Conclusie
Nr. 11/03172
Mr. Machielse
Zitting 29 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 27 januari 2011 voor 1. Doodslag, 2. Poging tot doodslag, 3. Opzetheling, 4. Schuldheling, 5. Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, 6. Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, en 7. Medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, te trachten een ander te bewegen om dat feit te plegen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaar. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Mr. I.A. Groenendijk, advocaat te 's-Gravenhage, heeft namens verdachte cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie. Mr. J.A. Biermasz, advocaat te Rotterdam, heeft namens de benadeelde partij [slachtoffer 1] één middel van cassatie voorgesteld. Ik bespreek eerst de middelen die mr. Groenendijk heeft ingezonden.
3.1. Het eerste middel heeft, zo begrijp ik, betrekking op feiten 1 en 2 en klaagt over het bewijs van het opzet. Het keert zich in de eerste plaats tegen de aanname van het hof dat er sprake is van opzet omdat er met gestrekte arm en gericht op de buik van de slachtoffers meermalen is geschoten. Voor het aannemen van opzet is dat volgens de steller van het middel onvoldoende. In de tweede plaats had het hof moeten aangeven welke gradatie van opzet het hier aanwezig achtte. Voorwaardelijk opzet maakt de kans op een toewijzing van het beroep op noodweer(exces) in beginsel immers groter.
3.2. Het hof heeft als feiten 1 en 2 bewezenverklaard dat
"1. hij op 10 juli 2008 te Rotterdam opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer 2] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk met een pistool kogels in het hoofd en in het lichaam van [slachtoffer 2] afgevuurd, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 2] is overleden;
2. hij op 10 juli 2008 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer 1] van het leven te beroven opzettelijk met een pistool een kogel in de buik van [slachtoffer 1] heeft afgevuurd, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."
3.3. In zijn arrest heeft het hof de volgende overweging aan het bewijs van het opzet gewijd:
"De verdachte heeft verklaard dat hij op een afstand van anderhalf tot twee meter met gestrekte arm en gericht op de buik van de slachtoffers meermalen op beiden heeft geschoten. In navolging van de rechtbank overweegt het hof dat hieruit volgt dat het opzet van verdachte gericht was op de dood van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1].
(...)"
3.4. Ten aanzien van het voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in casu de dood van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] - merk ik op dat dit aanwezig is, wanneer de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens aan zo'n kans heeft blootgesteld is vereist dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans op het intreden van het gevolg en dat hij die kans ten tijde van de gedraging op de koop toe heeft genomen. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm aangemerkt worden als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.(1) Dat met een schot in de buikholte vitale lichaamsonderdelen kunnen worden geraakt kan bepaald aanmerkelijk geacht worden.(2)
Het hof is ervan uitgegaan dat iedereen dit beseft en dat dus ook verdachte dit moet hebben beseft. Dat is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft het bewijs van het opzet toereikend verantwoord, waarbij ik in aanmerking neem dat de verdediging in hoger beroep het opzet op levensberoving niet heeft betwist.
3.5. Geen rechtsregel gebiedt de rechter die over de feiten oordeelt aan te geven welke opzetvariant hij aannemelijk acht wanneer over dat opzet geen verweer is gevoerd. Als het opzet wel is ontkend kan de rechter genoopt zijn aan dat verweer nadere aandacht te besteden en te motiveren waarom hij het opzet wel aanneemt, maar in de onderhavige zaak bestond daarvoor geen aanleiding.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel keert zich tegen de verwerping van het beroep op noodweer. Die verwerping zou ontoereikend zijn gelet op hetgeen bij pleidooi is aangevoerd over de aard van de wederrechtelijke aanranding. Voorts heeft het hof niet aangegeven welk reactie dan nog wel proportioneel zou zijn geweest.
4.2. Het hof heeft over het beroep op noodweer(exces) het volgende in zijn arrest overwogen:
"Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en de verdachte
Ten aanzien van de feiten 1 en 2 is door en namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep een beroep gedaan op noodweer dan wel noodweerexces. Hiertoe is aangevoerd -kort samengevat- dat de verdachte zag dat zijn vriend [betrokkene 1] met één van de slachtoffers, aan wie de verdachten drugs wilden verkopen, in gevecht was en dat hij ter verdediging van [betrokkene 1] eerst op [slachtoffer 1] en vervolgens op [slachtoffer 2] heeft geschoten.
Het hof verwerpt het beroep op noodweer(exces) en overweegt daartoe als volgt .
Het hof acht op grond van de -ter terechtzitting in hoger beroep en tegenover de politie afgelegde- verklaringen van de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] aannemelijk geworden dat er op het moment dat de verdachte de kelder binnenkwam sprake was van een schermutseling, duwen en trekken, tussen [betrokkene 1] en het slachtoffer [slachtoffer 2], waarbij [betrokkene 1] en [slachtoffer 2] op enig moment samen een mes hebben vastgehad. Dat [slachtoffer 1] zich met die schermutseling bemoeide, acht het hof eveneens aannemelijk. Naar het oordeel van het hof is er gelet op die omstandigheden sprake van een situatie waarin voor de verdachte de noodzaak bestond tot verdediging van eens anders lijf tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.
De verdachte mocht zich tegen het jegens [betrokkene 1] uitgeoefende geweld verdedigen. Evenals de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat het (meermalen) gericht met een pistool schieten een overschrijding vormt van de grenzen van hetgeen die verdediging vergde. Het hof acht gericht schieten met een pistool in een situatie zoals de onderhavige een buitenproportionele reactie. Dit brengt met zich mee dat de verdachte geen beroep op noodweer toekomt.
Evenmin komt de verdachte een beroep op noodweerexces toe, aangezien -mede gelet op de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte dat hij wachtte met schieten op [slachtoffer 2] totdat [slachtoffer 2] goed stond- niet aannemelijk is geworden dat de aanranding van [betrokkene 1] een voor een geslaagd beroep op noodweerexces vereiste hevige gemoedsbeweging bij de verdachte heeft veroorzaakt.
Aangezien geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde of de verdachte uitsluit, is zowel het bewezenverklaarde als de verdachte strafbaar."
4.3. Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden naar luid van artikel 41, eerste lid, Sr in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding.
De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging - waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval.
Deze proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.(3)
4.4. De overwegingen van het hof geven geen blijk van een miskenning van de eisen van artikel 41 Sr Pro. De vraag of aan de proportionaliteitseis is voldaan kan in cassatie slechts terughoudend worden getoetst. Het hof heeft aangenomen dat verdachte getuige was van een noodweersituatie, waarin hij zijn vriend zou mogen verdedigen. Maar door meermalen gericht te schieten, bij een van de slachtoffers onder meer op het hoofd, bij het ander slachtoffer op de buik, heeft de verdachte volgens het hof niet gehandeld in evenredigheid tot de ernst van de aanranding. Deze beoordeling is geenszins onbegrijpelijk. Het hof heeft immers vastgesteld dat er sprake was van een schermutseling, waarbij het latere slachtoffer, [slachtoffer 2], en de vriend van verdachte, [betrokkene 1], duwden en trokken en waarbij een mes betrokken was. In cassatie wordt aangevoerd dat verdachte zou hebben gezien dat [slachtoffer 2] een slagersmes op de keel van [betrokkene 1] zette, maar daarvan staat in cassatie niets vast. Gelet op de aard van de schermutseling zoals het hof heeft vastgesteld, was het schieten op het hoofd respectievelijk in de buik buitensporig. Op het hof rustte niet de verplichting aan te geven wat verdachte dan wel had mogen doen, maar het ligt zo duidelijk voor de hand om eventueel te denken aan een waarschuwingsschot of desnoods aan het gericht schieten maar dan zeker niet op het hoofd of in de buik, dat iedereen zelfstandig, zonder handreiking van het hof, ook wel op die gedachte moet hebben kunnen komen.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op noodweerexces. De steller van het middel betoogt dat het feit dat de verdachte het juiste moment heeft afgewacht om op [slachtoffer 2] te schieten niet uitsluit dat de verdachte heeft geschoten in een hevige gemoedsbeweging.
5.2. In de verwerping van het beroep op noodweerexces ligt besloten dat het hof het niet aannemelijk heeft geacht dat verdachte heeft gehandeld in een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding door [slachtoffer 2] op [betrokkene 1] zou zijn veroorzaakt. De omstandigheid dat verdachte heeft gewacht met schieten op [slachtoffer 2] totdat deze goed stond, ligt mede aan dit oordeel ten grondslag. Daarnaast heeft het hof klaarblijkelijk acht geslagen op de verklaring die verdachte zelf heeft afgelegd ter terechtzitting. Daaruit blijkt dat het mes op aanvraag van verdachte en de mededader was geleverd door de broer van verdachte, dat verdachte eerst op [slachtoffer 1] heeft geschoten en daarna, toen verdachte zag dat dit naar zijn waarneming nog weinig effect had, dat heeft herhaald en dat hij heeft gewacht op de kans om [slachtoffer 2] te raken, die zich achter [betrokkene 1] bevond. In die verklaring rept verdachte niet van iets wat op een hevige gemoedsbeweging lijkt, laat staan van een hevige gemoedsbeweging die van doorslaggevend belang is geweest voor het schieten op beide Fransen.(4) Overigens heeft de verdachte ontkend dat hij [slachtoffer 2] heeft doodgeschoten.
Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
6.1. Ook het vierde middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodweerexces. Als ik het goed begrijp betoogt de steller van het middel dat de verdachte misschien wel heeft gewacht tot [slachtoffer 2] goed stond en toen het eerste schot heeft gelost, maar dat daarna het geweld tegen [betrokkene 1] doorging, zodat niet is uit te sluiten dat toen de hevige gemoedsbeweging is ontstaan en verdachte met betrekking tot de daarna geloste schoten een beroep op noodweerexces toekomt.
6.2. Dit scenario is evenwel niet aan het hof voorgehouden en het hof was daarom ook niet gehouden daarop te reageren.
Het middel faalt.
7.1. Het namens de benadeelde partij [slachtoffer 1] voorgestelde middel keert zich tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in haar vordering.
7.2. Het hof heeft dienaangaande overwogen:
"Vordering tot schadevergoeding [slachtoffer 1]
In het onderhavige strafproces heeft [slachtoffer 1] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële en immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 2 tenlastegelegde, tot een bedrag van € 21.254,-, alsmede tot vergoeding van kosten voor rechtsbijstand.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van een gedeelte van de vordering van de benadeelde partij, te weten tot een bedrag van € 10.300,-, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, alsmede tot toewijzing van de kosten voor rechtsbijstand en tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij voor het overige.
Naar het oordeel van het hof levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding op.
Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is in de vordering. De vordering kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
Aangezien door of namens de verdachte niet is gesteld dat deze met het oog op de verdediging tegen de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij kosten heeft gemaakt, kan een kostenveroordeling achterwege blijven."
7.3. Het middel stelt dat het oordeel van het hof dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting voor het strafgeding oplevert uiteraard niet toereikend is en dat het hof had moeten aangeven waarin die onevenredige belasting zou hebben bestaan.
7.4. Het derde lid van artikel 361 Sv Pro, dat bij Wet van 17 december 2009(5) is geïntroduceerd, heeft de volgende inhoud:
"Indien behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechtbank een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, kan de rechtbank op verzoek van de verdachte of op vordering van de officier van justitie dan wel ambtshalve, bepalen dat de vordering in het geheel of ten dele niet ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen."
Deze wijziging van artikel 361 Sv Pro is het gevolg van een amendement dat is ingediend door de kamerleden Wolfsen en Teeven. Dit amendement is aldus toegelicht:
"Dit amendement beoogt te bewerkstelligen dat de strafrechter zoveel als mogelijk - en vaker dan nu het geval is - inhoudelijk over de vordering van de benadeelde partij beslist. Het enkele feit dat een vordering wordt betwist, niet onmiddellijk met voldoende bewijsmiddelen wordt onderbouwd of dat er bijvoorbeeld een enkele getuige of deskundige moet worden gehoord of het gevorderde bedrag hoger is dan gemiddeld, mag geen reden (meer) zijn de vordering om die reden niet-ontvankelijk te verklaren. Daartoe wordt voorgesteld het criterium "eenvoudig van aard" te vervangen door het strengere criterium "onevenredige belasting". Dat de omvang van de schade - ook immateriële - wellicht vaker dan nu het geval is zal worden bepaald door schatting, acht de indiener geen groot bezwaar. De voordelen voor het slachtoffer zijn immers groot. Het voorgestelde criterium is ontleend aan het onderzoeksproject Strafvordering 2001." (6)
De achtergrond van het amendement ligt enerzijds in de wens om de civiele rechter niet te belasten met de afhandeling van vorderingen waarover in het strafproces kan worden beslist, anderzijds in het streven de positie van het slachtoffer in het strafproces te versterken.(7)
7.5. Voor 1 januari 2011 had het derde lid van artikel 361 Sv Pro de volgende inhoud:
"Indien de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechtbank niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding, kan de rechtbank op verzoek van de verdachte of op vordering van de officier van justitie dan wel ambtshalve, bepalen dat zij in het geheel of ten dele niet ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen."
Het oordeel dat de vordering niet van eenvoudige aard was, was feitelijk en kon in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.(8)
7.6. De verwijzing in de schriftuur naar HR 12 april 2011, LJN BP4607 gaat naar mijn mening niet op. In die zaak was een vergoeding van de door feit 2 en feit 4 geleden schade, door de benadeelde partij begroot op in totaal 530 euro, door het hof slechts toegewezen met betrekking tot de schade veroorzaakt door feit 4 en wel tot een bedrag van 265 euro. Voor het overige was de geclaimde vergoeding afgewezen. Daardoor kon de benadeelde partij die niet toegewezen vordering niet alsnog bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Het hof heeft in de onderhavige zaak de gang naar de civiele rechter voor de benadeelde partij opengehouden. Desalniettemin ben ik van mening dat het oordeel van het hof over de vordering van de benadeelde partij ontoereikend is onderbouwd. Daartoe wijs ik op het volgende.
7.7. De rechtbank heeft in haar vonnis de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en een voorschot op schadevergoeding toegekend. Ter terechtzitting van 13 januari 2011 in hoger beroep heeft de advocaat van de benadeelde partij de vordering gehandhaafd tot een bedrag van € 27.231,54. De AG heeft geconcludeerd tot toewijzing van een deel van de vordering van de benadeelde partij en het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel gevorderd. De pleitnota van hoger beroep houdt een beroep op noodweer(exces) in en verbindt daaraan de conclusie dat verdachte moet worden ontslagen van rechtsvervolging, maar gaat niet in op de vordering van de benadeelde partij. In aanvulling op de pleitnota heeft de advocaat van verdachte nog wel verzocht om de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de vordering af te wijzen, zonder daarbij evenwel in detail te treden.
Gelet op de strekking van de wijziging van het derde lid van artikel 361 Sv Pro, de vordering van de AG, het betoog van de advocaat van de benadeelde partij en hetgeen namens verdachte over de vordering van de benadeelde partij is aangevoerd acht ik het oordeel van het hof over deze vordering onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft het enige verweer van de verdediging dat de strekking zou kunnen hebben om aan toewijzing van de vordering van de benadeelde partij in de weg te staan, het beroep op noodweer(exces) verworpen. Waarom het strafproces in hoger beroep onevenredig zou worden belast bijvoorbeeld door een toewijzing van de vordering op de voet van het door de AG betoogde is onduidelijk.
Het hof heeft ermee volstaan het criterium van het derde lid van artikel 361 Sv Pro te noemen. Dat had wellicht nog gekund onder de vorige versie van deze bepaling, maar aan de bedoeling van de wetgever met de nieuwe inhoud van het derde lid wordt aldus mijns inziens onvoldoende recht gedaan gelet op hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep aan het hof is voorgehouden.
8. De namens verdachte voorgestelde middelen falen. Het namens verdachte voorgestelde eerste, tweede en vierde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel komt mij voor gegrond te zijn. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de beslissing over de vordering van de benadeelde partij, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Gravenhage teneinde in zoverre opnieuw te worden beslist en afgedaan, en tot verwerping van het beroep van verdachte.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m.nt. YB; HR 8 april 2008, LJN BC5982. Zie bijv. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga vóór HR 13 maart 2007, LJN AZ8773, nr. 00789/06 J, en de conclusie van mijn ambtgenoot Aben vóór HR 30 maart 2010, LJN BL6735, nr. 08/04239 (beide niet gepubliceerd).
2 Vgl. HR 26 april 2011, LJN BP1142.
3 HR 4 oktober 2011, LJN BR2329.
4 HR 27 mei 2008, NJ 2008, 510 m.nt. Borgers.
5 Stb. 2010, 1, op 1 januari 2011 in werking getreden (Besluit van 13 juli 2010, Stb. 2010, 291).
6 Kamerstukken II 2007/08, 30143, nr. 16.
7 Kamerstukken II 2007/08, 30143, nr. 28, p. 11 (Verslag van een Wetgevingsoverleg).
8 Bijv. HR 21 maart 2006, nr. 00338/05, LJN AV1137 (niet gepubliceerd)