Conclusie
Nr. 11/00087
Mr. Aben
Zitting 12 juni 2012
Aanvullende conclusie inzake
[Verdachte]
1. De Hoge Raad heeft bij arrest van 6 maart 2012 geoordeeld dat de advocaat-generaal in de gelegenheid zal worden gesteld zich alsnog uit te laten over de overige cassatiemiddelen. Het betreft de zeven middelen van cassatie die mr. F. van Baarlen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur d.d. 28 maart 2011 heeft voorgesteld.
2.1. Het eerste middel klaagt over het oordeel van het hof dat de rechtbank de in eerste aanleg gevorderde wijziging van de tenlastelegging op goede gronden heeft toegelaten.
2.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als beslissing en motivering van het hof in:
"Geldigheid van de dagvaarding met betrekking tot het onder 1 en 2 tenlastegelegde
Zowel ter terechtzitting d.d. 5 maart 2010 als in een door de verdachte ter terechtzitting d.d. 25 maart 2010 overgelegd schriftelijk stuk, heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de inleidende dagvaarding met betrekking tot het onder 1 en 2 tenlastegelegde nietig dient te worden verklaard, nu deze niet aan de wettelijke vormvoorschriften voldoet. Daartoe is aangevoerd dat de in eerste aanleg toegewezen vordering tot wijziging tenlastelegging nimmer aan de verdachte is betekend. In zijn pleitnotities d.d. 17 september 2010 heeft de raadsman betoogd dat de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank, nu de verdachte niet is gehoord over de vraag of de wijziging tenlastelegging mocht worden toegelaten.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat hierover te laat geklaagd is. De toenmalige raadsvrouw van de verdachte heeft op de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 20 juni 2008 noch op de daarop volgende terechtzitting d.d. 4 juli 2008 bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de tenlastelegging. Daarnaast heeft de advocaat -generaal opgemerkt dat het hier gaat om een beperkte wijziging.
Het hof overweegt als volgt.
Ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 20 juni 2008 heeft de rechtbank de vordering wijziging tenlastelegging van de officier van justitie met betrekking tot het onder 1 en 2 tenlastegelegde toegewezen. Uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat de tekst van de gewijzigde tenlastelegging voorafgaand aan de zitting door de officier van justitie ter kennis was gebracht van de raadsvrouwe en door haar was ontvangen. De verdachte was op die zitting niet aanwezig; hij had afstand gedaan van zijn recht om aanwezig te zijn. Zijn raadsvrouwe was aanwezig, maar niet gemachtigd. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat zij het gewaarmerkte afschrift van de gewijzigde tenlastelegging van de griffier niet in ontvangst heeft genomen. De gewijzigde tenlastelegging is vervolgens aan het proces-verbaal van die zitting gehecht. De behandeling van de zaak is onderbroken tot de zitting van 4 juli 2008. Uit het proces-verbaal van de zitting van 4 juli 2008 blijkt niet dat de verdediging bezwaren met betrekking tot de eerder gewijzigde en toegewezen vordering wijziging tenlastelegging naar voren heeft gebracht. Het verweer dat een vormvoorschrift is overtreden door deze wijziging niet aan de verdachte te betekenen kan het hof niet volgen, nu betekening op grond van artikel 314 eerste Pro lid van het wetboek van Strafvordering alleen vereist is in geval van verstekverlening; het doel van een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting en betekening van de gewijzigde tenlastelegging is gelegen in het belang dat een verdachte bekend is met de inhoud van de gewijzigde tenlastelegging en voldoende gelegenheid heeft om zich op de verdediging daartegen voor te bereiden. Aan dit vereiste is naar het oordeel van het hof voldaan en de verdachte is redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad. Ook in het vonnis van de rechtbank d.d. 28 november 2008 is de wijziging als bijlage geïnsereerd. Ter terechtzitting in hoger beroep is voorgedragen conform die eerder gewijzigde tenlastelegging; op 5 maart 2010 is ter zitting aan de verdachte alsnog een fotokopie van die vordering wijziging tenlastelegging aangeboden, maar ook dit is door de verdachte niet aangenomen. Uiteindelijk heeft de verdachte ter zitting op 17 september 2010 uit handen van de griffier een kopie van de wijziging aangenomen. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof op goede gronden de gevorderde wijziging in eerste aanleg toegelaten.
Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep vastgesteld dat de verdachte goed wist waartegen hij zich moest verdedigen en dat bij zich daartoe steeds goed had voorbereid. Het hof zal in hoger beroep dan ook een beslissing geven op de gewijzigde tenlastelegging.
Het hof verwerpt het verweer."
2.3. In het bijzonder klaagt het middel dat het hof voorbij is gegaan aan het verweer dat sprake is van substantiële nietigheid omdat
(1) een afschift van de gewijzigde tenlastelegging niet aan de verdachte is betekend noch aan hem is toegezonden, en omdat
(2) de verdachte niet is gehoord over de vordering tot wijziging van de tenlastelegging en dus niet in de gelegenheid is gesteld zich uit laten over die vordering.
2.4. De hoorplicht van art. 329 Sv Pro geldt, ingevolge het bepaalde in art. 331, tweede lid, Sv, alleen ten opzichte van de ter zitting aanwezige verdachte en diens raadsman of, ingeval de verdachte afwezig is, ten opzichte van de ter zitting aanwezige raadsman die door hem bepaaldelijk is gevolmachtigd om namens hem de verdediging te voeren. In aanmerking genomen dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte niet aanwezig was op de terechtzitting en dat de namens hem verschenen raadsvrouwe niet door hem bepaaldelijk was gevolmachtigd, treft de klacht dat de verdachte niet is gehoord over de vordering tot wijziging van de tenlastelegging geen doel. (1)
2.5. Het hof heeft daarnaast overwogen dat een betekening van de gewijzigde tenlastelegging op grond van art. 314, eerste lid, Sv alleen vereist is in geval van verstekverlening. Deze overweging van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De huidige tekst van art. 314, eerste lid, Sv is vastgesteld bij de Wet stroomlijnen hoger beroep, in werking getreden op 1 maart 2007. Uit de Memorie van Toelichting bij deze wet volgt dat een betekening van de gewijzigde tenlastelegging aan de verdachte enkel aan de orde is ingeval verstek is verleend tegen de verdachte.(2) Art. 314, eerste lid, Sv laat de mogelijkheid van schorsing van het onderzoek ter betekening van een wijziging aan een niet aanwezige verdachte open voor het geval deze door het achterwege laten van kennisneming van de wijziging in zijn verdediging wordt geschaad.(3) Het is aan de rechter overgelaten om te bepalen of een betekening van de wijziging moet plaatsvinden.(4)
Voor zover het middel in dit verband over 's hofs oordeel klaagt, is het tevergeefs voorgesteld.
2.6. Tot slot heeft het hof overwogen dat de verdachte bekend was met de inhoud van de gewijzigde tenlastelegging en dat hij voldoende gelegenheid had om zich op de verdediging daartegen voor te bereiden. Vervolgens oordeelt het hof dat de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad. Nu het middel niet toelicht waarom dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is, behoeft het verder geen bespreking.
2.7. Het eerste middel faalt.
3.1. Het tweede middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaringen van [betrokkene 1] onbetrouwbaar zijn, terwijl de verklaringen van [betrokkene 1], in het bijzonder de verklaringen afgelegd tijdens de politieverhoren d.d. 22 mei 2007 en 11 juni 2007, als bewijs zijn gebruikt.
3.2. Hetgeen de raadsman van de verdachte blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 17 september 2010 overeenkomstig zijn pleitnotities heeft aangevoerd, houdt - voor zover relevant - in:
"112) Tenslotte wil ik nog aangeven dat de verklaringen van [betrokkene 1] niet kunnen meewegen tot het bewijs. Zijn verklaring zijn om meerdere redenen kennelijk leugenachtig. Voor een overzicht verwijs ik naar de bijlage."
En voorts, met weglating van de voetnoten waarnaar wordt verwezen:
"Productie 23 (Kennelijk leugenachtige verklaringen [betrokkene 1])
Eerste verhoor
U bent aan gehouden terzake de invoer van verdovende middelen en daarom willen wij u een aantal vragen stellen.
Dat hebben ze me gezegd, maar daar doe ik helemaal niet in.
--> In strijd met verklaring tijdens tweede verhoor, waarin hij verklaart [betrokkene 2] te hebben geholpen met cocaïne.
Waarom was u hier in Nederland?
Ik was hier met vakantie.
--> In strijd met T01-05-60, waarin [betrokkene 1] tegen een derde zegt dat hij voor [betrokkene 3] naar Nederland is gegaan.
Met wie heeft u in Nederland kontakt gehad?
Met [betrokkene 3] en een meisje die mijn nagels doet. En met verschillende mensen die ik in een bar ontmoette en waar ik wat mee dronk.
--> Uit de tapverslagen en de observaties blijkt dat [betrokkene 1] (o.a.) [verdachte] heeft ontmoet.
Met wie verbleef u in het appartement aan de [a-straat 1].
Met een jongen die [betrokkene 4] heet. Ik weet dat zijn tweede achternaam [achternaam] is.(...).
--> De werkelijke achternaam is [achternaam] (p. 408 politiedossier).
Wij bedoelen of u kontakt heeft gehad met kennissen of vrienden hier in Nederland.
Nee, ik heb geen bekenden hier, behalve [betrokkene 3] en [betrokkene 5], het meisje van de nagels.(...).
--> Uit de tapverslagen en de observaties blijkt dat [betrokkene 1] (o.a.) [verdachte] kent.
Waar was u voordat u naar Nederland kwam?
Toen was ik in Spanje.
--> In strijd met verklaring tijdens tweede verhoor, waarin hij verklaart in Italië te zijn geweest (hetgeen ook uit de camerabeelden is gebleken).
Waar was u in Spanje?
Ik was in Valencia (...).
--> In strijd met verklaring tijdens tweede verhoor, waarin hij verklaart in Italië te zijn geweest (hetgeen ook uit de camerabeelden is gebleken en uit T01-05-013 kan worden afgeleid).
Heeft u kennissen in Valencia?
(...) Ik heb daar wel wat kennissen, maar geen vrienden waar ik de namen van weet.
--> [betrokkene 4] woont in Valencia, de persoon met wie hij heeft gereisd.
Bent u alleen uit Spanje gekomen?
Ja, helemaal alleen.
--> Hij reisde met [betrokkene 4]. Bestemming was Italië (blijkt uit p. 1084 t/m 1087 politiedossier en zijn verklaring tijdens tweede verhoor).
Heeft u nog kontakt gehad met die mensen nadat u in Nederland bent aangekomen?
Nee, alleen met [betrokkene 6].
--> In strijd met hetgeen de tapverslagen weergeven (T01-12-148, T01-12-175, T01-02-04, T01-05-13, T01-05-041, T01-06-62, T01-06-63, etc.).
Hoe wordt u door uw vrienden en kennissen genoemd?
Gewoon [betrokkene 7].
--> Uit de tapverslagen blijkt dat hij nagenoeg altijd en door iedereen "[A]" wordt genoemd.
Heeft u bijnamen?
Nee, ik haat bijnamen.
--> Uit de tapverslagen blijkt dat hij nagenoeg altijd en door iedereen "[A]" wordt genoemd.
Zijn er mensen die u '[A]' noemen?
Ja, een paar neefjes.
--> Uit de tapverslagen blijkt dat hij nagenoeg altijd en door iedereen "[A]" wordt genoemd.
Tweede verhoor
Met wie bent u naar Italië gereisd?
Alleen.
--> Hij reisde met [betrokkene 4] (blijkt uit p. 1084 t/m 1087politiedossier en latere antwoorden tijdens tweede verhoor, p.992 politiedossier).
Of is het omdat de telefoon afgeluisterd kan worden?
(...) Maar ik heb uiteindelijk niet kunnen doen, want ik wist dat ik daar problemen mee kon krijgen.
--> Tijdens hetzelfde verhoor verklaart hij later [verdachte] te hebben opgebeld om te helpen.
Wat stond er in de mail die u vervolgens in Rome heeft gelezen?
(...) Maar [betrokkene 8] en [betrokkene 2] bleven maar aandringen dat ik 'de klus' op mij moest nemen.
--> In strijd met T01-07-82, waarin er helemaal niet wordt aangedrongen.
Waarom vraagt u dan in het begin van het gesprek in het Papiaments (si kidi) aan de man hoe het met hem gaat?
Ik weet niet wat dat betekent(...).
--> In strijd met T01-07-82.
Wat bedoelt u met de zin dat u, nadat u op internet zou gaan kijken, u een beslissing zou nemen om daar naar toe te gaan om ... te ontmoeten?
Ik zou het bericht nog gaan lezen om daarna te beslissen wat ik zou gaan doen. Ik heb toen besloten om er niet aan mee te doen.
--> In strijd met hetgeen hij eerder verklaart tijdens het tweede verhoor, want hij heeft [verdachte] gebeld om te helpen.
U zegt dat [betrokkene 9] niet in Spanje is, maar dat u zegt dat u [betrokkene 9] in Spanje heeft gezet. Waarom zet u ergens mensen neer?
Ik heb dat niet gezegd, want ik zet niemand ergens neer.
--> In strijd met T01-07-85.
U vraagt mij waarom ik vroeg aan [betrokkene 2] dat, als u iemand had gevonden, hoe het dan geregeld moet worden met de volmacht. Wat bedoelde u daarmee?
(...) Ik heb daarna niet meer met [betrokkene 2] gesproken. (...)
--> Uit T01-16-400 blijkt dat er wel degelijk nog contact met [betrokkene 2] is geweest.
Wat betekent Cuarto Frito?
Ik denk dat dat Cuarto Frio moet zijn. Dat is een koelcel. Als je fruit stuurt moet het natuurlijk naar een koelcel. Maar ik wist niet of het vruchten waren.
--> [betrokkene 1] begint zelf over fruit en tracht zichzelf dan te verbeteren door te zeggen dat hij niet wist of het vruchten waren, blijkens de tapverslagen wist hij echter wel degelijk dat het bananen betroffen.
Derde verhoor
(...) In dit gesprek zegt [verdachte] dat [betrokkene 2] erg tevreden is met hem, kennelijk omdat hij goed werk heeft geleverd.(...)
Als er in dat gesprek door mij gezegd wordt dat [verdachte] mij goed laat staan (bij [betrokkene 2]) dan is dat slecht vertaald. Want op dat moment had ik niets meer met [betrokkene 2] (...). Ik heb dan later ook geen contact meer gehad met [betrokkene 2] over deze zending cocaïne.
--> In strijd met T03-01-17 en T01-16-400 (contact met [betrokkene 2]).
Dit gesprek gaat over een 'zwangere vrouw' waar 'geen enkele reservering voor was geregeld' en die nu 'in een situatie zit dat geen enkele arts haar wil behandelen'. Waar gaat dat gesprek over?
Er was iets met een vrouw waar wat problemen mee waren, maar ik kan het me niet meer precies meer herinneren.
--> In strijd met latere verklaringen tijdens het derde verhoor (de vier volgende vragen gaan ook over deze zwangere vrouw en ook daarop verklaart [betrokkene 1] kennelijk leugenachtig, gelet op zijn latere verklaringen waarin hij aangeeft dat het niet over een vrouw, maar cocaïne gaat).
U zegt in het gesprek dat [verdachte] indien nodig een belletje vanuit een telefooncel moet vergooien om te zeggen dat hij niet meer verder gaat. Naar wie moest [betrokkene 9] bellen en waarom moest dat vanuit een telefooncel?
[verdachte] moest naar [betrokkene 2] bellen om te zeggen dat hij er mee moest stoppen. Dat moest vanuit een telefooncel gebeuren omdat [verdachte] zei dat hij geen beltegoed meer had.
--> Uit T01-12-178 blijkt op geen enkele wijze dat [verdachte] geen beltegoed meer zou hebben.
U vervolgt dan, nadat u heeft gezegd dat u liever heeft dat [verdachte] er mee stopt, met want wij zitten in hele belangrijke dingen, waar we geen risico voor kunnen lopen?
Dat heb Ik niet gezegd, want ik heb geen enkele zaak met [verdachte].
--> [betrokkene 1] houdt 26 koeien van [verdachte] in Colombia en zij bezitten gezamenlijk een auto. [betrokkene 1] heeft aldus wel degelijk zaken met [verdachte].
Uit afgeluisterde telefoongesprekken d.d. 18 mei 2007 van andere verdachten binnen dit onderzoek is o.a. gebleken dat degenenen die de container wilden afhalen 50.000 euro wilden hebben als voorschot voor het geval dat het mis zou lopen. Wat kunt u daarover verklaren?
(...) ik herinner me nu dat [verdachte] daar iets over heeft gezegd, maar ik weet niet wat hij precies zei. (...)
--> In strijd met T01-16-400. Het gesprek over het geld was met [betrokkene 2], niet met [verdachte].
Maar u reageerde niet afwijzend. Was, gezien het gesprek, toch voornemens om er wat aan te gaan doen. Het moest in de map concepten van de e-mail bezet worden.
Ik was moe en dronken. Ik kan het me niet meer herinneren.
-->[betrokkene 1] herinnert zich blijkbaar wel dat hij moe en dronken was."
3.3. De bewijsvoering van het hof houdt - voor zover voor de bespreking van het middel relevant - in:
"Door het hof op basis van wettige bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde
Op 4 mei 2007 komt een schip genaamd "[B]" vanuit zee de haven van Rotterdam binnen met daarin containers beladen met bananen. De containers met nummers
[001] en [002] worden gecontroleerd en in de container met nummer [002] wordt na controle cocaïne aangetroffen. Volgens de Bill of Lading kwam het schip vanuit Colombia2. De inhoud van de container wordt inbeslaggenomen en bij nadere controle worden 998 pakketten cocaïne aangetroffen. Het totale brutogewicht van de pakketten bedroeg 120 kilogram3. (...)
De verdachte heeft verklaard ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2010 dat hij de procedure van overdracht van de containers heeft uitgezocht en betrokken is geweest bij het zoeken naar een afnemer van voornoemde containers, waarbij hij contact met zijn medeverdachten heeft gehad9.
De verdachte heeft deelgenomen aan de volgende tapgesprekken, kort samengevat en zakelijk weergegeven:
- een telefoongesprek d.d. 10 mei 2007 te 11:01 uur tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte], waarin de verdachte vraagt of [betrokkene 9] ervan op de hoogte is, of [betrokkene 9] een van hen is of dat hij niks weet, waarop [medeverdachte] hem mededeelt dat [betrokkene 9] diegene is die zich heeft teruggetrokken. De verdachte zegt dat hij [betrokkene 9] gaat bellen10;
- een telefoongesprek d.d. 10 mei 2007 te 11:17 uur tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte], waarin [medeverdachte] zegt dat de verdachte tegen [betrokkene 9] moet zeggen dat het bedrijf in het dorpje gebeld heeft en vraagt waar het naar toe moet worden gestuurd. De verdachte zegt dat de rederij al met HEM heeft gesproken over hoe laat en waar het wordt overhandigd en dat hij, ondanks dat hij zich terug heeft getrokken, moet zeggen 'stuur het naar... of ik geef de opdracht dat het overhandigd wordt aan die persoon'11;
- een telefoongesprek d.d. 10 mei 2007 te 13:17 uur tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte], waarin de verdachte zegt dat iemand de verantwoordelijkheid over DAT op zich moet nemen, dat het iemand moet zijn met een bedrijf en dat hij de BL (het hof begrijpt: Bill of Lading) heeft toegezonden gekregen via e-mail12;
- een telefoongesprek d.d. 10 mei 2007 te 17:24 uur tussen de verdachte en een NN-man, waarbij de verdachte zegt dat ze afhankelijk van hoe het uitpakt met [betrokkene 9] overgaan tot de tweede kaart die ze onder de mouw hebben zitten, namelijk iemand zoeken die de verantwoordelijkheid op zich wil nemen en dat doet13;
- een telefoongesprek d.d. 10 mei 2007 te 17:48 uur tussen de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1], waarin de verdachte aan [betrokkene 1] meedeelt dat hij vergaderd heeft met de mensen in de R., hen de papieren heeft gegeven opdat zij datgene doen wat zij moeten doen en dat er nu moet worden gewacht op wat er gebeurt. [betrokkene 1] zegt dat dat perfect is en dat de verdachte mijlen afstand moet houden. De verdachte zegt dat hij er op lichtjaren vandaan blijft en dat [betrokkene 2] erg tevreden is met hem, omdat hij op één dag meer gemanoeuvreerd heeft dan die lafbekken/broekies in één week niet hebben gemanoeuvreerd14;
- een telefoongesprek d.d. 11 mei 2007 te 13:46 uur tussen de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1], waarin de verdachte vraagt of [betrokkene 1] nog weet van het project van de 'rooie' met die (persoon) die hen in december dat deel heeft gered en dat hij wil weten of die vrienden van hem daarginder hetzelfde kunnen ontvangen15;
- een telefoongesprek d.d. 12 mei 2007 te 11:55 uur tussen de verdachte en een NN-man, waarin de verdachte zegt dat hij zich grote zorgen maakt want het zijn vandaag al 8 dagen, dat het tot woensdag normaal is maar dat er daarna teveel dagen voorbij gaan, dat hijzelf denkt dat het te laat is omdat dit niet normaal is, dat hij ermee bezig is en dat ze een plan moeten hebben voor het geval ze niet dat verkrijgen, dat hij echt niet weet wat hij kan doen en dat ze iemand moeten vinden die het wil accepteren en de verantwoording op zich wil nemen16;
- een telefoongesprek d.d. 14 mei 2007 te 22:12 uur tussen de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1], waarin laatstgenoemde tegen de verdachte zegt dat hij net contact heeft gehad met het dorp en dat de info is dat we het niet meer aanraken want 'dat' van cara de [betrokkene 2] een zwarte schaduw erachter heeft, dat hij bijzondere tentakels heeft en dat ze tegen hem ([betrokkene 1]) hebben gezegd: niet op lichtafstand, dat de verdachte het moet vergeten en indien nodig moet bellen en zeggen: tot hier ga ik en niet verder en dat hij geen problemen wil voor de verdachte. De verdachte zegt dat het goed is en dat hij die andere compadre (vriend, landgenoot) zal bellen en zal vragen wanneer zij elkaar kunnen ontmoeten zodat hij hem die dingen terug kan geven17;
- een telefoongesprek d.d. 15 mei 2007 te 14:06 uur tussen de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1], waarin laatstgenoemde tegen de verdachte zegt dat hij niet moet vergeten dat hij hem heeft gezegd dat hij liever wil dat hij kapt met dit omdat ze in hele belangrijke dingen zitten en zij geen enkel risico kunnen lopen18;
- een telefoongesprek d.d. 16 mei 2007 te 12:48 uur tussen de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1], waarin de verdachte zegt dat hij belt om te bevestigen dat hij reeds is afgestapt van de motor van 'cara de [betrokkene 2]' voordat hij uitglijdt en waarin [betrokkene 1] zegt dat hij dat fijn vindt aangezien het niet nodig is dat zij risico's lopen19;
- een telefoongesprek d.d. 18 mei 2007 te 16:17 uur tussen de verdachte en [betrokkene 2], waarin de verdachte vraagt hoe het gaat met het ding/zaak en waarin [betrokkene 2] zegt dat er een bedrijf is, dat de meneer van het bedrijf tegen [betrokkene 10] heeft gezegd hem wat te betalen voor het geval hij een advocaat moet betalen, dat de brother een vriend heeft die wat geld kan lenen terwijl de operatie wordt gedaan en dat zij erop staan dat het bedrijf 'dat' er vandaag uithaalt. De verdachte zegt in dit gesprek dat hij hem de gunst niet kan bewijzen omdat hij een paar dingen moet betalen en geïnvesteerd heeft en geeft [betrokkene 2] uitleg over de procedure van overdracht20;
- een telefoongesprek d.d. 18 mei 2007 te 23:26 uur tussen de verdachte en [betrokkene 2], waarin [betrokkene 2] zegt dat hij moet gaan praten met de man die 'dat' eruit gaat halen, dat die man 50.000 wil hebben en dat de verdachte hem moet zeggen dat hij het geld heeft maar dat de vriend wel dat ding eruit moet halen21.
De medeverdachte [betrokkene 1] heeft op 22 mei 2007 bij de politie verklaard dat22;
- hij op 7 mei 2007 de verdachte heeft gebeld op zijn telefoonnummer 06-42363926 en een afspraak heeft gemaakt om de verdachte die avond te ontmoeten (p.990-991);
- de verdachte hem op 8 mei 2007 naar het vliegveld heeft gebracht (p.992);
- hij op 9 mei 2007 telefonisch contact heeft gehad met een vriend van hem uit Colombia, de man van de cocaïne die hem vroeg om hem te helpen (p.992);
- hem in een mail van deze man, [betrokkene 2], gevraagd was of hij de cocaïne in ontvangst kon nemen en dat het een zaak was van leven of dood (p.993);
- hij vervolgens de verdachte heeft gebeld en hem twee telefoonnummers van [betrokkene 2] heeft gegeven om met hem in contact te treden (p.994);
- hij heeft gezegd: "ik heb er toen meerdere keren bij hem op aangedrongen dat hij zichzelf ervan moest terugtrekken omdat ik zelf er ook al afstand van had genomen. Ik wilde niet dat de verdachte er problemen mee zou krijgen (p.994);
Voorts heeft medeverdachte [betrokkene 1] op 11 juni 2007 bij de politie verklaard dat ze vaak in sleuteltaal praten omdat ze afgeluisterd kunnen worden en dat in het tapgesprek wat hij met de verdachte heeft gevoerd op 14 mei 2007 te 22:12 (T01-12-178) met "dat wat niet meer aangeraakt moest worden" de zending cocaïne werd bedoeld23.
De medeverdachte [betrokkene 11] heeft bij de politie verklaard dat hij benaderd is door [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) met het verzoek te helpen met containers met bananen omdat de ontvanger van de containers de containers niet meer wilde ontvangen en dat er sprake was van onenigheid (p.1053); dat [verdachte] daarom aan hem vroeg of hij iemand wist met een eigen bedrijf om de containers op te halen bij het havenbedrijf waar ze klaar stonden om opgehaald te worden (p.1053); dat [verdachte] een ontmoeting tussen hem en Dikke heeft geregeld, waarbij hij met Dikke in een mapje met papieren betrekking hebbend op de containers heeft gekeken (p.1054). Ook heeft hij verklaard dat hij personen heeft benaderd met de vraag of zij de containers wilden ontvangen (p.1054)24.
2 Een proces-verbaal van bevindingen aantreffen cocaïne d.d. 5 mei 2007 met nr. 0705050100.AMB, p. 12-14
3 Een proces-verbaal van overname weging, telling, doorsnee, monstername en overbrenging d.d. 5 mei 2007 met nr. 0705042110.AMB, p. 33
(...)
9 De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2010, een proces-verbaal van observatie d.d. 22 mei 2007, met nr. 0705110925.OBS, p.368, alsmede een proces-verbaal van observatie d.d. 23 mei 2007, met nr. 2007.058-10-05-2007-400, p.392
10 Een geschrift, zijnde een proces-verbaal van telefoontap d.d. 19 mei 2007, codenr. T02-02, gespreksnr. 16
11 Een geschrift, zijnde een proces-verbaal van telefoontap d.d. 19 mei 2007, codenr. T02-02, gespreksnr. 18
12 Een geschrift, zijnde een proces-verbaal van telefoontap d.d. 19 mei 2007, codenr. T02-02, gespreksnr. 38
13 Een geschrift, zijnde een proces-verbaal van telefoontap d.d. 19 mei 2007, codenr. T03-01, gespreksnr. 10
14 Een geschrift, zijnde een proces-verbaal van telefoontap d.d. 19 mei 2007, codenr. T03-01, gespreksnr. 17
15 Een geschrift, zijnde een proces-verbaal van telefoontap d.d. 19 mei 2007, codenr. T03-02, gespreksnr. 64
16 Een geschrift, zijnde een proces-verbaal van telefoontap d.d. 19 mei 2007, codenr. T03-03, gespreksnr. 79
17 Een proces-verbaal van telefoontap d.d. 15 mei 2007, codenr. T01-12, gespreksnr. 178
18 Een proces-verbaal van telefoontap d.d. 15 mei 2007, codenr. T01-13, gespreksnr. 196
19 Een proces-verbaal van telefoontap d.d. 17 mei 2007, codenr. T01-14, gespreksnr. 243
20 Een proces-verbaal van telefoontap d.d. 19 mei 2007, codenr. T03-09, gespreksnr. 233
21 Een proces-verbaal van telefoontap d.d. 19 mei 2007, codenr. T03-09, gespreksnr. 257
22 Een proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [betrokkene 1] d.d. 22 mei 2007, nr.
0705221222.V01, p.990-994
23 Een proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [betrokkene 1] d.d. 11 juni 2007, nr. 0706111100.V01, p.1634-1635
24 Een proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [betrokkene 11] d.d. 31 mei 2007 met nr. 0705311045.V04.
3.4. Het door de raadsman aangevoerde verweer heeft betrekking op de verklaringen die [betrokkene 1] tijdens de verhoren bij de politie op 22 mei 2007 (het eerste en het tweede verhoor) en op 11 juni 2007 (het derde verhoor) heeft afgelegd. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt dat het hof verklaringen van [betrokkene 1], afgelegd tijdens het tweede verhoor op 22 mei 2007 en het derde verhoor op 11 juni 2007, als bewijsmiddel heeft gebezigd (zie de voetnoten 22 en 23).
3.5. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt voorts dat de verklaringen van [betrokkene 1], voor zover door het hof als bewijsmiddel gebezigd, steun vinden in de andere, door het hof gebezigde bewijsmiddelen. In het bijzonder heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij en zijn medeverdachte(n) vaak in sleuteltaal praten, omdat ze afgeluisterd kunnen worden. Deze mededeling wordt bevestigd door de inhoud van de door het hof als bewijsmiddel gebezigde telefoongesprekken van de verdachte met respectievelijk [betrokkene 1], [medeverdachte], [betrokkene 2] en een NN-man. Daarnaast volgt uit deze gesprekken - bezien in onderlinge samenhang - dat de verdachte contact onderhield met [betrokkene 1], [medeverdachte], en een NN-man over de containers die vanuit Colombia de haven van Rotterdam zijn binnengekomen en dat hij met hen de kwestie besprak dat er iemand met een bedrijf gevonden moest worden die de containers eruit wilde halen/ontvangen; iemand die de verantwoordelijkheid daarvoor wilde nemen. Dat de verdachte een dergelijke persoon zocht, volgt tevens uit de door het hof als bewijsmiddel gebezigde verklaring van [betrokkene 11]. Verder volgt uit de tapgesprekken dat de verdachte tevens contact onderhield met [betrokkene 2] over het eruit halen van de containers door iemand met een bedrijf. De verklaring van [betrokkene 1] dat hij telefonisch contact heeft gehad met [betrokkene 2] (de man van de cocaïne), dat [betrokkene 2] hem vroeg of hij de cocaïne in ontvangst kon nemen, dat hij vervolgens de verdachte heeft gebeld en hem twee telefoonnummers van [betrokkene 2] heeft gegeven om met hem in contact te treden, vindt steun in de hierboven genoemde gesprekken van de verdachte.
3.6. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [betrokkene 1] dat hij bij de verdachte heeft aangedrongen dat hij zich ervan moest terugtrekken omdat hijzelf er ook al afstand van had genomen; dat hij niet wilde dat de verdachte er problemen mee zou krijgen. Deze verklaring wordt bevestigd door de als bewijsmiddel gebezigde telefoongesprekken tussen de verdachte en [betrokkene 1]. Dat in het gesprek tussen de verdachte en [betrokkene 1] met "dat wat niet meer aangeraakt moest worden" wordt bedoeld - zoals [betrokkene 1] heeft verklaard - de zending cocaïne, vindt steun in de als bewijsmiddel gebezigde tapgesprekken, bezien in onderlinge samenhang met de inhoud van het tevens door het hof als bewijsmiddel gebezigde proces-verbaal van bevindingen aantreffen cocaïne d.d. 5 mei 2007.
3.7. Voor zover door de verdediging is aangevoerd dat de als bewijsmiddel gebezigde verklaringen van [betrokkene 1] onbetrouwbaar en zelfs kennelijk leugenachtig zijn, vindt dit verweer zijn weerlegging in de overige, door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Een nadere responsie op het door de raadsman aangevoerde verweer behoefde het hof mijns inziens niet te geven (vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393, rov. 3.8.2). Het middel is tevergeefs voorgesteld.
4.1. Het derde middel heeft betrekking op het onder 2 bewezenverklaarde feit en klaagt dat de door mij gecursiveerde overweging uit de hieronder weergegeven motivering van het hof een onjuiste rechtsopvatting behelst:
"Vrijspraak ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde
Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 25 maart 2010 is door de raadsman van de verdachte betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde.
Daartoe heeft hij aangevoerd dat de tenlastegelegde periode niet kan worden bewezen aangezien de handelingen van de verdachte, die beweerdelijk verband zouden houden met de verlengde invoer van cocaïne, pas verricht zijn na inbeslagname van de cocaïne. De verdediging stelt zich op het standpunt dat uit de tapgesprekken noch uit de verklaringen van de ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2010 gehoorde getuigen naar voren komt dat de verdachte vóór 9 mei 2007 handelingen heeft verricht met betrekking tot de containers.
(...)
Het hof overweegt het volgende.(5)
Op 4 mei 2007 zijn de containers - waarvan één met een lading cocaïne - feitelijk binnen het grondgebied van Nederland gebracht. De cocaïne wordt op 4 mei 2007 in beslag genomen en op 5 mei 2007 wordt een hoeveelheid van 120 gram cocaïne in de betreffende container teruggeplaatst. Deze 120 gram is op 7 mei 2007 weer uit de container verwijderd.
Gelet op de inhoud van het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting en in hoger beroep, kan naar het oordeel van het hof worden vastgesteld dat de verdachte eerst op 9 mei 2007 aantoonbaar handelingen heeft verricht met betrekking tot de containers.
Aangezien de cocaïne op dat moment al uit de container was verwijderd, kunnen de door de verdachte verrichte handelingen volgens het hof niet meer leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet.
(...)
Voor zover de verdediging op grond van voormeld verweer ook vrijspraak heeft bepleit van het onder 2 tenlastegelegde overweegt het hof dat dit verweer niet opgaat nu inbeslagneming van de cocaïne voorafgaand aan de tenlastegelegde voorbereidings- of bevorderingshandelingen het strafbare karakter aan die handelingen niet ontneemt.
Het hof verwerpt dan ook dit verweer. (curs. DA)"
4.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard het "medeplegen van een feit, bedoeld in artikel 10, vierde of vijfde lid, van de Opiumwet bevorderen door een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen, of om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe inlichtingen te verschaffen". Het betreft dus het strafbaar feit omschreven in art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet.
4.3. De voorbereiding of bevordering van een misdrijf als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 van Pro de Opiumwet is in art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet als zelfstandig delict strafbaar gesteld. Voor de verwezenlijking van dit delict is niet vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf (als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10) deze dienen. Indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen wèl gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbare karakter. Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt nadat die verhinderende omstandigheid zich heeft voorgedaan, zoals hier de inbeslagneming van de door het hof bedoelde cocaïne.(6)
4.4. Het oordeel van het hof dat inbeslagneming van de cocaïne voorafgaand aan de tenlastegelegde voorbereidings- of bevorderingshandelingen het strafbare karakter aan die handelingen niet ontneemt, geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel, dat op de onjuiste opvatting berust dat de bewezenverklaarde handelingen van de verdachte, nu zij na de inbeslagname van de cocaïne zijn verricht, niet tot strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet kunnen leiden, kan dus niet slagen.
5.1. Het vierde middel klaagt dat het hof het verweer dat de verdachte geen opzet had op het hem onder 2 tenlastegelegde, omdat hij niet wist dat zich in de deklading bananen cocaïne bevond, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Meer in het bijzonder heeft het hof volgens de toelichting op het middel ontoereikend gerespondeerd op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die door de verdediging ter terechtzitting zijn ingenomen.
5.2. Het bestreden arrest houdt als overweging van het hof in:
Opzet
Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 25 maart 2010 betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken omdat hij geen opzet had op het onder 2 tenlastegelegde, aangezien hij geen wetenschap had dat zich in de deklading bananen tevens cocaïne bevond. Daartoe wordt aangevoerd dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2010 heeft verklaard dat hij is benaderd door zijn vriend - tevens medeverdachte - [betrokkene 1] en dat hij [betrokkene 1] een vriendendienst wilde bewijzen. Toen hij daarna met [betrokkene 2] in contact kwam en van hem het verzoek kreeg om uit te zoeken hoe de overdrachtsprocedure met betrekking tot het afhalen van containers in elkaar stak, leek dit hem een logisch verzoek gezien het feit dat hij de Nederlandse taal machtig is. Daarnaast blijkt volgens de raadsman uit de tapgesprekken tussen de verdachte en [betrokkene 2] dat laatstgenoemde er alles aan doet om te voorkomen dat de verdachte argwaan krijgt over de inhoud van de lading. Tevens meent de verdediging dat uit het telefoongesprek tussen de verdachte en [betrokkene 2] over de prijs van de bananen (T03-03, gespreksnummer 87) blijkt dat de verdachte geen wetenschap had van de werkelijke lading van de container.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte wetenschap had dat er cocaïne in de lading bevond. Daartoe heeft hij gesteld dat de handel in bananen zeer gespecialiseerd is en daar niet zomaar een student hij betrokken raakt, alsmede dat uit de observaties en het versluierde taalgebruik in de tapgesprekken blijkt dat het niet over een lading bananen kan gaan.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof acht de verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2010, dat hij als vriendendienst voor medeverdachte [betrokkene 1] in opdracht van [betrokkene 2] de procedure van overdracht met betrekking tot de containers met bananen heeft uitgezocht en daarna uit eigen beweging afnemers is gaan zoeken voor de lading, onaannemelijk. Het hof acht het ongeloofwaardig en onaannemelijk dat een Amsterdamse student een voor hem, naar eigen zeggen, tot dan volstrekt onbekende - [betrokkene 2] - behulpzaam is bij de invoer van twee containers met bananen, terwijl hij zelf geen enkele specifieke kennis op dat gebied heeft. Dat het door de raadsman aangehaalde tapgesprek T03-03-87 over de prijs van bananen zou gaan, acht het hof evenmin aannemelijk; dat gesprek is weinig logisch wat betreft de berekening en duidelijk verhullend, wat onder meer blijkt als de beller de verdachte erop wijst dat "je kan verkopen tot 14 en lager dan dat niet want dan valt het op". Bovendien heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2010 verklaard dat hij niet wist wat de waarde van de lading bananen was.
In aanmerking genomen het bovenstaande en gelet op de diverse tapgesprekken in het dossier, de door het hof op pagina's 22, 23 en 24 genoemde tapgesprekken - welke deels verhullend zijn - is het naar het oordeel van het hof ondenkbaar dat de verdachte geen wetenschap had van de cocaïne en slechts behulpzaam was bij de invoer van een lading bananen. Het hof acht mitsdien opzet bewezen. Het hof heeft daarbij met name gelet op de gesprekken van 10 mei 2007 - één dag nadat [betrokkene 1] de verdachte om de vriendendienst had gevraagd -, waarin de verdachte spreekt over het 'overgaan tot de 2e kaart onder de mouw', 'lichtjaren afstand' en 'meer gemanoeuvreerd op één dag dan die lafbekken/broekies in één week niet hebben gemanoeuvreerd', van 14 mei 2007, waarbij wordt gesproken over een 'zwarte schaduw' - een waarschuwing om te stoppen met zijn betrokkenheid bij het transport die niet gegeven zal worden bij legale transporten -, van 16 mei 2007, waarin de verdachte zegt dat hij van de motor is afgestapt voordat hij uitglijdt en van 18 mei 2007, waarin de verdachte met [betrokkene 2] spreekt over geld en zegt dat hij die gunst niet kan bewijzen omdat hij een aantal dingen moet betalen en geïnvesteerd heeft, meegewogen.
Aan de overtuiging van het hof dat de verdachte beoogde mee te werken aan de verdere invoer van cocaïne hebben mede bijgedragen de zogenaamde Colombiaanse tapgesprekken in de dagen na de aanhouding van de verdachte en de medeverdachten (zich bevindend in het dossier op pagina 2334 tot en met pagina 2338), waarin [betrokkene 2] met anderen gesprekken voert over de vier in Nederland aangehouden medewerkers van het bedrijf - onder wie twee
Colombianen - en waarbij hij ook de naam [verdachte] noemt. Zoals bekend uit het dossier zijn naast de verdachte nog drie medeverdachten aangehouden, onder wie twee personen met de Nederlandse nationaliteit en de Colombiaan [betrokkene 1].
Het verweer wordt verworpen."
5.3. Voor zover erover wordt geklaagd dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de verdachte geen voorwaardelijk opzet had op het onder 2 tenlastegelegde, kan ik de steller van het middel niet volgen in zijn klacht. Het hof heeft (onvoorwaardelijk) opzet bewezen geacht, en heeft daartoe overwogen dat "het naar het oordeel van het hof ondenkbaar [is] dat de verdachte geen wetenschap had van de cocaïne en slechts behulpzaam was bij de invoer van een lading bananen". In deze overweging ligt als 's hofs oordeel besloten dat de verdachte wetenschap had van de cocaïne die aanwezig was in de deklading bananen. Aan de vraag of niettemin sprake was van voorwaardelijk opzet bij de verdachte is het hof dan ook niet toegekomen.
5.4. Verder klaagt het middel over de overweging van het hof omtrent de onaannemelijkheid van de ter zitting afgelegde verklaring van de verdachte voor zijn betrokkenheid bij het tenlastegelegde, te weten: dat hij als vriendendienst voor medeverdachte [betrokkene 1] in opdracht van [betrokkene 2] de procedure van overdracht met betrekking tot de containers met bananen heeft uitgezocht en daarna uit eigen beweging afnemers is gaan zoeken voor de lading. Volgens het middel behoeft dit oordeel van het hof nadere motivering, nu de verdachte een uitgebreide - redengevendheid ontzenuwende - verklaring heeft gegeven voor zijn betrokkenheid.
5.5. Het hof heeft overwogen dat het de verklaring van de verdachte voor zijn betrokkenheid bij het tenlastegelegde niet aannemelijk acht. Daarbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat [betrokkene 2] voor de verdachte een volstrekt onbekende was, dat de verdachte behulpzaam was bij de invoer van twee containers met bananen, terwijl hij zelf geen enkele specifieke kennis had op dat gebied, dat de gesprekken die de verdachte met anderen onderhield over de containers in versluierde taal werden gevoerd, dat in die gesprekken een waarschuwing aan de verdachte werd gegeven om te stoppen met zijn betrokkenheid bij het transport, welke waarschuwing niet gegeven zou worden bij legale transporten. Mijns inziens heeft het hof voldoende gemotiveerd op welke gronden het verdachtes verklaring voor zijn betrokkenheid bij het tenlastegelegde niet aannemelijk acht. In zoverre faalt het middel, dat kennelijk ernaar verlangt dat het hof ingaat op elk detail van de argumentatie.
5.6. Daarnaast behelst het middel de klacht dat het hof niet toereikend heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het taalgebruik in de tapgesprekken niet verhullend is. Ook in deze klacht kan ik de steller van het middel niet volgen. Het hof heeft, bij de motivering van zijn oordeel dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van de cocaïne, en derhalve opzet had op het tenlastegelegde, in aanmerking genomen dat de verdachte en zijn mededaders in versluierde taal spraken over de containers met de deklading bananen. Uit de bewijsvoering van het hof (zie onder punt 3.3 van deze conclusie) volgt dat het hof - met verwijzing naar de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] op 11 juni 2007 - feitelijk heeft vastgesteld dat in de tapgesprekken versluierde taal werd gebruikt. Dat en waarom het hof nogmaals nader had moeten motiveren waarom het feitelijk van oordeel is dat die gesprekken verhullend zijn, is mij niet duidelijk.
5.7. Tot slot klaagt het middel dat de overweging van het hof innerlijk tegenstrijdig is voor zover het hof heeft overwogen dat aan de overtuiging van de intentie van de verdachte heeft meegewerkt de gesprekken van de verdachte en de medeverdachten waarin [betrokkene 2] met anderen spreekt over vier in Nederland aangehouden medewerkers van het bedrijf - onder wie twee Colombianen - en waarbij hij ook de naam [verdachte] noemt. Volgens het middel is dit oordeel innerlijk tegenstrijdig omdat het hof zegt gesprekken van de verdachte mee te wegen, terwijl het gesprekken van [betrokkene 2] met anderen betreft.
5.8. Het hof heeft overwogen dat aan zijn overtuiging heeft bijgedragen "de zogenaamde Colombiaanse tapgesprekken in de dagen na de aanhouding van de verdachte en de medeverdachten (zich bevindend in het dossier op pagina 2334 tot en met pagina 2338), waarin [betrokkene 2] met anderen gesprekken voert (...)" (zie de motivering van het hof weergegeven onder punt 5.2 van de conclusie, in het bijzonder de laatste alinea). De klacht dat het hof in zijn overweging refereert aan gesprekken van de verdachte, maar vervolgens acht slaat op gesprekken van [betrokkene 2], mist feitelijke grondslag.
5.9. Het vierde middel faalt in al zijn onderdelen.
6.1. Het vijfde middel klaagt over de motivering van de verbeurdverklaring van het inbeslaggenomen personenauto Volkswagen Golf, met kentekennummer [AA-00-BB].
6.2. De bestreden uitspraak houdt als beslissing en motivering van het hof in:
"Beslag
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de inbeslaggenomen personenauto met kenteken [AA-00-BB] verbeurd zal worden verklaard.
Het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp, te weten een personenauto Volkswagen Golf kenteken [AA-00-BB], volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, is vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het een voorwerp is met behulp van welke het onder 2 bewezenverklaarde is begaan.
Het hof zal daarom dit voorwerp verbeurdverklaren."
6.3. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat hij:
"in de periode van 9 mei 2001 tot en met 21 mei 2007 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk afleveren, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I te bevorderen, anderen heeft getracht te bewegen om dat feit te plegen, en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of een of meer van verdachtes mededaders
- kontakten gelegd en/of onderhouden en/of (onder meer telefonische) afspraken gemaakt en/of ontmoetingen en/of besprekingen gehad en/of informatie verzameld en/of uitgewisseld en/of inlichtingen verschaft en/of berichten en/of boodschappen ontvangen en/of doorgegeven en/of verzonden onder meer over de container(s) (met nummer(s) [002] en/of [001]) en
- afspraken gemaakt voor het verder transporteren en/of opslaan van (een) container(s) met daarin cocaïne en
- contacten onderhouden met zijn mededader(s) en
- gezocht naar perso(o)n(en) met een bedrijf die de container(s) (met nummer(s) [002] en/of [001]) met bananen (met daarin de cocaïne) op kon(den) halen."
6.4. Gelet op deze bewezenverklaring, is het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde met behulp van de in het middel bedoelde personenauto is begaan, zonder nadere, doch ontbrekende, motivering niet begrijpelijk. Het middel slaagt.
7.1. Het zesde middel komt met motiveringsklachten op tegen de door het hof ter terechtzitting d.d. 17 september 2010 genomen beslissing tot afwijzing van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis van de verdachte.
7.2. In het bijzonder klaagt het middel dat "het gerechtshof op het uitdrukkelijk en onderbouwde standpunt van de verdediging dat de detentie van verdachte onrechtmatig was niet heeft gereageerd".
7.3. De klacht dat 's hofs motivering niet voldoet aan het in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv gegeven motiveringsvoorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, stuit reeds af op de omstandigheid dat het voorschrift van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv niet ziet op een beslissing als de onderhavige. Dit kan onder meer worden afgeleid uit de volgende overweging van Uw Raad (cursivering mijnerzijds):
"3.6. Het systeem van de wet komt na de invoering van het huidige art. 359, tweede lid, Sv op het volgende neer. Omtrent de verwerping van een verweer met betrekking tot de zogenoemde voorvragen van art. 348 Sv Pro en de kwalificatie van het bewezenverklaarde alsmede omtrent een beroep op een wettelijke strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond moet op grond van art. 358, derde lid, Sv in het vonnis uitdrukkelijk worden beslist. Die beslissing moest ook voorheen reeds - op grond van art. 359, tweede lid (oud), Sv - zijn gemotiveerd. Nu is daar bij gekomen dat indien het openbaar ministerie ter zake van die onderwerpen (de voorvragen, de kwalificatie en de strafbaarheid van feit en dader) "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" heeft ingenomen en de rechter daarvan afwijkt, de beslissing dienaangaande nader moet zijn gemotiveerd. Voorts moeten nu ook de bewijsbeslissing en de beslissing over de oplegging van straf en/of maatregel nader worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte dan wel door het openbaar ministerie "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". Opmerking verdient dat het hier gaat om een "nadere" motivering, omdat voorheen en nu op grond van de voorschriften van de art. 359, tweede lid (oud, respectievelijk nieuw eerste zin), alsmede het derde, vierde, vijfde, zesde, zevende (nieuw) en achtste (oud) lid en 359a, derde lid, Sv reeds algemene motiveringseisen golden onderscheidenlijk gelden."(7)
8.1. Het zevende middel klaagt dat de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zes jaren en zes maanden ontoereikend is gemotiveerd.
8.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover relevant, als strafmotivering van het hof in:
"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 7 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte is samen met zijn mededaders betrokken geweest bij de bevordering van het verdere vervoer van een grote hoeveelheid cocaïne die binnen het grondgebied van Nederland was gebracht. Toen bleek dat er problemen waren ontstaan met de oorspronkelijke afnemer heeft hij inlichtingen ingewonnen en informatie doorgegeven omtrent het vrijgeven van de twee containers en naar een afnemer gezocht; daartoe heeft hij contacten onderhouden met zijn medeverdachten. Het bevorderen van de invoer van cocaïne is een delict dat bijdraagt aan de handel in en het gebruik van cocaïne, waardoor de volksgezondheid ernstig wordt bedreigd en waardoor ook onder de gebruikers het plegen van vermogensdelicten wordt bevorderd, teneinde de voor het gebruik benodigde gelden te verkrijgen. Dit veroorzaakt veel schade en onrust in de samenleving.
Voorts zijn er bij doorzoeking van de woning van de verdachte vervalste paspoorten en een vervalst reisdocument aangetroffen, alsmede materiaal bestemd tot het valselijk opmaken of vervalsen van reisdocumenten. De verdachte heeft met behulp van een vals paspoort en een valse identiteit zich een plaats binnen de Nederlandse samenleving weten te bemachtigen vanuit welke positie hij in georganiseerd verband het transport van 120 kilogram cocaïne afkomstig uit Colombia in Nederland kon faciliteren en bevorderen. Dat hij gebruikt maakt van een valse identiteit blijkt uit pagina 313 van het proces-verbaal van onderzoek identiteit van het HARC-team Rotterdam d.d. 4 juli 2007. Ook andere personen heeft hij voorzien van valse identiteitsgegevens, zoals hij heeft verklaard ter terechtzitting van de rechtbank op 4 juli en 3 oktober 2008. Dergelijk handelen dat een verregaand ontwrichtend karakter heeft en schadelijk is voor de Nederlandse samenleving, rekent het hof de verdachte zwaar aan.
Voorts is er tijdens de doorzoeking een vuurwapen met munitie aangetroffen. Vuurwapens worden meer en meer gebruikt bij het plegen van strafbare feiten. Daarom moet streng worden opgetreden tegen het onbevoegd voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie.
De bewezenverklaarde feiten kunnen naar het oordeel van het hof dan ook niet anders worden bestraft dan met een gevangenisstraf van aanzienlijke duur. Hoewel het hof de verdachte heeft vrijgesproken van de onder 1 en 7 tenlastegelegde feiten, is het hof desalniettemin van oordeel dat de straf opgelegd door de rechtbank in eerste aanleg alsmede door de advocaat-generaal gevorderd, onvoldoende recht doet aan de ernst van de door het hof bewezenverklaarde feiten.
Ten nadele van de verdachte wordt meegewogen dat hij, blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 7 september 2010, eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
(...)
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt."
8.3. Allereerst klaagt het middel dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat bij de strafoplegging ermee rekening moet worden gehouden dat de verdachte een verre van cruciale rol had, nu hij pas in een zeer laat stadium werd ingeschakeld.
8.4. Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen van het hof blijkt dat de in het middel bedoelde verweren die de raadsman van de verdachte ter terechtzitting heeft aangevoerd, het volgende inhouden:
- Ter terechtzittingen d.d. 5 en 12 maart 2010, aangevoerd onder punt 26 van de pleitnotities:
"Tenslotte, indien u toch tot een bewezenverklaring zou komen, zou zijn marginale rol, cliënt heeft immers in die korte tijd niks voor elkaar gekregen, er toe moeten leiden dat cliënt een aanzienlijk lagere straf zou moeten krijgen dan hem thans is opgelegd. Temeer daar cliënt geen relevant strafblad heeft en cliënt in elk geval geen cent heeft verdiend of in het vooruitzicht is gesteld. Daarbij komt dat cliënt nog jong is en de straf onevenredig zwaar op zijn schouders drukt. Cliënt wil graag nog wat van zijn leven maken en zijn studie oppakken aan de universiteit."
- Ter terechtzitting d.d. 25 maart 2010, aangevoerd onder punt 58-62 van de pleitnotities:
"58. Ook om een andere reden verzoek ik u cliënt vrij te spreken. De rol van cliënt is allesbehalve cruciaal geweest. Er kan zelfs niet worden gesproken van een substantiële bijdrage. Cliënt heeft namelijk helemaal niet bijgedragen. Hij heeft wat gebeld met [betrokkene 11] maar is niets opgeschoten. Hij heeft ook nog wat gezocht naar afnemers, maar die waren niet geïnteresseerd. Net zo min als [betrokkene 2] overigens. En dat was het. Geen substantiële bijdrage aldus. (...)
59. Met betrekking tot alle nadrukkelijk onderbouwde standpunten zij nog verwezen naar art. 359 lid 2 Sv Pro.
(...)
61. Conclusie: integrale vrijspraak
62. Meer subsidiair verzoek ik u de marginale rol in uw eventuele strafmaatoverwegingen te betrekken."
- Ter terechtzitting d.d. 17 september 2010, aangevoerd onder punt 117 van de pleitnotities:
"Meer subsidiair verzoek ik u de marginale rol in uw eventuele strafmaatoverwegingen te betrekken."
8.5. Anders dan de steller van het middel, acht ik hetgeen de verdediging heeft aangevoerd omtrent de rol van de verdachte en de gevolgen die deze voor de aan hem op te leggen straf moet hebben, geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv. Deze bepaling niet noopte dus tot een specifieke reactie op de door de verdediging in dit verband betrokken stellingen. Nu de feitenrechter overigens vrij is in de keuze van de aan de verdachte op te leggen straf, alsmede de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht, is de klacht dat het hof bij de strafoplegging geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de verdachte eerst in een laat stadium in beeld is gekomen tevergeefs voorgesteld.
8.6. Verder blijft vruchteloos de klacht dat het hof nader had moeten motiveren waarom het een hogere straf heeft opgelegd dan in eerste aanleg aan de verdachte is opgelegd. Een strafverzwaring in hoger beroep kan, behoudens bijzondere omstandigheden, geen verbazing wekken, omdat in appel een geheel nieuwe behandeling van de zaak plaatsvindt met een mogelijk geheel andere uikomst als gevolg.(8) Dat het hof de verdachte - anders dan de rechtbank - heeft vrijgesproken van de onder 1 en 7 tenlastegelegde feiten, staat er niet aan in de weg dat het hof, na een afweging te hebben gemaakt van de factoren die het voor de strafoplegging van belang acht, tot een zwaardere straf komt dan aan de verdachte in eerste aanleg is opgelegd. Zolang de door het hof opgelegde straf in het licht van de daaraan ten grondslag liggende motivering niet onbegrijpelijk, is er geen reden tot cassatie.
8.7. Het middel faalt.
9. Het vijfde middel is terecht voorgesteld. De overige middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
10. Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden. De verdachte heeft op 8 oktober 2010 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de termijn van zestien maanden waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zal doen inmiddels is overschreden. Indien de Hoge Raad tot verwerping komt van het ingestelde beroep, kan de Hoge Raad de aan de verdachte opgelegde straf verminderen, naar gelang de mate van overschrijding dit rechtvaardigt.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de verbeurdverklaring van de personenauto Volkswagen Golf met kenteken [AA-00-BB], tot terugwijzing van de zaak naar het hof opdat de zaak wat betreft de beslissing ten aanzien van voormeld inbeslaggenomen voorwerp op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Uit HR 12 april 2011, LJN BP2412, kan worden afgeleid dat in een geval waarin de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig is onder "de op de terechtzitting aanwezige (...) raadsman" in art. 331, tweede lid, Sv slechts is begrepen de raadsman die op de voet van art. 279, eerste lid, Sv tot de verdediging is toegelaten.
2 Zie Kamerstukken II 2005/06, 30 320, nr. 3, de artikelsgewijze toelichting op wijziging van art. 314 Sv Pro, alsmede paragraaf 3.8 van het algemene deel.
3 MvT, p. 34.
4 MvT, p. 46.
5 DA: waar in deze overweging wordt gesproken over 120 gram, begrijp ik 120 kilogram (zie de tenlastelegging en de bewijsvoering van het hof ten aanzien van feit 2).
6 Vgl. HR 13 maart 2001, LJN AB0494, NJ 2001/338, rov. 4.6, cf. CAG Jörg. Zie ook de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Wortel voor HR 28 maart 2000, LJN ZD1764. Voorts: HR 27 november 2007, LJN BB8762.
7 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393.
8 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2009, blz. 265.
Nr. 11/00087
Mr. Aben
Zitting 6 december 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 1 oktober 2010 de verdachte ter zake van 1. "medeplegen van een feit, bedoeld in artikel 10, vierde of vijfde lid, van de Opiumwet bevorderen door een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen, of om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe inlichtingen te verschaffen", 2. "in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is, meermalen gepleegd", 3. "het voorhanden hebben van voorwerpen of gegevens waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het valselijk opmaken of vervalsen van een reisdocument", 4. "opzetheling" en 5. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en zes maanden. Voorts behelst de bestreden uitspraak beslissingen betreffende een aantal nader in het arrest omschreven inbeslaggenomen goederen.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. F. van Baarlen, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie. Voorts is er door dezelfde advocaat een aanvullende schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.(1)
3.1. Te beginnen met het in de aanvullende schriftuur voorgestelde middel, dat er over klaagt dat de processtukken van het geding in hoger beroep niet volledig zijn.
3.2. Uit de toelichting op het middel, alsmede uit de inhoud van het dossier, kan het volgende worden afgeleid. Op 25 februari 2011 heeft de (voormalig) raadsman van de verdachte in cassatie, mr. D.M. Penn, de Hoge Raad schriftelijk verzocht om toezending van een aantal ontbrekende processtukken. Voor zover ter beoordeling van het middel relevant gaat het daarbij om de volgende, in de brief van de raadsman als volgt omschreven, stukken:
(1) preliminair verweer van 82 pagina's en 439 punten, waarvan het bestaan wordt vermeld op pagina 24 van het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 5 maart 2010;
(2) een ter zitting van 5 maart 2010 overgelegd stuk met de titel: "verweer die de onschuld van [verdachte] onomstotelijk bewijst en enige extra klachten over schendingen van het EVRM", welk stuk bestaat uit 46 pagina's met 327 onderbouwde punten. Uit de pagina's 19 -23 van het proces-verbaal van de zitting van 5 maart 2010 staat vermeld dat dit stuk ter zitting is overgelegd. Tevens zou in punt 327 van bedoeld stuk verzocht zijn om insertie van dat stuk.
3.3. Op 9 maart 2011 heeft de steller van het middel voornoemd verzoek om toevoeging van de ontbrekende stukken door middel van een aan de rolrechter gericht schrijven herhaald. Naar aanleiding van een verzoek daartoe door de griffie van de Hoge Raad d.d. 14 maart 2011 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage op 27 april 2011 in een brief gericht aan de griffie van de Hoge Raad medegedeeld dat de 'door u opgevraagde stukken niet aanwezig zijn in het restdossier dat zich hier in het archief bevindt' en dat 'het complete dossier, inclusief de stukken waar u aan refereert (..) destijds aan de Hoge Raad [is] gezonden.'
3.4. Op grond van het voorgaande kan thans worden vastgesteld dat, in verband met de ontbrekende stukken, namens de verdachte conform artikel IV, derde lid, van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad (Stcrt. 2008, 147) schriftelijk is verzocht om aanvulling van de processtukken. Omtrent het ontbreken van de onder 3.2 genoemde stukken kan derhalve in cassatie worden geklaagd.(2) De klacht laat zich echter ietwat lastiger beoordelen dan men in eerste instantie van een dergelijke klacht zou verwachten. Dat komt omdat het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 5 maart 2010 waarnaar in dit verband door de steller van het middel wordt verwezen, wat betreft het aanduiden en omschrijven van de bedoelde stukken minder nauwkeurig is dan de (voormalig) raadsman van de verdachte het in zijn brief doet voorkomen.
3.5. Ik zal beginnen met het stuk dat door de steller van het middel wordt aangeduid als het door de verdediging bij de rolraadsheer opgevraagde "verweer die de onschuld van [verdachte] onomstotelijk bewijst en enige extra klachten over schendingen van het EVRM". Ik doe dit omdat het proces-verbaal omtrent dit stuk nog het meest duidelijk is. Dit stuk bestaat, aldus de voormalig raadsman van de verdachte, uit '46 pagina's met 327 onderbouwde standpunten.' Het proces-verbaal dat is opgemaakt van de zittingen in hoger beroep d.d. 5 maart 2010, 12 maart 2010, 25 maart 2010 en 2 april 2010 houdt in verband met voornoemd stuk (onder meer) het volgende in:
Op pagina 19:
'Het hof hervat op 25 maart 2010 te 13:30 uur het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin dat zich op het tijdstip van de onderbreking op 12 maart 2010 bevond.
(..)
'De raadsman deelt mede dat de verdachte een schriftelijk stuk, waarvan de inhoud de raadsman niet bekend is, wenst te overleggen.
De voorzitter deelt mede dat dit schriftelijke stuk in het kader van het laatste woord aan bod kan komen.
(..)
De verdachte wordt in de gelegenheid gesteld een aantal aanvullingen te doen op het pleidooi. Hij overlegt daartoe een schriftelijk stuk en verklaart:
Ik wens dat het hof kennis neemt van mijn schriftelijke aanvulling. Het betreft feitelijkheden. Ik heb het mijns inziens ontlastende bewijs op een rijtje gezet. Het dient te worden gezien als een aanvulling op het pleidooi van mijn raadsman. Tevens bevat dit stuk mijn laatste woord.'
Op pagina 20:
'Ten aanzien van de punten 28 en 29 van de pleitnota van mijn raadsman verwijs ik naar de punten 56 tot en met 61 van mijn schriftelijke aanvulling.
(..)
Ik heb in de punten 155 t/m 199 van mijn schriftelijke aanvulling gemotiveerd aangegeven waarom ik ben gestopt met het zoeken van afnemers.'
Op pagina 23:
'Als u naar de pagina's 69 tot en met 73 kijkt van het door mij zojuist overlegde stuk, dan leest u waarom en hoe ik ben begonnen met helpen.'
Op pagina's 24 en 25:
'Het hof hervat heden 2 april 2010 te 10:00 het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin dat zich op het tijdstip van de onderbreking op 25 maart 2010 bevond.
(..)
Daarnaast heb ik deze week nog een 16 pagina's tellend schriftelijk stuk d.d. 31 maart 2010, inhoudende een aanvulling op het verweer met betrekking tot de vertalingen van de taps en mijn laatste woord, naar de griffie van uw hof gezonden. Ik hoor u zeggen dat u dit stuk niet heeft mogen ontvangen. Dat bevreemdt mij. Ik hoor u zeggen dat ik de inhoud van het stuk kan weergeven in het kader van mijn laatste woord.
Dit stuk leg ik over; (..)
Een kopie van bovengenoemd stuk wordt aan de advocaat-generaal en de raadsman ter hand gesteld.'
3.6. Mijns inziens kan uit het voorgaande het volgende worden afgeleid. Hoewel het proces-verbaal ter terechtzitting op zichzelf geen specifieke melding maakt van het hierboven onder 3.2 onder (2) bedoelde stuk getiteld "verweer die de onschuld van [verdachte] onomstotelijk bewijst en enige extra klachten over schendingen van het EVRM" (welk stuk aldus de voormalig raadsman van de verdachte zou bestaan uit 46 pagina's met 327 onderbouwde punten), kan evenwel uit de hierboven onder 3.5 geciteerde passages van dat proces-verbaal worden afgeleid dat er op de terechtzitting van 25 maart 2010 door de verdachte een schriftelijk stuk - niet zijnde het eveneens door de verdachte opgestelde preliminaire verweer d.d. 5 maart 2010 - aan het hof is overgelegd. Dit stuk betreft, zo kan uit de pagina's 24 en 25 van het hierboven geciteerde proces-verbaal ter terechtzitting worden afgeleid, niet hetzelfde stuk als het ter zitting van 2 april 2010 door de verdachte overgelegde stuk van 16 pagina's getiteld 'aanvulling op verweer die de onschuld van Muegyes Acosta, naar zijn oordeel, onomstotelijk bewijst en over extra geconstateerde gemanipuleerde, slechte en selectieve vertalingpraktijken van het OM bij de taps en "de laatste woord". Zitting 2 april 2010', welk stuk zich wel onder de stukken van het geding bevindt. Aannemelijk is derhalve dat dit het hierboven onder 3.2 onder (2) bedoelde ontbrekende stuk betreft. Het voorgaande leidt m.i. dan ook tot de slotsom dat het middel slaagt, voor zover het klaagt over het ontbreken van het op de zitting van 25 maart 2010 door de verdachte aan het hof overgelegde schriftelijke verweer. Dit pleegt volgens vaste rechtspraak van Uw Raad tot cassatie te leiden, omdat door het ontbreken van genoemd stuk niet valt na te gaan of, en zo ja welke, verweren er precies ter zitting zijn gevoerd. Omdat dit verzuim zozeer strijdt met een behoorlijke procesorde dient het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak met zich te brengen.(3)
3.7. Gelet op het voorgaande kan in het midden gelaten worden of ook het hierboven onder 3.2 onder (1) als 'preliminair verweer van 82 pagina's en 439 punten' benoemde stuk zich thans niet (meer) onder de processtukken bevindt.(4) Ook een bespreking van de inhoud van de overige ingediende middelen van cassatie kan, nu de uitspraak op grond van het voorgaande zal dienen te worden vernietigd, achterwege blijven.
3.8. Het middel slaagt.
4. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de onder nr. 11/00086 tegen [medeverdachte] aanhangige strafzaak.
2 Vgl. HR 28 juni 2011, LJN BO6704.
3 Vgl. HR 13 oktober 2009, LJN BJ3446 en HR 15 februari 2005, LJN AR5742. In dit verband merk ik ter zijde nog op dat ik persoonlijk meer voel voor een opvatting welke er op neer komt dat een dergelijke klacht alleen dan tot cassatie behoeft te leiden indien door de steller van het middel ook wordt aangevoerd welk concreet belang de verdachte heeft bij kennisname door de Hoge Raad van het ontbrekende stuk. En, daarmee samenhangend, welk concreet belang van de verdachte met het ontbreken van desbetreffend stuk is geschonden. Dat belang kan er bijvoorbeeld in gelegen zijn dat er in het ontbrekende stuk een bepaald verweer is gevoerd en dat door het ontbreken van het stuk waarin het verweer is neergelegd niet meer kan worden nagegaan of en in welke vorm dit verweer is gevoerd (en of het hof wel genoegzaam op het verweer heeft gerespondeerd). Thans slaagt de klacht echter (mits is voldaan aan artikel IV, derde lid, van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad) op de enkele grond dat het stuk zich niet onder de processtukken bevindt.
4 Ik volsta in dit verband met de enkele opmerking dat de inhoud van het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 5 maart 2010 in hoger beroep ook in verband met dit stuk niet erg duidelijk is. Evenwel leert een nadere bestudering van het proces-verbaal mij dat het er op lijkt dat er twee versies van bedoeld 'preliminair verweer' door de verdachte aan het hof zijn overgelegd, waarvan er thans maar één in het dossier zit.