Conclusie
10/03313
Mr. L. Timmerman
Zitting 18 november 2011
Conclusie inzake:
Imeko Holding N.V.
eiseres tot cassatie,
(hierna: Imeko)
tegen
1. B&D Beheer BVBA
2. [Verweerder 2]
verweerders in cassatie,
(hierna tezamen: [verweerder] c.s. en afzonderlijk resp.: B&D Beheer en [verweerder 2])
1. Feiten(1)
1.1 De statuten van Imeko (hierna: de statuten) bepalen onder meer het navolgende:
"Artikel 18
18.1 De leden van de directie worden benoemd door de algemene vergadering, die hen te allen tijde kan schorsen en ontslaan.
(...)
18.6(...) Ingeval van belet of ontstentenis van alle leden van de directie is de raad van commissarissen voorlopig met het bestuur belast; de raad van commissarissen is alsdan bevoegd om een of meer tijdelijke bestuurders aan te wijzen. (...)
18.7 De raad van commissarissen stelt het salaris, het eventuele tantième en de verdere arbeidsvoorwaarden van de leden van de directie vast, (...)
Artikel 21
21.1 Het toezicht op het beleid van de directie en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming wordt uitgeoefend door een raad van commissarissen, bestaande uit een door de prioriteit te bepalen aantal leden.
(...)
21.3 De raad van commissarissen benoemt, uit zijn midden, een voorzitter en een vice-voorzitter. De raad van commissarissen benoemt voorts, uit of buiten zijn midden, een secretaris. De raad van commissarissen kan een of meer commissarissen tot gedelegeerd commissaris benoemen. Deze(n) zal/zullen zijn belast met het onderhouden van een meer veelvuldig contact met de directie en de gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De functies van voorzitter van de raad van commissarissen en gedelegeerd commissaris zijn verenigbaar.
(...)
Artikel 23
De algemene vergadering kan aan de commissarissen een beloning toekennen. Kosten worden hun vergoed. (...)"
1.2 In januari 2002 zijn de toenmalige commissarissen van Imeko afgetreden. [Verweerder 2] is toen benaderd om plaats te nemen in de Raad van Commissarissen (hierna: de RvC). [Verweerder 2] is op 23 mei 2002 tot commissaris benoemd.
1.3 In de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de AvA) van 27 juni 2002 zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tot commissaris van Imeko benoemd. In verband met het aftreden van de directeur van Imeko is voorts besloten:
* het honorarium van de commissarissen te verhogen van ƒ 15.000, - per jaar per lid naar € 10.000, - per lid en € 12.000, - voor de voorzitter van de RvC, alsmede een onkostenvergoeding toe te kennen;
* de directievoering over Imeko over te laten aan de RvC met benoeming van [verweerder 2] tot gedelegeerd commissaris van de twee belangrijkste dochtermaatschappijen van Imeko.
1.4 Op 2 juli 2002 heeft de RvC een taakverdeling gemaakt. Bovendien blijkt uit de notulen van de vergadering van de RvC dat is besloten:
"3. Voor de management taken zal een aangepast tarief worden berekend van € 1.000,-- ex BTW per dag. Losse uren worden doorberekend ad € 200,-- per uur.
4. De kilometervergoeding voor zakelijk verreden kilometers wordt vastgesteld op € 0,45 per kilometer ex. BTW."
1.5 In de AvA van 2 juli 2003 is besloten dat [verweerder 2] per 1 september 2003 zal aftreden als lid van de RvC en is aanvaard zijn benoeming tot directeur van Imeko per die datum.
1.6 Hieraan voorafgaand was in de vergadering van de RvC van 20 juni 2003 besloten:
"De management vergoeding voor [[verweerder 2]] wordt vastgesteld op € 240.000,-- per jaar. [[Verweerder 2]] zal deze vergoeding declareren via zijn vennootschappen [B&D Beheer] en Sligo AVV. BTW is niet van toepassing.(...)
De vergoeding voor zakelijk gereden kilometers blijft € 0,45 ex BTW per kilometer.
Onkosten op basis van werkelijk gemaakte kosten.
Onkosten en kilometervergoeding zullen door [[verweerder 2]] privé separaat worden gedeclareerd. (...)"
1.7 [Verweerder 2] is op 11 juli 2005 afgetreden als directeur van Imeko en weer benoemd tot lid van de RvC.
1.8 [Verweerder 2] en [betrokkene 2] zijn per 12 juni 2006 afgetreden als lid van de RvC en hebben na deze datum geen functies meer bekleed bij Imeko.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerder] c.s. hebben Imeko in rechte betrokken voor de rechtbank te Amsterdam. Zij vorderen veroordeling van Imeko tot betaling van € 105.628,48, primair aan B&D Beheer en subsidiair aan [verweerder 2]. Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] tussen mei 2002 en juni 2006 in verschillende functies werkzaam is geweest voor Imeko, onder meer als commissaris en als directeur op interim managementbasis. In deze functies verrichtte [verweerder 2] vooral managementwerkzaamheden, alsmede commerciële en representatieve werkzaamheden. Met [verweerder 2] was voor deze werkzaamheden een vergoeding overeengekomen. Voor zijn lidmaatschap van de RvC was een commissarisfee afgesproken. Voorts was afgesproken dat zijn daadwerkelijk gemaakte kosten werden vergoed.
2.2 Imeko heeft de vordering van [verweerder] c.s. betwist en gesteld dat [verweerder 2] in de periode dat hij commissaris van Imeko was naast de commissarisfee geen recht op een aanvullende managementvergoeding heeft. Tevens heeft zij een reconventionele eis ingediend die in cassatie geen rol van betekenis meer speelt.
2.3 Bij vonnis van 8 oktober 2008 heeft de rechtbank in conventie de vordering van [verweerder] c.s. afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van Imeko voor een klein gedeelte toegewezen.
2.4 Imeko is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam. [Verweerder] c.s. hebben incidenteel appel ingesteld.
2.5 Bij arrest van 13 april 2010 heeft het hof het principaal appel afgewezen. In het incidenteel appel heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft, opnieuw recht doende, in conventie Imeko veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van € 105.628,48 en in reconventie het door Imeko gevorderde afgewezen.
2.6 Imeko heeft tegen dit arrest tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping en hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens Imeko is nog gediend van repliek.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 In cassatie is alleen de conventionele vordering van [verweerder] c.s. aan de orde, voor zover deze betrekking heeft op betaling van een aanvullende managementvergoeding (incl. daarbij behorende onkostenvergoeding). De vraag is of [verweerder 2] recht heeft op een additionele managementvergoeding voor de periode waarin hij, naast zijn functie als commissaris van Imeko, ten behoeve van Imeko additionele werkzaamheden op het niveau van directievoering heeft verricht.(3) Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Kort samengevat oordeelt het hof dat de RvC zich, met instemming van de AvA en tegen een door de RvC vastgestelde vergoeding, intensief is gaan bezighouden met het verrichten van werkzaamheden in Imeko op het niveau van directievoering en deze situatie met instemming van de AvA is gecontinueerd (rov. 4.11-4.14). Het uit vier onderdelen bestaande middel komt tegen dit oordeel op.
3.2 Onderdeel 1 verdedigt dat [verweerder 2] alleen recht heeft op de door de AvA vastgestelde bezoldiging, hetgeen uitgewerkt wordt in de klachten geformuleerd in subonderdeel 1a-c. In subonderdeel 1a wordt aangevoerd dat het hof art. 2:145 BW Pro en/of art. 23 van Pro de statuten heeft miskend. Toepassing van die bepalingen is niet afhankelijk van het soort werkzaamheden dat een commissaris verricht, aldus het subonderdeel. Subonderdeel 1b is voorgesteld, voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op art. 18 lid 7 van Pro de statuten. Aangevoerd wordt dat art. 18 lid 7 niet Pro van toepassing is, aangezien die bepaling alleen ziet op de bezoldiging van statutaire bestuurders. Daarnaast is een op grond van art. 18 lid 7 van Pro de statuten door de RvC vastgesteld bezoldigingsbesluit in strijd met art. 2:145 BW Pro, aldus nog steeds het subonderdeel. Ten slotte wordt in subonderdeel 1c geklaagd dat het hof niet kon besluiten tot toekenning van een aanvullende managementvergoeding vanwege het tegenstrijdig belang van de RvC daarbij, althans het hof had niet zonder afdoende motivering aan het beroep van Imeko op het bestaan van dit tegenstrijdig belang voorbij mogen gaan.
3.3 Bij de behandeling van het onderdeel staat het volgende voorop. De taak van de RvC bestaat uit het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken binnen de vennootschap, zie art. 2:140 lid 2 BW Pro. De taak van de RvC kan in de statuten worden uitgebreid (art. 2:140 lid 3 BW Pro), waardoor de RvC ook werkzaamheden van andere aard kan verrichten. Denk daarbij aan het geval van ontstentenis of belet van bestuurders als bedoeld in art. 2:134 lid 4 BW Pro. In overeenstemming hiermee bepaalt art. 18 lid 6 van Pro de statuten dat in geval van belet of ontstentenis van het enige lid van de directie de RvC tijdelijk met het bestuur van de vennootschap belast is en bevoegd is een of meer tijdelijke bestuurders aan te wijzen.
3.4 Wanneer een commissaris in geval van ontstentenis of belet van het bestuur bestuurswerkzaamheden verricht, verliest hij zijn hoedanigheid van commissaris niet.(4) De commissaris die bestuurswerkzaamheden verricht geldt voor wat betreft zijn rechten en verplichtingen ten opzichte van de vennootschap en derden als bestuurder (art. 2:151 lid 1 BW Pro).(5) Uit de tekst van art. 2:151 lid 1 BW Pro blijkt dat de commissaris geen bestuurder wordt, ingeval hij bestuurswerkzaamheden verricht. Daarvoor is een benoemingsbesluit van de AvA vereist.(6) Het enkele overlaten van het bestuur van Imeko aan de RvC zoals dat is vastgelegd in de notulen van AvA van 27 juni 2002 leidt er niet toe dat een commissaris bestuurder wordt. Evenmin is [verweerder 2] door de RvC in overeenstemming met art. 18 lid 6 van Pro de statuten benoemd tot tijdelijk bestuurder van Imeko. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder 2] commissaris is gebleven in de periode dat hij eveneens bestuurswerkzaamheden ten behoeve van Imeko verrichtte.
3.5 De bevoegdheidsverdeling betreffende de vaststelling van de aan de leden van het bestuur en de RvC toekomende bezoldiging is geregeld in resp. art. 2:135 lid 4 BW Pro en art. 2:145 BW Pro. Daarin is enerzijds bepaald dat de AvA, of een bij statuten aangewezen ander orgaan, bevoegd is de bezoldiging van het bestuur vast te stellen, terwijl anderzijds de AvA bevoegd is dat voor de RvC te doen. Hiermee overeenstemmende bepalingen zijn te vinden in resp. art. 18 lid 7 en Pro art. 23 van Pro de statuten van Imeko, waaruit volgt dat de bevoegdheid om de bezoldiging van de bestuurders vast te stellen aan de RvC is toebedeeld en de AvA de bezoldiging van de RvC vaststelt. Wat partijen verdeeld houdt, is of bij de vraag welk orgaan bevoegd is de bezoldiging van de RvC vast te stellen de aard van de door de RvC verrichte werkzaamheden van doorslaggevend belang is danwel de formele kwaliteit van RvC dat die werkzaamheden verricht. [Verweerder] c.s. verdedigen de eerste opvatting en het hof volgt hen daarin. Volgens Imeko is de tweede opvatting juist, hetgeen ook de rechtbank heeft aangenomen.
3.6 M.i. is de door Imeko verdedigde opvatting juist: de bevoegdheid de bezoldiging vast te stellen is afhankelijk van de formele kwaliteit van het orgaan dat bepaalde werkzaamheden verricht. Daarmee is dit in geval, anders dan het hof heeft geoordeeld, art. 23 van Pro de statuten van toepassing en rust de bevoegdheid om de bezoldiging van door de RvC verrichte werkzaamheden vast te stellen bij de AvA. Niet van belang is dus wat de aard van de door de RvC verrichte werkzaamheden is. Ook al zijn die werkzaamheden niet adviserend of toezichthoudend van aard, dan worden deze werkzaamheden verricht door de RvC, zodat de AvA bevoegd blijft de bezoldiging daarvoor vast te stellen.
3.7 De andersluidende opvatting is bij voorbeeld in strijd met de rechtszekerheid die juist bij vragen van bevoegdheidsverdeling van groot gewicht is. Er zal gemakkelijk meningsverschil kunnen rijzen over de aard van de door de commissaris verrichte werkzaamheden. Uit de tekst van het huidige art. 2:145 BW Pro blijkt dat de wetgever het niet wenst dat een ander orgaan dan de AvA over de bezoldiging van de commissarissen beslist.(7) Dit strenge uitgangpunt wordt ondergraven, wanneer op grond van de aard van de werkzaamheden de commissarissen zelf hun beloning in ieder geval ten dele mogen vaststellen.
3.8 Dit leidt ertoe dat het eerste onderdeel slaagt. 's Hofs oordeel in rov. 4.11-4.13 kan niet anders worden begrepen dan dat het hof van oordeel is dat de RvC op grond van de statuten bevoegd is de bezoldiging van door zijn eigen leden verrichte werkzaamheden, voor zover deze liggen op het niveau van directievoering, vast te stellen. Ik wijs vooral op rov. 4.13. Ik vind de in rov. 4.13 naar voren komende opvatting van het hof te meer onwenselijk omdat commissarissen er een persoonlijk belang bij hebben hun bezoldiging zo hoog mogelijk vast te stellen.
3.9 Uit rov. 4.12 blijkt dat het hof de notulen van de AVA van 11 juli 2005 ook van belang heeft geacht. Kennelijk heeft het hof het oog op p. 26-29. Uit die notulen kan worden afgeleid dat de AvA ervan op de hoogte was dat de RvC zich intensief bezighield met werkzaamheden op het niveau van directievoering en die situatie met instemming van de AvA is gecontinueerd. Uit die notulen kan niet, althans niet zonder nadere motivering die in 's hofs arrest ontbreekt, worden afgeleid dat de AvA een besluit heeft genomen over de hoogte van de bezoldiging die aan de RvC toekomt voor de op het niveau van directievoering verrichte werkzaamheden. Het meest recente besluit van de AvA over de bezoldiging van de RvC is neergelegd in de notulen van 27 juni 2002.
3.10 Vanwege het slagen van onderdeel 1a kan 's hofs arrest niet in stand blijven en dient het te worden vernietigd. De overige subonderdelen van onderdeel 1 behoeven m.i. geen bespreking. Ook onderdeel 2 slaagt. Het is niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de AvA op 11 juli 2005 heeft ingestemd met het besluit van de RvC een aanvullende vergoeding toe te kennen en evenmin dat de AvA dit besluit heeft bekrachtigd.
3.11 De onderdelen 3 en 4 falen. Het hof heeft niet geoordeeld dat [verweerder 2], in de tijd dat hij commissaris was, (tevens) statutair bestuurder was en in die hoedanigheid werkzaamheden op het niveau van directievoering heeft uitgevoerd (onderdeel 3), of dat de leden van de RvC bij het uitoefenen van werkzaamheden op het niveau van directievoering niet optraden als lid van de RvC (onderdeel 4). 's Hofs overweging dat de leden van de RvC als directielid zijn opgetreden en [verweerder 2] werkzaamheden heeft verricht als lid van de directie (rov. 4.11.3-4.11.4) houdt m.i. niet meer in dan dat het hof - terecht - geconstateerd heeft dat de leden van de RvC, waaronder [verweerder 2], die werkzaamheden hebben verricht zonder dat zij hun hoedanigheid als commissaris hebben verloren. M.i. impliceert dit dat het hof tevens van oordeel is dat de leden van de RvC niet formeel zijn benoemd tot directielid. Het hof koppelt het verrichten van die werkzaamheden in rov. 4.11.4 immers expliciet aan het besluit van de AvA van 27 juni 2002 om de directievoering tijdelijk aan de RvC te laten.
4. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 3 en 4 van het in cassatie bestreden arrest, waarin onder meer wordt verwezen naar de feitenvaststelling in eerste aanleg in rov. 2 onder a-h van het vonnis van 8 oktober 2008.
2 De cassatiedagvaarding is op 12 juli 2010 uitgebracht.
3 Vgl. rov. 4.7-4.9 van het in cassatie bestreden arrest. Het betreft dan de periode 23 mei 2002 tot 1 september 2003 en 11 juli 2005 tot 12 juni 2006, vgl. p. 2 van het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg.
4 J.M. Blanco Fernandez, De Raad van Commissarissen bij NV en BV, 1993, p. 28-30.
5 Daaruit kan niet worden afgeleid dat er voor de verrichte bestuurswerkzaamheden een recht op bezoldiging bestaat. Vgl. J.M. Blanco Fernandez, De Raad van Commissarissen bij NV en BV, 1993, p. 29; E.J.J. van der Heijden (bewerkt door W.C.L. van der Grinten), Handboek voor de Naamloze en de Besloten Vennootschap, 1992, nr. 263: het salaris, voor de bestuurder vastgesteld, geldt niet voor diens tijdelijke vervanger.
6 Asser-Maeijer-Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, 2009, nr. 437 en 477. Vgl. E.J.J. van der Heijden (bewerkt door W.C.L. van der Grinten), Handboek voor de Naamloze en de Besloten Vennootschap, 1992, nr. 255; P.W. Kamphuizen, De gedelegeerd commissaris en het begrip bestuurder, De NV 1956-1957, p. 44 en Rb. Amsterdam 30 november 1934, LJN AG1878, NJ 1935, 1302.
7 Kamerstukken II 2002-2003, 28 179, nr. 7.