Conclusie
10/04687
Mr. F.F. Langemeijer
2 december 2011
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. Deze alimentatiezaak, over een niet-wijzigingsbeding in een echtscheidingsconvenant, leent zich voor een verkorte conclusie.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in de bestreden beschikking onder 2.1 - 2.5. Kort samengevat is het huwelijk van partijen op 31 augustus 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking d.d. 22 augustus 2007. Partijen hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld in een op 24 mei 2007 door hen ondertekend convenant, waarvan de inhoud in de beschikking van 22 augustus 2007 is opgenomen. Hierin is bepaald dat de man, naast zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, met ingang van 1 september 2007 een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw zal betalen van € 7.000,- per maand. In het convenant is onder 2.2 vermeld dat de man als advocaat bij een bepaald kantoor werkzaam is en een inkomen heeft van € 400.000,- bruto per jaar, waarop de overeengekomen alimentatie is gebaseerd. Onder 2.5 bevat het convenant een niet-wijzigingsbeding dat (voor zover in cassatie van belang) inhoudt dat de overeengekomen alimentatie gedurende een periode van vier jaren niet op verzoek van de man kan worden gewijzigd op grond van een verandering in zijn inkomenssituatie.
3. De man is tot 31 december 2007 bij het desbetreffende advocatenkantoor werkzaam geweest. Volgens zijn aangifte IB 2008 bedroegen zijn bruto inkomsten in dat jaar € 69.834,-. In het jaar 2009 ontving de man als directeur/grootaandeelhouder van een besloten vennootschap een (fiscaal) loon van € 47.400,-. Met ingang van 1 januari 2010 heeft de man een functie bij de Rijksoverheid aanvaard met een salaris van € 7.437,- bruto per maand. De man heeft tot en met april 2008 de afgesproken partneralimentatie voldaan en sindsdien volstaan met betaling van een lager maandbedrag.
4. Bij inleidend verzoekschrift heeft de man de rechtbank te Amsterdam verzocht de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2008 op nihil te stellen, althans op een lager bedrag dan in het convenant was bepaald. Hij heeft zich beroepen op een ingrijpende daling van zijn inkomsten uit arbeid en daarmee van zijn draagkracht. Na het aangaan van het echtscheidingsconvenant is hem te verstaan gegeven dat hij zijn werkzaamheden bij het desbetreffende advocatenkantoor niet kan voortzetten na 1 januari 2008(1). Volgens de man hebben partijen bij het opstellen van het niet-wijzigingsbeding alleen gedacht aan de situatie dat hij bij het desbetreffende advocatenkantoor minder zou gaan verdienen, niet aan de situatie dat deze bron van inkomsten geheel zou wegvallen. Om die reden is de man van mening dat de vrouw hem niet mag houden aan het niet-wijzigingsbeding (art. 1:159 lid 3 BW Pro).
5. De vrouw heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 3 december 2008 heeft de rechtbank de man te bewijzen opgedragen dat ten tijde van het aangaan van het echtscheidingsconvenant het verlies van zijn betrekking bij het desbetreffende advocatenkantoor niet te voorzien was. Bij beschikking van 22 juli 2009 heeft de rechtbank het verlangde bewijs niet geleverd geacht. De rechtbank heeft, op grond van het niet-wijzigingsbeding in het convenant, de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot wijziging van de alimentatie.
6. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De vrouw heeft incidenteel beroep ingesteld m.b.t. de proceskosten. Bij beschikking van 27 juli 2010 heeft het hof op het principaal appel de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Op het incidenteel appel heeft het hof besloten dat de proceskosten worden gecompenseerd.
7. De man heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.
8. Middel I richt zich tegen de vaststelling in rov. 4.4, dat de man bij het sluiten van de overeenkomst de risico's van een negatieve beoordeling van zijn functioneren voor het voortduren van zijn betrekking bij het desbetreffende advocatenkantoor voor ogen heeft gehad, maar desondanks deze verplichting jegens de vrouw is aangegaan. Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of (niet alleen de man zelf, maar ook) de vrouw bij het aangaan van het convenant heeft begrepen of behoren te begrijpen dat de man zijn betrekking bij dit advocatenkantoor en daarmee zijn bron van inkomsten zou kunnen verliezen (lees: binnen het overeengekomen tijdvak van vier jaar)(2).
9. Art. 1:159 lid 3 BW Pro houdt in dat de rechter, ondanks een niet-wijzigingsbeding, de alimentatieovereenkomst kan wijzigen "op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden". Bij het onderzoek of zich een wijziging van zodanige aard heeft voorgedaan, kan weliswaar van belang zijn of ten tijde van de uitspraak op het verzoek een 'wanverhouding' bestaat tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en hetgeen zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, doch daarbij komt het erop aan of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van art. 1:159 lid 3 BW Pro voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking zal moeten worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad(3).
10. In de zaak waarop het middel een beroep doet, HR 8 september 2006, NJ 2006/491, had het hof ondanks een niet-wijzigingsbeding de alimentatie gewijzigd. Het hof had op grond van (enkel) de feitelijke situatie, te weten een aanzienlijke vermindering van de inkomsten van de alimentatieplichtige, aangenomen dat sprake was van een wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen had gestaan en hetgeen zich in werkelijkheid had voorgedaan. De alimentatiegerechtigde vrouw klaagde met succes hierover. In het licht van hetgeen zij had aangevoerd, hield de bestreden beslissing geen stand omdat het hof een viertal punten niet had onderzocht.
11. In de huidige cassatiezaak is niet in geschil dat sprake is van een ingrijpende vermindering van de inkomsten van de man uit arbeid in verhouding tot de inkomsten welke hij genoot ten tijde van de totstandkoming van het convenant. In discussie is de vraag of partijen bij voorbaat rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat de man (binnen vier jaar) zijn betrekking bij dit advocatenkantoor en daarmee deze bron van inkomsten zou verliezen en ook voor die situatie een regeling hebben getroffen(4). De stelplicht ten aanzien van de feiten en omstandigheden die nodig zijn om het niet-wijzigingsbeding te doorbreken, rustte op de man. Het hof heeft de door de man gestelde feiten en omstandigheden ontoereikend geacht om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat de mogelijkheid van verlies van deze bron van inkomsten niet behoorde tot de mogelijke, toekomstige omstandigheden die partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen hebben gehad (rov. 4.6). Dat oordeel is feitelijk van aard. Het geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
12. Op de in rov. 4.4 aangegeven gronden houdt het hof het ervoor, dat de man al bij het sluiten van het convenant de mogelijkheid voor ogen heeft gehad dat hij, vanwege achterblijvende performance, zijn betrekking bij het advocatenkantoor niet zou kunnen voortzetten en dat hij desondanks deze overeenkomst met de vrouw is aangegaan inclusief het niet-wijzigingsbeding. Met betrekking tot hetgeen de vrouw daarbij voor ogen heeft gestaan, acht het hof van belang dat de man tijdens de onderhandelingen over dit convenant aan de vrouw had gezegd dat hij zijn targets bij het advocatenkantoor niet haalde. In de redenering van het hof heeft dus ook de vrouw voor ogen gestaan dat de man (binnen het tijdvak van vier jaren) deze bron van inkomsten zou kunnen verliezen, zij het wellicht op een iets andere grond (het niet halen van zijn 'targets' in plaats van een negatieve beoordeling van zijn performance). De klacht, in het bijzonder die onder 7.6, mist in zoverre feitelijke grondslag. Om dezelfde reden treft de (motiverings-)klacht onder 7.7, inhoudend dat de gedingstukken geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat partijen die mogelijkheid niet hebben besproken, geen doel.
13. Daarbij komt, dat het hof voor meer dan één anker is gaan liggen. Naar de vaststelling van het hof bestond een samenhang tussen de overeengekomen onderhoudsverplichting, het niet-wijzigingsbeding en de overige financiële voorzieningen (het hof noemt in dat verband de verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap van goederen en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden). Het hof heeft deze vaststelling uitgewerkt in rov. 4.5 en met nadruk erop gewezen dat het ging om een niet-wijzigingsbeding voor een beperkte tijd (vier jaren). Mede hierop baseerde het hof zijn oordeel dat de man niet heeft voldaan aan de zware stelplicht in het kader van art. 1:159 lid 3 BW Pro. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
14. Voor zover het cassatierekest onder 7.8 klaagt dat het hof miskent dat de man, buiten de betaalde alimentatie, ook een betaling van € 100.000,- aan de vrouw heeft gedaan, faalt ook deze klacht. Het middel geeft niet aan waar de man in de feitelijke instanties deze stelling heeft betrokken, noch waarom die betaling in de weg zou moeten staan aan het gegeven oordeel.
15. Ten slotte heeft het hof van belang geacht dat de man onvoldoende heeft gesteld om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat zijn vermogen hem geen mogelijkheid biedt de overeengekomen alimentatie te betalen (rov. 4.5 aan het slot). Middel II is met name tegen dit oordeel gericht. Het middel klaagt dat, nu de man niet een wijziging van zijn vermogen ten grondslag heeft gelegd aan zijn wijzigingsverzoek, het hof de te hanteren toets niet had mogen betrekken op het vermogen van de man (cassatierekest onder 8.3). Daartoe voert de man aan dat partijen een afzonderlijk onderdeel van het convenant hebben gewijd aan hun wederzijdse vermogensposities. Volgens de klacht is er geen rechtsgrond om het (aldus gescheiden) vermogen van de man aan te wijzen als een middel waarmee, bij een ingrijpende achteruitgang in inkomsten uit arbeid, aan de alimentatieplicht kan worden voldaan.
16. Ik beschouw de hier bestreden overweging in de beschikking als een overweging ten overvloede: ook indien juist is dat sprake is van een ingrijpende en onvoorziene achteruitgang van de inkomsten uit arbeid, zoals door de man is gesteld, mag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid doorbreking van het niet-wijzigingsbeding niet van de vrouw worden gevergd zolang de man nog in staat is de overeengekomen alimentatie te voldoen, in dit geval: door zijn vermogen aan te spreken. Bij deze lezing mist de man belang bij deze klacht omdat de overweging de beslissing niet draagt. Zou deze passage worden opgevat als een dragende overweging, dan leidt de klacht evenmin tot cassatie. Eerder is in de rechtspraak beslist dat het vermogen waarover de alimentatieplichtige daadwerkelijk kan beschikken mede in aanmerking mag worden genomen bij het vaststellen van de draagkracht(5); in dit verband heeft het hof mede van belang geacht dat het niet-wijzigingsbeding slechts voor een beperkte periode geldt. De aangevoerde omstandigheid dat partijen aan hun wederzijdse vermogensposities een afzonderlijk onderdeel van het convenant hadden gewijd, neemt niet weg dat het hof (een gedeelte van) het vermogen waarover de man daadwerkelijk kan beschikken mede in aanmerking heeft mogen nemen bij het vaststellen van de draagkracht die resteerde na de gestelde ingrijpende vermindering van zijn inkomsten uit arbeid. De slotsom is dat middel II niet tot cassatie leidt.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Daarnaast had de man in eerste aanleg aangevoerd dat de vrouw een nieuwe werkkring had gevonden; zie rov. 4.1 van de tussenbeschikking van de rechtbank. De behoefte van de vrouw aan een bijdrage in haar levensonderhoud is in cassatie niet aan de orde.
2 Cassatierekest onder 7.6 en 7.7. De toelichting op deze klacht verwijst naar HR 8 september 2006 (LJN: AW6217), NJ 2006/491 en HR 14 september 2007 (LJN: BB3554) NJ 2007/485.
3 HR 12 oktober 1984, NJ 1985/114. Daarbij gelden zware eisen aan de stelplicht van de gewezen echtgenoot die wijziging van de overeengekomen alimentatieverplichting verzoekt en aan de motivering van de tot wijziging strekkende rechterlijke beslissing: HR 15 juli 1985, NJ 1986/489 m.nt. EAAL. Asser-De Boer I*, 2010, nr. 641.
4 Vgl. HR 9 september 2005, NJ 2006/47.
5 Onder meer: HR 26 maart 1999, NJ 1999/430; Asser-De Boer I*, 2010, nr. 625. Ook bij vaststelling van de behoefte van degene die alimentatie verzoekt mag rekening worden gehouden met diens vermogen: HR 12 december 2008 (LJN: BF7412), NJ 2009/13.