtiging niet hebben getoond waardoor de zoeking in de slaapkamer een onrechtmatig karakter kreeg.
Hierdoor is er sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Het hof zou hieraan in beginsel de in dat artikel opgenomen rechtsgevolgen kunnen verbinden, maar doet dit niet nu de verbalisanten op het moment van binnentreden feitelijk wel in het bezit waren van een rechtmatig afgegeven machtiging en de zoeking, de gemaakte fout weggedacht, tot dezelfde resultaten zou hebben geleid. Het hof is daarom van oordeel dat verdachte feitelijk niet in enig belang is geschaad. Het hof verwerpt in zoverre het verzoek tot het uitsluiten van het bewijs dat is verkregen naar aanleiding van het binnentreden in de slaapkamer van verdachte."
6. Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld te worden dat verdenking van overtreding van de Opiumwet kan worden aangenomen op basis van anoniem aan de politie verstrekte informatie.(1) De beantwoording van de vraag of dergelijke informatie toereikend is voor de toepassing van art. 9, eerste lid, aanhef en onder b, Opiumwet is in belangrijke mate afhankelijk van aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel van de feitenrechter daaromtrent kan derhalve in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.(2)
7. In aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat naast de anonieme meldingen van 5 juli 2009 en 7 juli 2009, onder meer inhoudende dat in de woning aan de [a-straat 1] te Zeist een hennepkwekerij aanwezig was, de bewoner [verdachte] heet en deze [verdachte] leeft van een bijstandsuitkering, uit door de verbalisant [verbalisant 1] naar aanleiding van genoemde anonieme meldingen verricht onderzoek - in onder meer de GBA en bij de betreffende woning - is gebleken dat verdachte op genoemd adres was geregistreerd, dat toen de verbalisant op 10 juli 2009 onderzoek verrichtte verdachte uit de betreffende woning kwam lopen, de ramen van de woning met ondoorzichtig folie waren afgeplakt en er een koof ontbrak bij een kabelgoot boven de meterkast, geeft zijn kennelijke oordeel dat deze omstandigheden voldoende zijn voor een verdenking van overtreding van de Opiumwet op basis waarvan toepassing kon worden gegeven aan art. 9 eerste Pro lid, aanhef en onder b, Opiumwet, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel toereikend gemotiveerd.(3) Aan dit oordeel staat - anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd - niet in de weg dat het Hof spreekt van het opnieuw ontstaan van een redelijk vermoeden van schuld. Of in het onderhavige geval sprake is van een redelijk vermoeden van schuld hangt immers niet af van de vraag of in maart en april nu wel of niet van een redelijk vermoeden van schuld sprake was.
8. Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte niets heeft overwogen met betrekking tot het verweer van de raadsman dat de zoeking in de slaapkamer niet had mogen plaatsvinden wegens onvoldoende redelijk vermoeden van aanwezigheid van een hennepplantage, wordt eraan voorbijgezien dat het Hof heeft geoordeeld dat het afgeven van de machtiging tot het binnentreden van de woning - derhalve ook van de slaapkamer van die woning - gerechtvaardigd was.
9. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 11 maart 2008, LJN BC1367, NJ 2008, 328.
2 HR 12 januari 2010, LJN BK8836.
3 Vgl. bijv. HR 30 juni 2009, LJN BI3875, HR 22 januari 2008, LJN BC1375 en HR 11 maart 2008, LJN BC1367.