Conclusie
Nr. 10/01613
Mr. Silvis
Zitting 29 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 6 april 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem wegens - kort gezegd - bijstandsfraude, veroordeeld tot een werkstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen het verweer dat de bij de politie afgelegde verklaring van verdachte (in de aanvulling op het arrest zakelijk weergegeven onder bewijsmiddel 2) niet als bewijs mag worden gebruikt, omdat verdachte alvorens deze verklaring af te leggen niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.
4. Het Hof heeft het door de raadsman ter terechtzitting aangevoerde als volgt samengevat en verworpen:
"Salduz verweer
De raadsman heeft aangevoerd dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring uitgesloten zou moeten worden van het bewijs gelet op de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr. 3639/02 NJ 2009, 214 (Salduz versus Turkije) en de uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009 NJ 2009/349/350/351.
Het hof neemt de volgende feiten in aanmerking.
Naar aanleiding van een verdenking van bijstandsfraude is besloten verdachte buiten heterdaad aan te houden. Op 10 september 2007 zijn verbalisanten naar het huis van verdachte gelopen. Nadat zij hadden verteld waarvoor zij kwamen, deelde verdachte mee dat zij vrijwillig mee wilde werken aan het politieonderzoek. De verdachte is niet aangehouden en is vrijwillig meegelopen naar het kantoor van de gemeentelijke sociale dienst alwaar zij verhoord is. Voordat het verhoor begonnen is, is verdachte de cautie gegeven.
Het hof stelt voorop dat verdachte niet van haar vrijheid is beroofd. Doordat zij vrijwillig heeft meegewerkt, hoefden de verbalisanten geen dwangmiddelen in te zetten en haar aan te houden. Aangenomen kon worden dat verdachte daarmee afstand heeft gedaan van achterliggende rechten zoals het raadplegen van een raadsman. Het hof is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim en verwerpt het verweer van de raadsman."
5. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat het Hof heeft miskend dat niet is uitgesloten dat het recht op raadpleging van een advocaat voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie (onder omstandigheden) tevens kan gelden voor een niet-aangehouden verdachte, merk ik op dat het gestelde niet blijkt uit de hiervoor weergegeven overweging van het Hof.
6. De Hoge Raad heeft in de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615 geoordeeld dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens niet voortvloeit dat de ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte. Het betreft dan de regel dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dit in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv oplevert. Een dergelijk vormverzuim dient in de regel, na een daartoe strekkend verweer, te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen, behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken.
7. Het oordeel van het Hof dat het niet (kunnen) raadplegen van een advocaat door verdachte voorafgaand aan het verhoor door de opsporingsambtenaren i.c. geen schendig oplevert van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro en derhalve geen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert, is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft in aanmerking genomen dat verdachte niet van haar vrijheid was beroofd; zij niet was aangehouden, zij vrijwillig is meegegaan naar het kantoor van de gemeentelijke sociale dienst alwaar zij is verhoord en aan haar, voorafgaand aan het verhoor, tevens de cautie is verleend. Onder deze omstandigheden heeft het Hof redelijkerwijs kunnen oordelen dat verdachte, die zich niet in een situatie bevond waarin haar (bewegings)vrijheid in significante mate was beperkt door de opsporingsambtenaren, niet in haar recht op een eerlijk proces is geschaad, doordien zij voorafgaand aan het verhoor niet actief in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.
8. De overweging van het Hof dat aangenomen kon worden dat verdachte door vrijwillig mee te werken aan het verhoor daarmee afstand heeft gedaan van achterliggende rechten zoals het raadplegen van een raadsman, acht ik niet begrijpelijk. Van afstand van een consultatierecht kan slechts sprake zijn als verdachte van dat recht op de hoogte is. (1) Daaromtrent is echter niets vastgesteld. Het is in beginsel aan het Hof om vast te stellen of bij een verhoor waaraan vrijwillig wordt meegewerkt de omstandigheden van dien aard zijn dat de verdachte op het recht om een advocaat te consulteren moet zijn gewezen. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat in de vastgestelde omstandigheden de opsporingsambtenaren niet verplicht waren verdachte te wijzen op het recht van consultatie van een advocaat (geen 'positive obligation'). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting.
9. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
10. Het voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. de conclusie van Knigge (rov 8.10-8.12) voorafgaand aan HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349.