Conclusie
Rolnr. 10/04206
Mr M.H. Wissink
Zitting: 2 december 2011
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
T-Mobile Netherlands B.V.
(hierna T-Mobile)
In deze uitlegzaak speelt de vraag of het hof zijn oordeel mede mocht baseren op een bepaling in de arbeidsovereenkomst waarop door partijen geen beroep was gedaan en, zo neen, of de betreffende overweging dragend voor het oordeel was.
1. Feiten
1.1 De relevante feiten zijn door het hof 's-Gravenhage vastgesteld in rov. 2 van zijn arrest van 11 mei 2010.(1)
1.2 [Eiser] is met ingang van 22 juni 1998 in dienst getreden van Dutchtone N.V. (hierna: Dutchtone). In 2002 is Dutchtone opgevolgd door Orange Nederland N.V. (verder: Orange) en is [eiser] van rechtswege in dienst gekomen van Orange. Per 1 juli 2007 is het dienstverband tussen [eiser] en Orange geëindigd en is hij van rechtswege in dienst gekomen bij Ericsson Network Services B.V. (verder: Ericsson) op dezelfde arbeidsvoorwaarden als bij Orange.(2)
1.3 Op 8 september 1998 hebben [eiser] en Dutchtone een (nieuwe) arbeidsovereenkomst gesloten, voor onbepaalde tijd ingaande 23 september 1998, waarin onder meer is bepaald:
"Remuneration
8. Dutchtone shall pay [eiser] a gross annual salary of NLG 110.160,-- (including 8% holiday allowance). (...)
9. In addition, [eiser] shall be entitled to a bonus based on his performance on annual objectives, which will be defined by Dutchtone. The annual amount of the bonus shall be from NLG 0 to NLG 11.016,-- (...)"
1.4 Op 4 juni 1999 kwamen Dutchtone en [eiser] een wijziging van de arbeidsovereenkomst overeen waarin is bepaald:
"Remuneration
Dutchtone shall pay [eiser] an additional gross competitive project allowance in addition to the fixed salary for a period of one year starting June 1st 1999 and automaticly expiring May 31st 2000 without any notice due of NLG 50.000,-- both to be paid in twelve equal monthly instalments at the end of each calendar month. (...)"
1.5 Bij e-mailbericht van 9 juni 2000 schreef [betrokkene 1], HR Manager Technical & IT (verder: [betrokkene 1]) het volgende aan [eiser]:
"Voor de goede orde bevestigen wij dat de met jou overeengekomen Bruto projecttoelage zoals in de arbeidsovereenkomst genoemd voor de duur van één jaar wordt verlengd onder gelijkblijvende condities."
1.6 In de loop van 2000 hebben [eiser] en Dutchtone in het kader van een bedrijfsreorganisatie onderhandeld over een nieuw contract. Bij e-mailbericht van 2 augustus 2000 schreef [eiser] in dat kader onder meer aan zijn manager [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2]):
"(...) So I kindly request:
1 - 50.000,-- guilders to be integrated in my salary to be reviewed annually in accordance with my efforts and results. It is not reasonable that my income could be reduced by this 50.000,-- guilders.
2 - 50.000,-- guilders extra for the SDH project & 2000P project. (...)"
1.7 Bij e-mailbericht van 30 november 2000 zond [betrokkene 3], HR Advisor technical het volgende mailbericht aan [eiser]:
"(...) Attachted you will find the letter with the statement from Dutchtone about the special project bonus. Monday afternoon [betrokkene 1] is back in the office. He will sign the letter then and I will make sure that you have the signed letter asap! (...)"(3)
1.8 De meegestuurde brief luidde als volgt:
"(...) Besides the normal bonus part as stated in your contract you will be entitled for an extra special project allowance of NLG 50.000 per year to be paid in twelve equal monthly instalments at the end of each calender month. (...)"
1.9 Op 3 december 2000 ondertekende [betrokkene 2], namens Dutchtone de volgende verklaring:
"Dutchtone and [eiser] have agreed on the following:
1. [Eiser] will receive a personal allowance of 50.000,-- guilders annually, related to the data of projects at hand and irrespective of any change in the decision-making management.
2. For the successive years, the starting point for re-negotiations of this personal allowance will be the minimum amount, set in the previous year. (...)"
1.10 Op 13 december 2000 hebben [eiser] en Dutchtone wederom een nieuwe arbeidsovereenkomst getekend, ingaande 1 juni 2000 en voor onbepaalde tijd, waarin onder meer is bepaald:
"Renumeration
7. Dutchtone shall pay [eiser] a gross annual salary of NLG 145.000,-- (...)
8. In addition, [eiser] shall be entitled to a bonus based on his performance on annual objectives, which will be defined by Dutchtone. The annual amount of the bonus shall be from NLG 0 to NLG 21.750,-- (...)
24. This agreement embodies the entire understanding between parties relating to the employment and supersedes all prior agreements. Parties agree that all amendments or additions shall be in writing. (...)"
1.11 Op 27 december 2000 ondertekende [betrokkene 1] ten behoeve van [eiser] de verklaring als bedoeld onder 1.8.(4)
1.12 De in deze brief bedoelde "extra special project allowance" is door Dutchtone en haar rechtsopvolgers aan [eiser] voldaan.
1.13 In het kader van de overgang naar Ericsson in 2007 heeft [eiser] melding gemaakt van het feit dat hij ook recht had op de onder 1.9 opgenomen personal allowance van NLG 50.000,--/EUR 22.689,--. Dutchtone en haar rechtsopvolgers hebben deze toelage nimmer uitbetaald.
1.14 In een e-mailbericht van 23 juni 2007 schreef [eiser]:
"(...) Gistermiddag heb ik gesproken met [betrokkene 4] van HR Ericsson. Mijn verklaring overgang Orange naar Ericsson kon helaas niet getekend worden omdat mijn employee benefit statement/individuele arbeidsvoorwaarden nog niet bevestigd is. Natuurlijk had [betrokkene 4] hier alle begrip voor. Eigenlijk komt die vertraging mij niet ongelegen.
Vorige week heb ik mijn terms & conditions statement ingeleverd. Helaas heb ik niet een copy van een verklaring "personal allowance" bijgevoegd (ook had ik het origineel niet meer in mijn bezit!). Bij deze mail vind je alsnog een copy van deze verklaring en ik zal deze separaat per post versturen. (...)"
1.15 Bij brief van 24 september 2007 van zijn gemachtigde heeft [eiser] aanspraak gemaakt op uitbetaling van de personal allowance van NLG 50.000,-- over de periode van 1 januari 2001 tot 1 juli 2007.
1.16 Orange reageerde bij brief van 16 oktober 2007 als volgt:
"(...) Het bevreemdt Orange zeer, na meer dan zes jaar, te moeten vernemen dat uw cliënt naast een project allowance, welke hij, tot op de datum van uitdiensttreding, iedere maand heeft ontvangen, ook nog eens aanspraak zou maken op een personal allowance. Uit niets blijkt dat Orange de bedoeling heeft gehad uw cliënt twee verschillende project gerelateerde persoonlijke allowances toe te kennen. Ook de houding van uw cliënt wijst hier niet op. Vanaf 1 januari 2001 ontvangt hij naast zijn gewone bonus een project gerelateerde personal bonus. Hij heeft nimmer bezwaar gemaakt tegen de hoogte van deze bonus noch heeft hij opgemerkt dat hij aanspraak zou maken op nog een project gerelateerde personal allowance. (...)
Mocht uw cliënt al aanspraak maken op een tweede personal allowance, hetgeen Orange ten zeerste bestrijdt, dan is deze aanspraak al gedeeltelijk verjaard. (...)"
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 7 april 2008 heeft [eiser], kort gezegd, gevorderd (thans) T-Mobile te veroordelen tot betaling van de achterstallige personal allowances van € 147.479,-- bruto alsmede een verklaring voor recht dat de personal allowance van € 22.689,-- bruto per jaar onderdeel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden van [eiser]. T-Mobile heeft verweer gevoerd.
2.2 De kantonrechter heeft het gevorderde toegewezen, zij het wat betreft de aanspraak op een personal allowance tot een bedrag van € 107.772,75 bruto, omdat deze aanspraak over de periode tot 24 september 2002 is verjaard.
2.3 T-Mobile is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Daarin vorderde zij, kort gezegd, vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [eiser] tot terugbetaling aan T-Mobile van hetgeen zij ter voldoening aan het bestreden vonnis aan hem heeft betaald. [Eiser] heeft verweer gevoerd.
2.4 Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vordering tot terugbetaling toegewezen. Evenals de kantonrechter beantwoordt het hof aan de hand van de Haviltexmaatstaf de vraag, of de personal allowance als genoemd in de overeenkomst van 3 december 2000 en de special allowance als genoemd in de brief van 27 december 2000 twee verschillende toelagen zijn of een en dezelfde toelage onder verschillende benamingen (rov. 3.3 en 3.4). In rov. 3.5 beantwoordt het hof deze vraag als volgt:
"3.5 Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de vaststaande feiten niet het vermoeden wettigen dat [eiser] in redelijkheid de gedragingen en de hem verstrekte documenten aldus heeft kunnen en mogen begrijpen dat hem door de [betrokkene 2] en [betrokkene 1] naast zijn reguliere salaris en de in de arbeidsovereenkomst omschreven bonus twee verschillende toelagen van NLG 50.000,-- werden toegekend. In artikel 24 van Pro de arbeidsovereenkomst van 13 december 2000 (r.o. 2.9) is immers bepaald dat die overeenkomst de gehele rechtsbetrekking tussen partijen belichaamd en in de plaats treedt van alle voorafgaande overeenkomsten, dus inclusief een eventuele afspraak op 3 december 2000 over een "personal allowance". Eerst de schriftelijke bevestiging van 27 december 2000 door [betrokkene 1] vormt een "aanvulling" als bedoeld in de tweede zinsnede van artikel 24 en Pro geldt dus naast hetgeen in de arbeidsovereenkomst zelf is bepaald. Dit geldt te meer nu
- zoals door T-Mobile onweersproken is gesteld
- T-Mobile geen verschillende type toelagen hanteert en volgens [eiser]'s eigen stellingen gebruikelijk was dat een medewerker met zijn eigen directe manager of directeur (in casu: [betrokkene 2]) onderhandelde en dat deze vervolgens de arbeidsovereenkomst liet opmaken door de HR manager (in casu [betrokkene 1]). Uit het feit dat de ene toezegging van [betrokkene 2] was en de andere van [betrokkene 1], kon [eiser] dan ook niet in redelijkheid afleiden dat het om verschillende toelagen ging. Het hof ziet voorts in de omstandigheid dat [eiser] tot 2007 ook nimmer aanspraak heeft gemaakt op de tweede bonus van NLG 50.000,-- een sterke aanwijzing dat [eiser] - ondanks de verschillende benamingen van de toelagen - een en ander ook niet zo heeft begrepen. De omstandigheid dat hij het oorspronkelijke document kwijt was en daarom heeft afgezien van het maken van (schriftelijke) aanspraak op de tweede toelage overtuigt niet. De stelling van [eiser] dat hij desondanks wel diverse malen mondeling aanspraak heeft gemaakt op de tweede (personal) allowance - hetgeen door T-Mobile is ontkend
- is door hem onvoldoende concreet (wanneer en ten overstaan van wie) onderbouwd. Andere feiten die het vermoeden rechtvaardigen dat [eiser] in redelijkheid de gedragingen en de hem verstrekte documenten aldus heeft kunnen begrijpen c.q. heeft begrepen dat hem naast zijn reguliere salaris en de bonus in de arbeidsovereenkomst twee verschillende toelagen van NLG 50.000,-- zijn toegekend, zijn door [eiser] niet gesteld. Dit betekent dat aan bewijslevering niet kan worden toegekomen."
2.5 Bij dagvaarding van 10 augustus 2010 is [eiser] tijdig in cassatie gekomen. T-Mobile heeft zich verweerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1. Het middel klaagt in onderdeel I.1 (onderdeel I.2 bevat een veegklacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft) dat het hof blijkens de eerste drie volzinnen van rov. 3.5 artikel 24 van Pro de arbeidsovereenkomst van 13 december 2000 bij de uitleg heeft betrokken.
Hiermee is volgens het onderdeel sprake van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag, treedt het hof buiten de rechtsstrijd van partijen en geeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Het partijdebat heeft zich namelijk beperkt tot de uitleg van de overeenkomsten van 3 december 2000 en 27 december 2000. Geen beroep is gedaan op de arbeidsovereenkomst van 13 december 2000 en artikel 24 daarvan Pro is in het geheel niet aan bod gekomen.
Volgens het onderdeel is het beroep op artikel 24 van Pro de arbeidsovereenkomst 'doorslaggevend" voor de uitleg van de partijafspraken en bouwt het resterende deel van rov. 3.5 daarop voort.
3.2 Eerst moet worden beoordeeld of de overwegingen met betrekking tot artikel 24 van Pro de arbeidsovereenkomst in die zin dragend zijn voor het oordeel van het hof, dat zij niet kunnen worden gemist. Kunnen de resterende overwegingen het oordeel zelfstandig dragen, dan mist [eiser] belang bij zijn klacht.
3.3 In de cassatieprocedure hebben partijen zich uitgelaten over deze vraag.
In de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] wordt sub 4 aangevoerd dat het vervolg van rov. 3.5 dient ter verduidelijking, door middel van enkele extra argumenten, van de dragende overwegingen in de eerste drie volzinnen. In de schriftelijke repliek wordt onder nrs. 12-14 opnieuw gesteld dat het hier gaat om een dragende overweging. Vanaf de zinsnede in rov. 3.5, vierde volzin, "Dit geldt te meer nu (...)" somt het hof argumenten op die als aanvulling/versterking gelden op de reeds afgewezen vordering. Er is dus niet sprake van een overweging die op "meerdere poten gestoeld is", maar slechts een aanvulling in de vorm van gezichtspunten. De overweging moet daarom als volgt worden gelezen: "Er is sprake van één allowance nu de arbeidsovereenkomst van 13 december 2000 bestaat, hierbij zijn onder meer de volgende punten meegenomen (...)".
In de schriftelijke toelichting zijdens T-Mobile wordt bestreden dat sprake is van een dragende overweging. Opgemerkt wordt dat alle omstandigheden die het hof in rov. 3.5 overigens aanhaalt, "ieder voor zich en eens temeer in hun onderlinge samenhang bezien" voldoende zijn om het eindoordeel te dragen. "Uit niets blijkt dat artikel 24 van Pro de arbeidsovereenkomst van 13 december 2000 doorslaggevend is geweest voor 's hofs eindoordeel" (onder nr. 4.3).
3.4 Naar mijn mening is de verwijzing naar artikel 24 van Pro de arbeidsovereenkomst niet dragend in de bij 3.2 bedoelde zin. Rov. 3.5 laat zich volgt verstaan. Het hof begint met het oordeel dat het vermoeden niet gewettigd is dat [eiser] in redelijkheid heeft kunnen en mogen begrijpen dat hem twee verschillende toelagen werden toegekend (1e volzin). Voor deze conclusie voert het hof verschillende argumenten aan.
(ii) "Dit geldt te meer" nu, kort gezegd, T-Mobile geen verschillende typen toelagen hanteert en dat het tegendeel niet kan worden afgeleid uit het feit dat de ene toezegging was van de directe manager ([betrokkene 2]) en de andere van de HR-manager ([betrokkene 1]) (4e en 5e volzin). De woorden "Dit geldt te meer" verwijzen terug naar de conclusie in de 1e volzin. Hetgeen het hof overweegt in de 4e en 5e volzin biedt immers steun voor hetgeen in de 1e volzin wordt geoordeeld. Het "te meer" drukt uit dat dit een volgend argument van het hof is.
(iii) Het hof ziet "voorts" in het feit dat [eiser] tot 2007 nimmer aanspraak heeft gemaakt op de tweede bonus een sterke aanwijzing dat [eiser] een en ander ook zo begrepen heeft (6e volzin; een en ander wordt uitgewerkt in de 7e en 8e volzin). Ook dit argument slaat terug op de conclusie in de 1e volzin, terwijl het woord "voorts" aangeeft dat een volgend argument wordt gebruikt.
(iv) De laatste twee volzinnen komen erop neer, dat er geen "[a]ndere feiten" zijn gesteld, die het vermoeden rechtvaardigen dat [eiser] heeft kunnen begrijpen dat hem twee verschillende toelagen van NLG 50.000,-- zijn toegekend, zodat niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Ook dit duidt erop dat rov. 3.5 aanvangt met een conclusie waarvoor verschillende argumenten worden opgesomd.
3.5 De vanaf rov. 3.5, 4e volzin, genoemde overwegingen kunnen het oordeel van het hof in de 1e volzin m.i. zelfstandig dragen. Indien het hof uitsluitend de in rov. 3.5, 4e volzin en verder, genoemde overwegingen aan zijn oordeel ten grondslag zou hebben gelegd, dan zou dat oordeel van het hof naar mijn mening niet onbegrijpelijk of onvoldoende zijn gemotiveerd. Omdat de uitleg van een overeenkomst verweven is met waarderingen van feitelijke aard, kan zij verder in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onderdeel I.1 (en in het voetspoor daarvan onderdeel I.2) faalt daarom wegens gebrek aan belang.
3.6 Mocht Uw Raad, anders dan hierboven is aangenomen, oordelen dat de door het middel aangevallen overwegingen wel onmisbaar zijn voor het oordeel van het hof, dan slaagt onderdeel I.1 en in zijn voetspoor ook onderdeel I.2.
3.7 [Eiser] stelt naar mijn oordeel terecht dat geen van beide partijen (artikel 24) van deze arbeidsovereenkomst ten grondslag hebben gelegd aan hun standpunten in het debat over de vraag of een dan wel twee toelagen zijn overeengekomen.(5)
In cassatie stelt T-Mobile weliswaar dat zij op de arbeidsovereenkomst een beroep heeft gedaan. Uit de aangehaalde passages blijkt echter dat T-Mobile uitsluitend naar de arbeidsovereenkomst heeft verwezen en dit niet heeft gebruikt als steun voor de stelling dat niet sprake is van twee toelagen, maar van één. Naar artikel 24 (de "entire agreement clause") uit de arbeidsovereenkomst is in het geheel niet verwezen. (6) Ook [eiser] heeft naar de arbeidsovereenkomst verwezen, zonder hieruit steun te putten voor zijn stelling dat sprake is van twee toelagen.(7)
Anders dan in de s.t. zijdens T-Mobile sub 3.1, 3.11 en 3.12 wordt aangevoerd, meen ik dat het hof artikel 24 van Pro de arbeidsovereenkomst niet slechts heeft genoemd ter ondersteuning of staving van de door T-Mobile aangevoerde feitelijke grondslag van haar verweer.(8) Ik meen overigens dat een bepaling met een dergelijke strekking ook niet spoedig op die manier zal kunnen worden gebruikt. De "merger clause" beoogt te voorkomen dat een partij zich beroept op het bestaan van afspraken ter zake van het desbetreffende onderwerp die niet zijn vermeld in het stuk waarin deze bepaling voorkomt. Waar, zoals hier, door verschillende personen langs verschillende kanalen met elkaar wordt gecommuniceerd over de toelage(n) kan het gebruik van zo'n clausule bepaald nuttig zijn. Tegelijkertijd zijn aan het gebruik van een dergelijke clausule ook risico's verbonden, namelijk indien onduidelijk is of de clausule (die nogal eens "standaard" in contracten wordt opgenomen) uitdrukking geeft aan een werkelijk bestaande partijbedoeling alle afspraken over een bepaald onderwerp neer te leggen in het desbetreffende stuk.(9)
3.8 M.i. heeft het hof op dit punt inderdaad in strijd met artikel 24 Rv Pro de feitelijke grondslag aangevuld, omdat het in zijn oordeel een feitelijk element heeft betrokken wat partijen niet aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd en daarmee de grenzen van de rechtsstrijd miskend. In zoverre kan tevens van een - oneigenlijke - verrassingsbeslissing gesproken worden.(10) Om de bij 3.4-3.5 genoemde redenen, kan het middel m.i. echter niet tot cassatie leiden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In rov. 1 heeft hof nog geoordeeld dat de in rov. 2 van het vonnis van 13 augustus 2008 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton (hierna: de kantonrechter) vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden.
2 Blijkens de CvA van 21 mei 2008 is T-Mobile Netherlands B.V. rechtsopvolger van Orange Nederland N.V.
3 Met "[betrokkene 1]" is bedoeld [betrokkene 1]. Zie het vonnis van de kantonrechter, rov. 2, onder h.
4 Zie ook het vonnis van de kantonrechter, rov. 2, onder j.
5 De arbeidsovereenkomst van 13 december 2000, waarnaar het hof verwijst, is als productie 1 gevoegd bij de dagvaarding in eerste aanleg d.d. 7 april 2008.
6 De s.t. zijdens T-Mobile verwijst in voetnoten 5 en 10 naar de CvA nr. 9 en de MvG (waar wordt verwezen naar de MvA, zal bedoeld zijn de MvG) nr. 16. In de s.t. zijdens T-Mobile sub 3.11 wordt erkend dat zij artikel 24 van Pro de arbeidsovereenkomst d.d. 13 december 2000 niet met zoveel woorden in stelling heeft gebracht.
7 Zie de verwijzingen genoemd in de "Toelichting" op onderdeel I.1 op p. 5 van de cassatiedagvaarding.
8 Zie E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37.
9 Ter zijde: daaraan kan in casu wel getwijfeld worden, al was het maar omdat partijen de clausule niet in het debat hebben betrokken.
10 E. Tjong Tjin Tai, 'Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter', NJB 2000-5, p. 259 en p. 260 r.k. T&C Rv, art. 25 Rv Pro, nr. 4. HR 17 oktober 2003, LJN AI0358, NJ 2004, 39 ([A]/[B]), rov. 3.3.