Conclusie
Nr. 10/01920
Mr. Machielse
Zitting 29 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft op 14 april 2010 verdachte bij verstek voor 1 eerste cumulatief en 2: Medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B gegeven verbod, terwijl dit feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, meermalen gepleegd, en 1 tweede cumulatief: Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk.
2. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van de verzoeken om aanhouding van de wel verschenen, maar beperkt gemachtigde advocaat.
3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2008 houdt het volgende in:
"De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen.
Als raadsman van de verdachte is aanwezig mr. J.L.A.M. le Cocq d'Armandville, advocaat te Rotterdam, die mededeelt door de verdachte louter ten aanzien van een preliminair verzoek uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.
Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld overlegt de raadsman pleitaantekeningen ter zake zijn preliminair verweer welke aan dit proces-verbaal gehecht zijn.
De advocaat-generaal deelt hierop mede dat hij persisteert bij het standpunt dat hij in zijn brief van 5 maart 2010 heeft ingenomen.
De voorzitter vraagt aan de raadsman wat de reden is dat de verdachte thans niet aanwezig is.
De raadsman deelt mede:
Ik heb mijn cliënt circa 2 à 3 weken geleden in Nederland gezien. Hij is op de hoogte van deze zitting. Ik heb voorafgaand aan deze zitting contact met hem gehad over de zitting van vandaag. Hij is nu niet aanwezig omdat hij voor een medische check naar het buitenland is. Daarenboven ben ik er - mede gelet op de brief van de advocaat-generaal - vanuit gegaan dat vandaag de zaak niet inhoudelijke zou worden behandeld.
Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld deelt de advocaat-generaal het volgende mede:
Gelet op hetgeen ik raadsman hoor zeggen maak ik enkele kanttekeningen ten aanzien van een eerder ingenomen standpunt.
De raadsman heeft voorafgaand aan deze zitting contact gehad met verdachte en de verdachte is op de hoogte van het feit dat zijn strafzaak vandaag behandeld zal worden. Waarom heeft de raadsman toen hij contact heeft gehad met de verdachte zich niet laten machtigen om namens hem de verdediging te voeren?
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede. Het preliminair verzoek van de raadsman wordt afgewezen. Het hof concludeert uit hetgeen de raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte op de hoogte is van de zitting van vandaag en er kennelijk de voorkeur aan heeft gegeven zelf niet ter terechtzitting te verschijnen, alsmede dat tijdens het door de raadsman genoemd contact tussen hem en de verdachte de mogelijkheid heeft bestaan de raadsman voor de zitting bepaaldelijk te volmachtigen thans de verdediging te voeren. Aangezien in eerste aanleg een beslissing is genomen in de hoofdzaak en de verdachte blijkens de verklaring van de raadsman en de door de raadsman overgelegde stukken ook van de zitting in eerste aanleg van 10 oktober 2008 op de hoogte was, brengt artikel 423, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering niet mee dat de zaak moet worden terugverwezen naar de rechtbank. Het hof acht voorts, gelet op hetgeen daartoe is aangevoerd, niet aannemelijk dat de verdachte uit medisch oogpunt niet in staat was om ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep aanwezig te zijn.
Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte.
De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De raadsman deelt vervolgens mee dat hij zich onder de gegeven omstandigheden genoodzaakt ziet de verdediging neer te leggen en verzoekt het hof de behandeling van de zaak aan te houden teneinde zijn cliënt in de gelegenheid te stellen zich van rechtsbijstand te voorzien.
De advocaat-generaal verzet zich niet tegen het aanhoudingsverzoek.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek andermaal voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak wordt afgewezen, nu daartoe op dezelfde gronden als die aan de afwijzing van het preliminair verzoek ten grondslag liggen, na afweging van het belang van de verdachte om bij zijn terechtzitting aanwezig te zijn, en het belang van een voortvarende rechtspleging, geen noodzaak bestaat, terwijl de verdachte er ook zelf voor heeft gekozen zijn raadsman thans slechts een zo beperkte volmacht gegeven dat het neerleggen van de verdediging zonder inhoud is."
3.3. Het standpunt van het hof dat er geen omstandigheden aanwezig zijn die nopen tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank komt mij voor correct te zijn.(2) Als al de behandeling van de zaak in eerste aanleg wegens ziekte van verdachte had moeten worden aangehouden, is de omstandigheid dat zulks niet is geschied geen grond voor het hof om de zaak op de voet van artikel 423 lid 1 Sv Pro naar de rechtbank te verwijzen.(3) Op deze vaste jurisprudentie had de verdediging moeten varen, althans had zij ermee rekening moeten houden dat het hof de zaak niet zou terugwijzen naar de rechtbank. Dat kennelijk in samenspraak tussen verdachte en zijn advocaat is besloten dat de advocaat de verdediging zou neerleggen als het hof een rechtens correcte beslissing zou nemen is een omstandigheid die volledig voor rekening van de verdediging komt. Verdachte had - daarin adequaat voorgelicht door zijn raadsman - ook kunnen anticiperen op zo een juiste beslissing en hetzij de aanwezige advocaat dan maar kunnen machtigen om de verdediging in haar geheel te voeren, hetzij een andere advocaat kunnen machtigen om dat te doen. Of de beslissing van de rechtbank om de behandeling van de zaak niet aan te houden de toets der kritiek kan doorstaan doet niet ter zake, nu het hof het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd.
3.4. De afwijzing van het verzoek om aanhouding door de advocaat gedaan nadat hij de verdediging had neergelegd is mijns inziens ook toereikend gemotiveerd. Het hof heeft er blijk van gegeven het belang van een voortvarende rechtspleging te hebben afgewogen tegen het belang van verdachte om aanwezig te kunnen zijn bij de berechting. Voorts heeft het hof erop gewezen dat verdachte zelf ervoor heeft gekozen zijn advocaat slechts voor een klein deel te machtigen de verdediging te voeren, terwijl er geen enkele belemmering is aangevoerd waarom de verschenen advocaat niet de volledige verdediging voor zijn rekening had kunnen nemen. Voorts heeft het hof het in ieder geval niet aannemelijk geacht dat de verdachte uit medisch oogpunt niet in staat is geweest om in hoger beroep aanwezig te zijn.(4) Hetgeen de advocaat heeft aangevoerd over de medische check van verdachte in het buitenland is zodanig vaag dat het hof daar geen rekening mee hoefde te houden. Dat de medische situatie van verdachte in hoger beroep niet was veranderd in vergelijking met eerste aanleg is ook niet gesteld. Uit hetgeen de advocaat ter terechtzitting in hoger beroep heeft medegedeeld heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte in ieder geval in staat is geweest om naar Nederland te reizen.
Het oordeel van het hof dat er geen noodzaak bestaat om de zaak aan te houden teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen zich alsnog van rechtsbijstand te voorzien acht ik, gelet op de door het hof gereleveerde omstandigheid dat verdachte zich van rechtsbijstand heeft voorzien, maar deze aan banden heeft gelegd, op het door het hof aangehaalde belang van een voortvarende rechtspleging en op het ontbreken van enige informatie over de medische status van verdachte ten tijde van de berechting in hoger beroep, niet onbegrijpelijk.
Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over het bewijs van het tweede onderdeel van feit 1, het medeplegen van de gekwalificeerde diefstal van elektriciteit. Het hof zou het bewijs van dit feit hebben aangenomen op basis de verklaring van slechts één getuige.
4.2. De bewezenverklaring luidt dat
"hij, in de periode van 1 november 2006 tot en met 13 februari 2007 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening elektriciteit heeft weggenomen, toebehorende aan Eneco Netbeheer BV, zulks na het weg te nemen goed onder hun bereik te hebben gebracht door middel van het verbreken van de van de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast".
4.3. De bewijsmiddelen die specifiek op dit feit betrekking houden het volgende in.
Een verbalisant heeft op 13 februari 2007 aangebeld aan de woning aan de [b-straat 2] te Rotterdam. Verdachte deed de deur open en heeft aan verbalisanten sleutels van perceel nummer [1,2 en 3] overhandigd (bewijsmiddel 7). Bewijsmiddel 8 bevat een beschrijving van het perceel [b-straat 2] te Rotterdam. Het perceel bestaat uit een pand, en erf en een bijgebouw. De kwekerij maakte deel uit van het pand. Op de zolderverdieping van de woning van verdachte zijn onder meer een afzuiginstallatie, droogrekken en hennep aangetroffen. In bewijsmiddel 9 verklaart verbalisant dat een sleutel die zich aan de sleutelbos bevond die verdachte heeft overhandigd, toegang gaf tot een professionele hennepstekkenkwekerij. Bewijsmiddel 10 geeft weer wat er op het adres [b-straat 2] te Rotterdam is in beslag genomen. Bewijsmiddel 11 beschrijft de kwekerij. Bewijsmiddel 12 heeft betrekking op het nummer van de mobiele telefoon van verdachte. In bewijsmiddel 13 verklaart verdachte dat hij regelmatig op het adres [b-straat 2] te Rotterdam verblijft. In bewijsmiddel 14 is de opgave namens Eneco Netbeheer BV van diefstal van elektriciteit door verbreking van de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast in het pand Delftweg 37 te Rotterdam opgenomen. Bewijsmiddel 15 heeft een identieke inhoud, maar dan voor [a-straat 4b] te Rotterdam. Uit bewijsmiddel 16 blijkt dat het pand dat kadastraal bekend staat als [b-straat 2] bij Eneco geboekt staat als [a-straat 4 en 4b]. Het gaat om twee elektriciteitsmeters op respectievelijk de eerste verdieping en de begane grond.
4.4. De enige bewijsmiddelen die rechtstreeks betrekking hebben op de diefstal van elektriciteit zijn de aangiftes namens Eneco. Nergens wordt gerelateerd op welke wijze de diefstal van elektriciteit gestalte heeft gekregen, op welke plaats in de woning dat geschiedde, of dat voor eenieder duidelijk zichtbaar was o.i.d. Het hof heeft klaarblijkelijk de betrokkenheid van verdachte bij de diefstal van elektriciteit aangenomen op basis van het gegeven dat verdachte is aangetroffen op dat adres en de sleutels van het pand in zijn bezit had.
Uit geen enkel bewijsmiddel blijkt van enige daadwerkelijk bemoeienis van verdachte met de diefstal van elektriciteit, noch van enige nauwe en volledige samenwerking met een of meer anderen, gericht op zo een diefstal.(5)
Het middel slaagt.
5.1. Het derde middel komt op tegen het bewijs van feit 2. De gebezigde bewijsmiddelen zouden deze bewezenverklaring onvoldoende ondersteunen.
5.2. Als feit 2 is bewezen verklaard dat
"hij op 25 oktober 2006 te 's-Gravenzande (gemeente Westland) en De Lier (gemeente Westland), tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk in de uitoefening van een bedrijf heeft gevoerd, 2505 hennepstekken zijnde hennep, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
5.2. Bewijsmiddel 1 doet verslag van een observatie op 25 oktober 2006 waarbij een auto wordt gevolgd. In de auto worden in De Lier dozen geplaatst. De bestuurder wordt aangehouden. In de auto worden meer dan 2500 hennepstekken gevonden (bewijsmiddel 2). De bestuurder is [betrokkene 1], de zoon van verdachte. Bewijsmiddel 17 geeft de inhoud van afgeluisterde telefoongesprekken weer die op of omstreeks 25 oktober 2006 zijn gevoerd. Op 24 oktober belt verdachte naar een zekere [medeverdachte 1] en deelt mee dat hij een paar dagen er tussenuit gaat. Hij vraagt aan [medeverdachte 1] om [betrokkene 1] te bellen "zodra die sla er is". Op 25 oktober 2006 belt de zoon van verdachte, [betrokkene 1], naar [medeverdachte 1] en spreekt af om iets op te halen. Op dezelfde dag belt [betrokkene 1] tweemaal naar [betrokkene 2]. Uit die gesprekken is op te maken dat verdachte het niet allemaal goed had afgesproken.
Deze bewijsmiddelen laten niet de conclusie toe dat verdachte het transport van de 2505 hennepstekken heeft medegepleegd.
Het middel slaagt.
6.1. Het vierde middel klaagt over de veroordeling voor feit 3. De bewezenverklaring is ontoereikend gemotiveerd omdat ze niet kan volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen.
6.2. Als feit 3 is bewezen verklaard dat
"hij, in de periode van 1 juli 2006 tot en met 15 januari 2007 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en vervoerd, een hoeveelheid hennep (zijnde een hoeveelheid van meer dan 500 g hennep) zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
6.3. Het hof heeft klaarblijkelijk het bewijs hoofdzakelijk doen steunen op de inhoud van afgeluisterde telefoongesprekken (bewijsmiddel 18 tot en met 20). Maar ook bewijsmiddel 9 is van belang. Daarin is opgenomen als waarneming van een verbalisant dat hij in de hennepkwekerij aan de [a-straat] te Rotterdam stekbakken zag staan en stellingen waarop zich briefjes bevonden met de aanduidingen 'SM' en 'BB'. Volgens bewijsmiddel 11 worden met deze letters henneprassen aangeduid. In de afgeluisterde telefoongesprekken die worden gevoerd via het mobiele nummer van verdachte worden zaken gedaan en afspraken gemaakt over het afleveren van "sla". Ook heeft men het over dozen BB, SM en Santa. Aan verschillende gesprekken neemt de verdachte deel. Hij maakte afspraken bijvoorbeeld over het leveren van SM. Uit deze bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, heeft het hof het bewijs van feit 3 kunnen afleiden.
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel klaagt over een schending van de redelijke termijn in cassatie. Op 14 april 2010 is cassatie ingesteld en het dossier is eerst op 31 december 2010 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.
7.2. De in het middel genoemde gegevens zijn correct. De door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn is aldus met 17 dagen overschreden. De rechter die alsnog de zaak in hoger beroep zal hebben te beoordelen kan, als hij tot strafoplegging komt, eventueel met de overschrijding van de redelijke termijn rekening houden.
8. Het tweede, derde en vijfde middel zijn naar mijn indruk terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof, voor zover het betreft de beslissingen over feit 1, tweede onderdeel, feit 2 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te 's-Gravenhage teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nrs. 10/01517 ([medeverdachte 6]), 10/01518 ([medeverdachte 1]), 11/00101 ([medeverdachte 3]), 11/00102 ([medeverdachte 4]) en 11/00103 ([medeverdachte 5]), waarin ik ook vandaag concludeer.
2 HR 27 mei 1997, NJ 1997, 566; HR 17 maart 1998, NJ 1998, 516; HR 16 juni 1998, NJ 1998, 836; HR 26 januari 1999, NJ 1999, 295; HR 14 maart 2000, NJ 2000, 423 m.nt. 't Hart; HR 10 oktober 2000, NJ 2000, 694; HR 5 oktober 2004, LJN AP0187; HR 6 oktober 2009, LJN BJ3301.
3 HR 1 april 2003, LJN AF5452.
4 Vgl. HR 9 mei 2000, NJ 2002, 466 m.nt. Knigge.
5 HR 3 juni 2003, NJB 2003, p. 1457, nr. 107; HR 9 februari 2010, LJN BK6147; HR 15 februari 2011, LJN BP0095.