Conclusie
Zaaknummer: 10/04074
mr. Wuisman
Roldatum: 16 december 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. F.M.L. Dekkers;
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. W.G.H. Janssen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Met ingang van juni 1987 heeft de in [woonplaats] woonachtige verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) het winkelpand met bovenwoning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het pand) gehuurd van eiser tot cassatie (hierna: [eiser]). In de winkel exploiteert [verweerder] zijn onderneming "[A]".
(ii) In artikel 8 van Pro de huurovereenkomst is meer het volgende bepaald:
"I. Indien verhuurder gedurende de huur voornemens is over te gaan tot vervreemding van het bij deze akte verhuurde onroerend goed is hij verplicht huurder van dit voornemen schriftelijk in kennis te stelen. De huurder heeft alsdan het recht van voorkeur om voormeld onroerend goed te kopen binnen twee maanden nadat bedoelde mededeling door hem is ontvangen en wel voor de prijs, welke zal worden vastgesteld in onderling overleg en bij gebreke daarvan door drie deskundigen, te benoemen op verzoek van de meest gerede partij door de Kantonrechter te Leiden.
II. Indien huurder verklaart van zijn voorkeursrecht geen gebruik te willen maken of binnen de gemelde twee maanden geen bericht dienaangaande door verhuurder is ontvangen, is deze bevoegd tot vervreemding over te gaan. (...)
(...)
V. Indien verhuurder tot vervreemding overgaat, zonder huurder de gelegenheid te hebben gegeven op de boven aangegeven wijze van zijn voorkeursrecht gebruik te maken (...) zal de verhuurder ten behoeve van huurder verbeuren een direct opvorderbare boete van tien procent (10%) van de alsdan geldende waarde, vast te stellen als hiervoor omschreven (...)."((2))
(iii) Er is in juni en augustus 2007 tussen partijen een briefwisseling geweest, waarbij [eiser] meedeelt dat de huurovereenkomst afloopt, hij de overeenkomst niet wenst te verlengen en het gehuurde ontruimd dient te worden en [verweerder] aangeeft met een en ander niet akkoord te zijn. ((3))
(iv) Bij brief van 11 september 2007 heeft de advocaat van [verweerder] aan [eiser] bericht dat [verweerder] heeft vernomen dat [eiser] voornemens is het pand te verkopen aan de buurman van [verweerder], [betrokkene 1]. Voorts wijst hij [eiser] op het voorkeursrecht en stelt hij hem aansprakelijk voor schending hiervan.
(v) Naar aanleiding van een brief van 25 september 2007 van de advocaat van [verweerder] aan het notariskantoor over het op 2 oktober 2007 geplande transport van het pand aan [betrokkene 1], heeft de transporterende notaris bij faxbericht van 1 oktober 2007 aan de advocaat van [verweerder] onder meer geantwoord dat [eiser] stelt dat het onderhavige registergoed meerdere malen aan [verweerder] te koop is aangeboden, zelfs onder overlegging van een taxatierapport en dat er van [verweerder] geen serieus voorstel is ontvangen.((4))
(vi) Op 2 oktober 2007 is het pand door [eiser] in eigendom overgedragen aan [betrokkene 1].
1.2 [Verweerder] is bij dagvaarding van 16 november 2007 een procedure tegen [eiser] gestart bij de rechtbank 's-Gravenhage. Na vermindering van eis vordert hij een verklaring voor recht dat [eiser] in strijd met zijn aanbiedingsplicht heeft gehandeld en derhalve aan [verweerder] 10% van de verkoopprijs van het pand verschuldigd is. [Verweerder] doet hiertoe een beroep op artikel 8 van Pro de huurovereenkomst.
[Eiser] verweert zich tegen de vordering. Hij stelt het pand op 9 mei 2007 bij persoonlijk overhandigde brief aan [verweerder] te koop te hebben aangeboden. Laatstgenoemde bestrijdt dit.
1.3 Bij vonnis van 18 februari 2009 wijst de rechtbank de door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht toe. Daaraan voorafgaand heeft de rechtbank geoordeeld de stelling van [eiser] inzake het aanbod op 9 mei 2007 ongeloofwaardig te achten en daarom hem niet tot bewijslevering toe te laten.
1.4 [Eiser] is van het zojuist genoemde vonnis van de rechtbank in appel gekomen bij het hof 's-Gravenhage. In de memorie van grieven voert [eiser] onder meer aan dat de rechtbank ten onrechte [eiser] niet geslaagd acht in de bewijslevering van de bezorging van de brief van 9 mei 2007, althans zijn (aanvullende) bewijsaanbod ter zake heeft gepasseerd (grief III). Verder betoogt hij dat, ook al zou hij de aanbiedingsplicht hebben geschonden, de goede trouw niet toelaat dat [verweerder] aanspraak op de boete maakt, althans dat de boete voor matiging in aanmerking komt. Hij voert in dit verband onder meer aan, dat [verweerder] niet de wens had om te kopen of de koop niet had kunnen financieren, dat dus zijn schade nihil bedraagt en dan een boete van € 47.500,- buitensporig hoog is (grief V).
1.5 In zijn arrest van 8 juni 2010 oordeelt het hof dat grief III in zoverre gegrond is dat het verzoek van [eiser] te worden toegelaten tot bewijs door getuigen van een door hem voldoende gemotiveerd gesteld en door [verweerder] betwist feit waaromtrent de wet bewijs door getuigen toelaat, niet kan worden afgewezen op de enkele grond dat de rechter het te bewijzen feit ongeloofwaardig acht. Naar het oordeel van het hof kan de grief niettemin geen effect sorteren. Voor de beslechting van het geschil behoeft de vraag van de overhandiging op 9 mei 2007 door [eiser] van de brief met een aanbod aan [verweerder] geen beantwoording. Ook indien [eiser] de overhandiging zou kunnen bewijzen, dan nog kan een bevoegdheid van hem om het pand aan een derde te vervreemden niet worden aangenomen. Het aannemen van die bevoegdheid stuit ook dan hierop af dat [eiser] tussen partijen overeengekomen regels ter vaststelling van de koopprijs niet in acht heeft genomen (rov. 6.1-6.4). Verder oordeelt het hof in verband met grief V onder meer dat door [eiser] geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die het beroep van [verweerder] op de boetebepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken (rov. 7.4) of meebrengen dat in casu de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd (rov. 7.5). Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.
1.6 Van het arrest van 8 juni 2010 is [eiser] bij exploot van 6 september 2010, derhalve tijdig, in cassatie gekomen. In zijn conclusie van antwoord concludeert [verweerder] - reeds onder aanvoering van gronden - tot verwerping van het cassatieberoep. [Eiser] laat zijn in cassatie ingenomen standpunt nog inhoudelijk schriftelijk toelichten. [Verweerder] neemt ook een schriftelijke toelichting, maar deze bestaat vooral uit een verwijzing naar hetgeen bij conclusie van antwoord is aangevoerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 In cassatie worden twee cassatiemiddelen voorgedragen.
cassatiemiddel I
2.2 Cassatiemiddel I richt zich tegen hetgeen het hof overweegt in de rov. 6.2, 6.3 en 6.4 van het bestreden arrest. De in het middel vervatte klacht treft men op blz. 5 van de cassatiedagvaarding onder 11 en 12 aan. De klacht komt hierop neer dat het hof op grond van de waardering en de inhoud van een reeds afgelegde schriftelijke verklaring van [betrokkene 2]((5)) aan een specifiek en terzake dienend bewijsaanbod van [eiser] voorbij is gegaan, waarmee het hof miskent dat de betekenis die een getuigenverklaring voor het te leveren bewijs heeft, dient te worden bepaald na het getuigenverhoor en in samenhang met de waardering van eventuele overige bewijsmiddelen.
2.3 De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Uit de rov. 6.2, 6.3 en vooral 6.4 blijkt dat grief III door het hof wordt afgewezen niet op grond van een prognose van het hof omtrent het aangeboden bewijs, maar omdat het hof het aangeboden bewijs niet ter zake dienende oordeelt. Ook al zou kunnen worden bewezen dat [eiser] op 9 mei 2007 het pand persoonlijk te koop heeft aangeboden, dan toch kan niet op die grond worden aangenomen dat de bevoegdheid tot vervreemding van het pand aan een derde, waarop [eiser] zich beroept, voor hem is ontstaan.
cassatiemiddel II
2.4 In cassatiemiddel II wordt in de eerste plaats rov. 7.4 bestreden; zie blz. 6, onder 15 en 16, van de cassatiedagvaarding. Daarin verwerpt het hof het beroep van [eiser] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Daartoe overweegt het hof dat door [eiser] onvoldoende is onderbouwd dat [verweerder] het pand in werkelijkheid niet wilde kopen en dat [eiser] het zich financieel niet had kunnen veroorloven om het pand te kopen. In verband met dit laatste merkt het hof nog op dat de prijs, die met de koop zou zijn gemoeid, niet is vastgesteld.
2.5 Gesteld wordt dat hetgeen het hof in rov. 7.4 overweegt, onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Ter onderbouwing van deze klacht wordt aangevoerd dat [eiser] in hoger beroep heeft gesteld dat [verweerder] niet de wens had en ook niet in staat was om het pand te kopen en dat hij expliciet bewijs van die stellingen had aangeboden. Hiermee wordt echter niet (voldoende) duidelijk gemaakt waarom hetgeen het hof in rov. 7.4 overweegt, onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Er wordt niet onder verwijzing naar gestelde feiten en omstandigheden toegelicht waarom het onjuist of onbegrijpelijk is (a) dat het hof van oordeel is, dat de stelling dat [verweerder] niet wilde kopen, onvoldoende onderbouwd is, en (b) dat het hof aanneemt dat de juistheid van de stelling, dat [verweerder] het zich niet had kunnen veroorloven om het pand te kopen, niet valt te beoordelen omdat de prijs niet is vastgesteld. Kortom, de eerste klacht in cassatiemiddel II faalt omdat zij niet voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen.
2.6 In cassatiemiddel II wordt in de tweede plaats rov. 7.5 bestreden; zie blz. 6, onder 17, 18 en 19, van de cassatiedagvaarding. In die rechtsoverweging verwerpt het hof het beroep van [eiser] op matiging van de boete op grond van artikel 6:94 BW Pro.((6)) Deze verwerping wordt bestreden, voor zover het hof die verwerping hierop baseert dat de belangen van [verweerder], ook al is van rechtstreekse vermogensschade waarschijnlijk geen sprake, toch substantieel geschaad kunnen blijken te zijn. Aan [verweerder] is immers de kans ontnomen om door verwerving van de eigendom voor zich de beschikbaarheid van de bedrijfsruimte in de toekomst veilig te stellen. Het feit dat [betrokkene 1] de buurpanden aan weerszijden al in eigendom had, maakt de kans dat hij op enig moment het aan [verweerder] verhuurde pand zelf in gebruik wil nemen groter dan de kans dat [eiser], voor wie het pand slechts een beleggingsobject was, dat had willen doen. Hiertegen wordt aangevoerd dat in hoger beroep uit niets is gebleken dat de belangen van [verweerder] substantieel geschaad zouden zijn en dat [verweerder] daartoe ook niets heeft gesteld. Bovendien, dat de belangen van [verweerder] niet substantieel geschaad zijn, blijkt uit het feit dat de huurovereenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1] gewoon is voortgezet.
2.7 Op zichzelf is juist dat [verweerder] niet met zoveel woorden zich erop heeft beroepen dat hij door het niet respecteren door [eiser] van het met hem overeengekomen voorkeursrecht substantieel is benadeeld in de zin als door het hof aangegeven. Dit rechtvaardigt echter niet de conclusie dat het hof door aldus te overwegen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het beroep van [verweerder] op het feit dat [eiser] het met hem overeengekomen voorkeursrecht niet heeft gerespecteerd, impliceert immers een substantiële benadeling van hem als waarvan het hof uitgaat. Naar algemene ervaringsregel mag worden aangenomen, dat het belang van een aan de huurder van bedrijfsruimte verleend voorkeursrecht (mede) hierin is gelegen dat de huurder door aankoop van het gehuurde meer zekerheid kan verkrijgen omtrent het voor hem beschikbaar blijven van de gehuurde ruimte en ook dat dit belang als een gewichtig belang is te beschouwen. Dat deze ervaringsregel in casu geen opgeld doet, is gesteld nog gebleken. Dat volgt niet uit het feit dat [betrokkene 1] de huur met [verweerder] heeft voortgezet. Daarmee heeft hij niet die zekerheid van het in de toekomst kunnen blijven beschikken over het gehuurde die hij zou hebben indien hij, na aankoop op basis van het voorkeursrecht, als eigenaar van de gehuurde ruimte zou hebben. Bovendien heeft [verweerder] destijds geen zekerheid verkregen omtrent de voortzetting van de huurovereenkomst door [betrokkene 1]. Bij deze stand van zaken laat artikel 149 lid 2 Rv Pro toe, dat het hof heeft aangenomen dat [verweerder] substantieel benadeeld is, doordat [eiser] genoemd belang niet heeft gerespecteerd.
Kortom, ook rov. 7.5 wordt met cassatiemiddel II tevergeefs bestreden.
3. Conclusie
Nu de beide aangevoerde cassatiemiddelen geen doel treffen, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De vermelde feiten zijn ontleend aan de rov. 2.1-2.11 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage d.d. 18 februari 2009.
2. De huurovereenkomst is als productie 1 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht.
3. De betrokken brieven zijn bij brief van de advocaat van [verweerder] d.d. 7 oktober 2008 in het geding gebracht.
4. De brieven zijn bij de inleidende dagvaarding als productie 2 en 3 in het geding gebracht. Het faxbericht d.d. 1 oktober 2007 van de transporterend notaris ontbreekt in het in cassatie overgelegde dossier; het bericht lijkt als productie 4 bij inleidende dagvaarding in het geding te zijn gebracht.
5. De verklaring van [betrokkene 2] is bij brief van 4 september 2008 in het geding gebracht.
6. In HR 16 september 2011, LJN BQ8098, RvdW 2011, 1106 heeft de Hoge Raad nog eens tot uitdrukking gebracht, nu in verband met een oneigenlijk boetebeding, dat met de uitoefening van de in artikel 6:94 BW Pro voorziene matigingsbevoegdheid terughoudendheid is te betrachten.