Conclusie
Zaaknrs. 10/04468 en 10/04521
Mr. Huydecoper
Zitting van 23 december 2011
Conclusie inzake
Alcoa Nederland B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
en
Savills Nederland B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Deze conclusie betreft twee afzonderlijk van elkaar bij de Hoge Raad aanhangige zaken (met de hoger aangeduide zaaknummers). De vragen die in die zaken spelen, vertonen op een belangrijk aantal punten verschillen. Niettemin is het verband tussen beide zaken zodanig - en vertoont met name de feitelijke basis in beide zaken een zodanige mate van "overlap" - dat ik denk dat het de duidelijkheid dient wanneer ik beide zaken in één eensluidende conclusie bespreek.
2. De voor deze zaken relevante feiten kunnen als volgt worden samengevat:
- Alcoa, de eiseres tot cassatie in de zaak met nr. 10/04468, heeft in december 2006 een bedrijfspand in Geldermalsen verkocht aan de verweerster in beide zaken, [verweerster].
- In uitingen die van de kant van Alcoa zijn gedaan, te weten: een verkoopbord en een verkoopbrochure, wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object aangegeven als ca. 12.000 m² en ca. 11.940 m². Deze gegevens zijn ontleend aan een aanvankelijke berekening, gemaakt door het oorspronkelijk door Alcoa ingeschakelde makelaarskantoor DTZ.
- Savills, de eiseres tot cassatie in de zaak met nr. 10/04251, werd vervolgens door Alcoa als makelaar ingeschakeld. Savills heeft de verkooptransactie Alcoa/[verweerster] als makelaar begeleid. De verkoopbrochure die ik eerder noemde, is door Savills opgesteld(2). In die verkoopbrochure is aangegeven dat de daarin "vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en ... dat ten aanzien van de juistheid (van de daarin vermelde informatie) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard"(3).
- In de loop van de onderhandelingen is aan [verweerster] een huurovereenkomst m.b.t. het object van de koop ter hand gesteld. Ook daarin wordt een oppervlakte van ca. 12.000 m² genoemd.
- In de transportakte is een bepaling opgenomen die ertoe strekt dat de partijen bij, onder andere, onjuiste opgave van de maat of grootte van het verkochte, daaraan geen enkel recht zullen ontlenen.
- Na de koop en levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend kleiner is, namelijk (ca.) 10.185 m².
[Verweerster] heeft in de twee zaken die in deze conclusie aan de orde zijn, zowel Alcoa als Savills aansprakelijk gesteld voor de schade die zij, [verweerster], zou hebben geleden doordat het object van de koopovereenkomst een aanmerkelijk kleinere gebouwde oppervlakte uitwijst, dan in de aanloop tot de kooptransactie werd meegedeeld.
3. In de eerste aanleg had [verweerster] geen succes, maar in appel volgde het hof het van [verweerster]s kant verdedigde grotendeels. Daarbij verwierp het hof verweren die ertoe strekten dat de koopovereenkomst niet zou inhouden dat [verweerster] een (ongeveer) met de vooraf opgegeven oppervlakte overeenstemmende oppervlakte mocht verwachten; dat Alcoa en/of Savills wegens ontbreken van schuld dan wel onzorgvuldigheid niet aansprakelijk konden worden gehouden; en dat de in alinea 2 hiervóór bij het derde en het vijfde gedachtestreepje vermelde mededelingen c.q. bedingen, aan het aannemen van aansprakelijkheid in de weg stonden.
4. Zowel Alcoa als Savills hebben tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep laten instellen. [Verweerster] heeft in beide zaken laten concluderen tot verwerping. De standpunten van de partijen zijn over en weer schriftelijk toegelicht(5). Er is niet gerepliceerd of gedupliceerd.
Bespreking van de cassatieklachten in zaak nr. 10/04468
a) Conformiteit
5. Het hof heeft Alcoa aansprakelijk geacht omdat het aan [verweerster] geleverde object niet beantwoordde aan de eigenschappen - en dan met name: de gebouwde oppervlakte - die [verweerster] aan de hand van de overeenkomst mocht verwachten.
De prestatie van de verkoopster voldeed dus niet aan het vereiste dat in art. 7:17 lid 2 BW Pro wordt omschreven, en dat in de wandeling als "conformiteit" wordt aangeduid.
6. Welke de eigenschappen zijn die een koper op grond van de koopovereenkomst mag verwachten, hangt af van de bijzonderheden en omstandigheden van het concrete geval.
Dat dat zo is ligt voor de hand; en dat het zo is, wordt dan ook in bestendige rechtsleer aangenomen(6).
Omdat vaststelling en waardering van de van belang zijnde omstandigheden is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, draagt een oordeel als hier bedoeld een in hoge mate feitelijk karakter. Rechtstreekse toetsing in cassatie is dan ook gewoonlijk uitgesloten. "Motiveringscontrole" in cassatie blijft mogelijk.
7. Het onderhavige geval vertoont wel deze bijzonderheid, dat art. 7:17 lid 6 BW Pro bepaalt dat bij koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte vermoed wordt slechts als aanduiding bedoeld te zijn (en dus niet als "conformiteitseis").
Dit in de wet uitgesproken vermoeden brengt mee dat de koper die zich erop wil beroepen dat een in verband met koop van een onroerende zaak vermelde oppervlakte wél tot de door hem, koper, redelijkerwijs te verwachten eigenschappen van het gekochte mag worden gerekend, aannemelijk zal moeten maken(7) dat dit vermoeden in het gegeven geval niet juist is. Voor de vraag of dat zo is, zijn echter weer alle daarop betrekking hebbende omstandigheden van het geval van belang. Beoordeling of de koper het desbetreffende gegeven aannemelijk heeft gemaakt, draagt daarom weer een overwegend feitelijk karakter.
8. Het middel in de zaak met nr. 10/04468 (Alcoa/[verweerster]) "opent" met een paragraaf A, die ik opvat als een samenvatting van de later in meer detail gepresenteerde klachten; en die ik om die reden niet afzonderlijk zal bespreken.
Het middel vervolgt met een paragraaf B. Daar richt het in de onderdelen 2.3 - 2.7 klachten tegen het oordeel van het hof dat ertoe strekt dat het manco in de oppervlakte van de verkochte onroerende zaak hier wél als een met het conformiteitsvereiste strijdige tekortkoming aan de kant van de verkoopster moet worden aangemerkt.
Het oordeel van het hof hierover blijkt vooral uit rov. 4.2. Daar somt het hof een reeks van gebleken gegevens en omstandigheden op, waaraan het vervolgens de conclusie verbindt dat de oppervlakte als een wezenlijk element van deze koopovereenkomst was bedoeld.
9. Onderdeel 2.3 van het middel voert aan dat niet in het algemeen zou gelden dat oppervlakte van een voor verhuurdoeleinden aangekocht object van wezenlijk belang is, en dat de verwachte huuropbrengst ook door andere factoren (zoals kwaliteit en ligging van het object) wordt bepaald (of beïnvloed).
Ik meen dat het hof zeer wel als vuistregel dan wel als ervaringsregel(8) tot richtsnoer kon nemen dat bij verhuur van (bedrijfs-)onroerend goed, de verhuurbare oppervlakte een bij uitstek relevant gegeven pleegt te zijn(9). Dat, zoals in deze klacht wordt aangevoerd, er gevallen denkbaar zijn waarin andere factoren voor de huuropbrengst van belang zijn - en héél soms: doorslaggevend zijn - hoefde het hof hier niet van te weerhouden. Er wordt in cassatie geen beroep gedaan op concrete, namens Alcoa aangevoerde argumenten die ertoe strekten dat in dit geval de oppervlakte voor de in verhuur geïnteresseerde koper van minder belang was dan gewoonlijk, en dat andere factoren hier de boventoon zouden voeren. Bij gebreke van dergelijke argumenten mocht het hof uitgaan van het "normale geval", zoals het dat ook heeft gedaan.
10. Onderdeel 2.4 betoogt, op zichzelf terecht, dat het er niet om gaat wat voor kopers in het algemeen geldt, maar om wat in dit geval voor de partijen bij de onderhavige koop gold. Het spreekt echter vanzelf dat het hof datgene wat in het algemeen opgeld pleegt te doen, als aanwijzing heeft benut die van belang kon zijn voor het oordeel dat in dit geval werd gevraagd (namelijk: hoe de overeenkomst tussen de onderhavige partijen moest worden uitgelegd c.q. begrepen). Daarbij heeft het hof overigens, zoals al werd aangestipt, een in rov. 4.2 aangeduide reeks van gegevens en omstandigheden betrokken. Het heeft zich dus bepaald niet alleen op de door het middel bestreden vuist- of ervaringsregel georiënteerd. De hier gegeven beoordeling geeft geen blijk van miskenning van recht of logica.
Onderdeel 2.4 verwijst naar een reeks stellingen van de kant van Alcoa die een andere uitleg van de overeenkomst ondersteunden. Het is echter duidelijk dat het hof die stellingen als niet aannemelijk heeft beoordeeld, of als niet overtuigend. Dat hoefde het hof niet expliciet in zijn motivering "mee te nemen".
11. In het algemeen mag een partij bij onderhandelingen die tot een overeenkomst zullen leiden, afgaan op de juistheid van hetgeen de wederpartij - zelf, of via "hulppersonen" - meedeelt(10). Wanneer die wederpartij stellige mededelingen over een bepaalde eigenschap van het voorwerp van de onderhandeling doet, behoeft het daarom niet te verbazen wanneer de eerste partij verder geen verificatie van die mededelingen laat uitvoeren of garanties ten aanzien van de juistheid daarvan vraagt: zij mag in beginsel op de juistheid van het haar meegedeelde vertrouwen. Met dat gegeven voor ogen, komt aan een belangrijk deel van de argumenten waarop onderdeel 2.4 een beroep doet, niet de betekenis toe die dat onderdeel er kennelijk wél aan toegekend wil zien.
12. In onderdeel 2.7 wordt, vanuit een andere invalshoek, verdedigd dat argumenten van de kant van Alcoa op het thema dat van [verweerster]s kant geen stappen zijn ondernomen om tot verificatie of contractuele vastlegging van de oppervlakte te komen, tot een andere beoordeling door het hof, en althans tot een nadere motivering van 's hofs oordeel, zouden nopen.
Ook deze "line of argument" miskent dat men in het algemeen op de juistheid van door een wederpartij gedane mededelingen mag afgaan en vertrouwen. Al daarom moet het accent anders gelegd worden dan in dit middelonderdeel wordt gedaan; en al daarom kan ook dit onderdeel niet slagen.
13. Onderdeel 2.5 klaagt dat niet beslissend zou zijn of een bepaalde eigenschap van een verkochte zaak "wezenlijk" is, maar of overeengekomen is dat de verkochte zaak die eigenschap bezit.
Dit lijkt mij woordenspel. Naar luid van art. 7:17 BW Pro moet een verkochte zaak de eigenschappen bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Als het gaat om eigenschappen die de koper op grond van mededelingen van de verkoper mocht verwachten en die de rechter als "wezenlijk"aanmerkt, is er allicht sprake van eigenschappen, zoals deze bepaling die op het oog heeft. De overeenkomst strekt er dan (dus) toe dat de verkochte zaak die eigenschappen moet bezitten.
Ook dit onderdeel wijst op namens Alcoa aangevoerde stellingen die een andere uitkomst aandringen; maar ook hier geldt dat duidelijk is dat het hof die stellingen onaannemelijk/niet overtuigend heeft geacht; en dat dat oordeel geen nadere, expliciete motivering behoefde.
14. Onderdelen 2.5 en 2.6 klagen dat het hof zou hebben miskend dat het aan [verweerster] was om te bewijzen dat het vermoeden uit art. 7:17 lid 6 BW Pro in dit geval geen opgeld deed.
Het hof heeft dit echter niet miskend. Het oordeel van het hof strekt ertoe dat de gebleken feiten en omstandigheden de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het in deze wetsbepaling neergelegde vermoeden in dit geval niet juist is - oftewel, dat dat van de kant van [verweerster] (voorshands, voldoende) was aangetoond.
15. Het moet mij in dit verband van het hart dat er, voor zover ik dat kan beoordelen, heel wat gevallen zijn waarin het in art. 7:17 lid 6 BW Pro neergelegde vermoeden niet juist is - zelfs in die mate, dat ik het waag te betwijfelen of de wetgever er goed aan heeft gedaan, een dergelijk vermoeden in de wet neer te leggen(11).
In ieder geval zijn overeenkomsten die niet aan het in de wet neergelegde vermoeden beantwoorden, bepaald geen zeldzaamheid. Met dat gegeven voor ogen kan gebillijkt worden dat een rechter zich geredelijk kan laten overtuigen dat er, in een bepaald geval, aanleiding is om het wettelijke vermoeden niet tot uitgangspunt te nemen.
16. Op de zojuist besproken bedenkingen stuiten alle klachten uit de hiervóór besproken middelonderdelen af. Dat betekent dat de gehele onder het "kopje": "Klacht 1" aangevoerde klacht, mij ondeugdelijk lijkt.
b) Toerekenbaarheid van de tekortkoming
17. Klacht 2, uitgewerkt in de onderdelen 3.2 en 3.3, strekt ertoe dat op ontoereikende gronden, dan wel met miskenning van processuele regels, is geoordeeld dat de tekortkoming die erin bestond dat het aan [verweerster] geleverde niet beantwoordt aan het "conformiteitsvereiste", aan Alcoa toerekenbaar zou zijn.
18. De klacht, in onderdeel 3.2, berust er vooral op dat namens Alcoa zou zijn aangevoerd dat zij, Alcoa, niet wist (of behoefde te weten) dat de oppervlaktegegevens die verschillende malen aan [verweerster] zijn voorgehouden, een - aanmerkelijke - fout in het nadeel van de (aspirant-)koper vertoonden. Deze stellingen strekten er klaarblijkelijk toe dat Alcoa er geen verwijt van valt te maken dat [verweerster] op dit punt onjuist is voorgelicht.
19. Voor toerekenbaarheid van een tekortkoming is echter niet alleenzaligmakend of de tekortkoming aan de debiteur te verwijten valt. Toerekenbaarheid kan er ook zijn wanneer een tekortkoming berust op een voor risico van de desbetreffende partij komende omstandigheid(12).
Er worden in cassatie geen stellingen van de kant van Alcoa aangehaald die ertoe strekken dat hier ook geen voor haar risico komende oorzaken in het spel waren. Dat dergelijke oorzaken er wél waren, dringt zich enigszins op(13).
20. Het is aan de debiteur aan wiens kant een tekortkoming is ingetreden, om zich er gemotiveerd op te beroepen dat de tekortkoming hem niet mag worden toegerekend. Door zich alleen op het ontbreken van verwijtbaarheid te beroepen en niet aan te snijden dat ook toerekening op basis van voor haar rekening komende factoren aan de orde kon zijn, heeft Alcoa dus geen relevant, voldoende onderbouwd beroep op het ontbreken van toerekenbaarheid gedaan. Daarom is rechtens juist en begrijpelijk dat het hof aan dit gegeven voorbij is gegaan: het was niet naar behoren aan het hof voorgehouden.
21. Ik meen overigens dat het hof in de stellingen waarnaar onderdeel 3.2 verwijst, ook geen (overigens: ontoereikend) beroep van de kant van Alcoa op het ontbreken van toerekenbaarheid kon opmerken, c.q. hoefde op te merken. De stellingen in kwestie zijn telkens in een wezenlijk ander verband dan dat van ontbrekende toerekenbaarheid, te berde gebracht(14).
Onderdeel 3.3 voegt geen zelfstandige argumenten aan die van onderdeel 3.2. toe. Ook dit onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
c) (On)aanvaarbaarheid van een beroep op exoneratie
22. Onder het "kopje": "Klacht 3", wordt geklaagd over de verwerping, door het hof, van het beding in de transportakte dat iedere aanspraak van partijen wegens overmaat of ondermaat van het verkochte van de hand wijst.
Het hof heeft deze verwerping, in rov. 4.3, gemotiveerd met de bevinding dat het beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
23. Ik wil deze klachten bespreken aan de hand van de rechtsleer over onaanvaardbaarheid van het beroep op een exoneratieclausule. Het middel gaat ervan uit dat het hiervóór bedoelde beding als exoneratieclausule is aan te merken, en het hof lijkt daar ook van uit te zijn gegaan(15).
(Ook) bij beoordeling van het argument dat een beroep op een exoneratieclausule onaanvaardbaar zou zijn, moeten alle relevante omstandigheden in hun onderlinge samenhang worden betrokken(16). Dat betekent allicht dat de desbetreffende beoordeling vaak een aanzienlijke mate van verwevenheid met feitelijke waarderingen vertoont(17). Desondanks laat de rechtspraak een vrij aanzienlijk aantal gevallen zien waarin de Hoge Raad tot een ander oordeel kwam dan de feitelijke rechter - meestal langs de weg van motiveringscontrole(18), maar ook wel langs de weg van "rechtstreekse" toetsing, in gevallen waarin voor verschillende waarderingen vatbare omstandigheden geen grote rol speelden(19).
24. Van de rechtspraak over exoneratieclausules beschouw ik als een "leading case" HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585. Het geval betrof een monteur die verzuimd had, na een betrekkelijk kleine ingreep in het ventilatiesysteem voor stallen waarin teelt van varkens plaatsvond, de alarminstallatie opnieuw in werking te stellen. Die installatie was er omdat bij uitvallen van de ventilatie de dieren in de stal wegens luchttekort zouden stikken. Het noodlot sloeg toe: de ventilatie viel kort na het bezoek van de monteur uit, het alarm functioneerde niet, en een groot aantal dieren kwam inderdaad om.
Het hof honoreerde een beroep op een (in algemene leveringsvoorwaarden opgenomen) clausule die de aansprakelijkheid van het onderhoudsbedrijf waarvoor de desbetreffende monteur werkte, aanzienlijk beperkte. Dat oordeel berustte op de bevinding dat de handelwijze van de monteur weliswaar als verzuim met zeer ernstige gevolgen was te kwalificeren, maar niet als grove schuld(20).
25. De Hoge Raad vernietigde. In de rov. 3.6 en 3.7 van het arrest wordt uitgelegd dat het oordeel van het hof niet kon volstaan met de vaststelling dat er in dit geval geen sprake was van grove schuld. Alle omstandigheden hadden in de beoordeling moeten worden betrokken. In deze overwegingen worden van de relevante omstandigheden met name genoemd: aanwijzingen dat er op de monteur een bijzondere zorgplicht met betrekking tot het onderhavige verzuim rustte, waarbij de nakoming van levensbelang was voor de dieren; en dat voor de aansprakelijkheid die door de clausule werd beperkt, een verzekering gold.
26. Ik noem dit arrest in het verband van de onderhavige zaak "leading case" omdat het laat zien dat (het ontbreken van(21)) ernstige schuld niet noodzakelijkerwijs beslissend is als het gaat om de aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie.
Een wezenlijk ander geval van beroep op onaanvaardbaarheid van (een beroep op) contractsbepalingen kan dat nader illustreren. Ik bedoel dan het beroep, aan de kant van verzekeraars of wegens verzuim aansprakelijken, op bedingen die korte vervaltermijnen aan de aanspraken van de andere partij verbinden.
27. In HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 m.nt. MMM, ging het over de (on)aanvaardbaarheid van beroep op een clausule in een verzekeringspolis die inhield dat dekking verviel als een schade niet binnen een bepaalde termijn aan de verzekeraar was gemeld. Het hof nam aan dat beroep op deze clausule onaanvaardbaar was omdat het niet-inachtnemen van de meldtermijn de verzekeraar(s) slechts een beperkte schade kon hebben opgeleverd en aan die schade afdoende werd tegemoetgekomen door een procentuele vermindering van de schadeuitkering.
De Hoge Raad liet dit oordeel van het hof in stand. Het oordeel van de Hoge Raad (rov. 4.7) beklemtoont: a) het ingrijpende karakter van de in het beding besloten liggende sanctie, b) het beperkte nadeel dat de verzekeraar(s) van de niet-inachtneming van de meldingsplicht hadden ondervonden en de in verband daarmee op de verzekeringuitkering toegepaste korting en c) het uitgangspunt van het BW dat nietigheden niet verder behoren te reiken dan de strekking daarvan meebrengt.
28. Een beroep op onaanvaardbaarheid kan dus ook slagen in omstandigheden waar de ernst van de schuld/tekortkoming geen rol van enige betekenis speelt, en de "billijkheidsvoorwaarden" door geheel andere omstandigheden worden bepaald.
29. Betekent dit nu dat het argument van onaanvaardbaarheid van (beroep op een) exoneratieclausule ook kan slagen als bij het verzuim dat de bedinger van de clausule daarmee wil "neutraliseren", geen relevante mate van schuld aan de kant van de betrokkene aan de orde was? Wij zagen immers dat dat, als het om vervalbedingen gaat, inderdaad mogelijk is; en dat in het arrest van 18 juni 2004, een geval waarin een exoneratieclausule ter beoordeling stond, op het "primaat" van de mate van verwijtbaarheid als beoordelingsfactor (enigszins) wordt afgedongen.
30. Ik denk dat het antwoord op de zojuist geformuleerde vraag luidt: dat kan misschien, maar toch alleen in hoogst uitzonderlijke gevallen.
De exoneratieclausule strekt er immers, in essentie, toe de partij die die heeft bedongen, te ontheffen van aansprakelijkheid (of diens aansprakelijkheid te beperken). In de overgrote meerderheid van gevallen berust de aansprakelijkheid waartegen exoneratieclausules zich richten, op gegevens die aan de betrokkene verweten mogen worden, of die aan personen waarvoor de betrokkene "verantwoordelijkheid draagt" verweten mogen worden. Waar dat niet het geval is, en het gaat om risico-aansprakelijkheid voor gebeurtenissen waarvan niemand een wezenlijk verwijt valt te maken, is slechts bij hoge uitzondering voorstelbaar dat exoneratie niet "gewoon", ten volle, geoorloofd zou zijn.
31. Het zojuist gezegde illustreert dan dat, gezien het doel dat exoneratieclausules beogen, de vraag welke mate van verwijtbaarheid daardoor wordt "uitgesloten", naar de aard van de aansprakelijkheid en de strekking van het beding dat die aansprakelijkheid beoogt te beperken, onder vrijwel alle denkbare omstandigheden voorop zal staan als het er om gaat of een beroep op de clausule in de gegeven omstandigheden al-dan-niet aanvaardbaar is.
32. Het verbaast daarom niet dat in HR 25 februari 2005, JOR 2005, 168 m.nt. Dammingh, betreffende een geschil over de onaanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule in het nadeel van de koper van een onroerende zaak(22), waarin het hof inderdaad tot "onaanvaardbaarheid" had besloten met als dragende overweging dat de verkoper "behoorde te weten" van de problemen waar de koper op stuitte, in rov. 3.7.4(23) wordt overwogen:
" In aanmerking genomen dat het hof heeft geoordeeld dat [A] behoorde te weten dat de verbouwingen aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, doch niet heeft vastgesteld dat [A] daadwerkelijk wist dat de verbouwingen met die voorschriften in strijd waren, heeft het hof met zijn oordeel dat het beroep van [A] op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd.
Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft geoordeeld dat [A] enkel omdat hij behoorde te weten dat de verbouwingen van de woning aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij niet heeft gemeld dat de verbouwingen in strijd met de voorschriften zijn geschied, dat zijn beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Indien het hof heeft geoordeeld dat in het licht van andere omstandigheden van het geval [A] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, heeft het hof zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd door niet te vermelden welke omstandigheden het daarbij op het oog had en welk gewicht het aan de omstandigheden heeft toegekend. De hiervoor in 3.7.3 opgesomde klachten slagen."
33. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot de bevinding, dat de al-dan-niet aanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule onder vrijwel alle denkbare omstandigheden een onderzoek zal vereisen naar de mate van verwijt die aan de gebruiker van het beding (of aan personen voor wie deze verantwoordelijkheid draagt) kan worden gemaakt. Ik hield hiervóór rekening met de mogelijkheid dat dat in uitzonderlijke gevallen anders zou kunnen zijn; maar indachtig de in alinea 23 (bij voetnoot 18) hiervóór gesignaleerde motiveringsplicht, mag aan de motivering van het oordeel waarin zo'n uitzonderingsgeval aanwezig wordt geacht, de eis worden gesteld dat duidelijk en voldoende controleerbaar wordt aangegeven, waarop die bevinding berust.
34. Het conflict [verweerster]/Alcoa kenmerkt zich er onder meer door, dat niet is vastgesteld dat aan Alcoa of aan nauw bij Alcoa betrokkenen ernstig verwijt is te maken van de fouten die kennelijk gemaakt zijn als het gaat om de opgegeven onjuiste oppervlakte. Wat Alcoa betreft heeft het hof in het midden gelaten of (iemand bij) Alcoa wist van de gemaakte fout of daarop attent had moeten zijn.
Wat Savills betreft heeft het hof wél vastgesteld dat er verwijtbaar zou zijn tekortgeschoten (een oordeel dat in de zaak Savills/[verweerster] wordt bestreden); maar bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van Alcoa's beroep op exoneratie heeft, voor zover uit het bestreden arrest kenbaar, geen rol gespeeld dat het verwijt dat misschien aan Savills is te maken (en dat misschien aan Alcoa toegerekend zou mogen worden), ertoe zou bijdragen dat Alcoa's beroep op exoneratie onaanvaardbaar is.
35. Het zal duidelijk zijn waartoe deze beschouwingen leiden: gezien de belangrijke plaats die, bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie, toekomt aan de mate waarin aan de gebruiker van het beding of aan nauw bij deze betrokkenen verwijt valt te maken, lijken de klachten dat het hof zijn oordeel hierover op een onjuiste rechtsopvatting heeft gebaseerd of tenminste zijn oordeel niet deugdelijk heeft gemotiveerd, mij gegrond.
36. Het middel verdedigt in de onderdelen 4.2 en 4.3 dat onaanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie niet uitsluitend mag worden gebaseerd op het nadeel van degeen tegen wie de exoneratie wordt ingeroepen.
Wat dat betreft betoogt [verweerster], denk ik, met recht dat het hof er blijk van heeft gegeven dat het ook andere (zij het niet expliciet vermelde) gegevens in zijn beoordeling heeft betrokken. De klacht gaat hier dus uit van een te beperkte lezing van het bestreden arrest.
37 De onderdelen 4.4 en 4.5, die klagen dat het oordeel van het hof onvoldoende blijk geeft van het rekening houden met namens Alcoa aangevoerde tegenargumenten, lijken mij echter wel doeltreffend.
Ten eerste wijst onderdeel 4.4 op één van de bedoelde argumenten, namelijk dat Alcoa niet van de fout betreffende de oppervlakte zou hebben geweten. Om de in alinea's 24 - 33 besproken redenen lijkt dit argument, betreffende het aan Alcoa (of aan "de haren" aan de kant van Alcoa) te maken verwijt, mij van wezenlijk belang bij de beoordeling van een beroep op exoneratie, zodat uit de motivering zou moeten blijken hoe de feitelijke grondslag van dit argument wordt beoordeeld (dus: dat wordt nagegaan of er aan betrokkenen verwijt valt te maken, en hoe zwaar dat verwijt "weegt"), en hoe het argument in het verlengde daarvan, in zijn geheel wordt gewaardeerd.
Ten tweede geldt dat, zoals in het bijzonder in alinea 33 hiervóór werd besproken, een oordeel over de (on)aanvaardbaarheid van exoneratie waarbij de mate van verwijt geheel in het midden wordt gelaten, een bijzonder duidelijke en "controleerbare" motivering vergt. Die motivering heeft het hof niet gegeven.
d) Schadevaststelling
38. In "Klacht 4" bestrijdt het middel het boven deze alinea aangeduide gegeven (de schadevaststelling). Het voert daartoe aan dat in de stukken van de eerste aanleg een beroep is gedaan op eigen schuld aan de kant van [verweerster], en op het feit dat er, doordat het object in kwestie in feite niet, of niet geheel verhuurd zou zijn, minder schade is geleden dan in 's hofs benadering wordt aangenomen. Beide argumenten zou het hof in het kader van wat bekend staat als de "devolutieve werking van het hoger beroep" expliciet hebben moeten onderzoeken.
39. Deze klachten lijken mij ondeugdelijk. Wat betreft het argument van aan [verweerster] toe te rekenen "eigen schuld":
in het licht van wat in alinea 11 hiervóór aan de orde kwam - kort gezegd: men mag in het algemeen vertrouwen op door zijn wederpartij verschafte informatie, en in het verlengde daarvan: de wederpartij kan zich er gewoonlijk niet over beklagen dat de eerstbedoelde partij nader onderzoek naar desbetreffende gegevens, of andere stappen ter verzekering daarvan, achterwege heeft gelaten - kon het hof geredelijk oordelen dat hier onvoldoende was aangevoerd om een beroep op "eigen schuld" in relevante mate te onderbouwen. Dat oordeel behoefde het hof niet expliciet in de motivering tot uitdrukking te brengen.
40. Ten aanzien van het tweede argument geldt, dat het hof in rov. 4.3 heeft geoordeeld dat niet betwist zou zijn dat [verweerster] het object in de relevante periode voor het in aanmerking genomen schadebedrag per jaar minder heeft verhuurd. Daarin ligt volgens mij besloten dat het hof het op de aangehaalde plaats in de conclusie van antwoord aangevoerde argument(24), in het licht van het daarop gevolgde partijdebat, als onvoldoende betwisting van het in dit verband namens [verweerster] aangevoerde heeft aangemerkt; en daarmee deze "line of argument" op feitelijke gronden heeft verworpen. Ik vind dat een goed begrijpelijke gedachte (er wordt overigens niet, of niet met een afdoende onderbouwing, aangevoerd dat een oordeel van deze strekking onvoldoende begrijpelijk zou zijn).
Bespreking van de cassatieklachten in zaak nr. 10/04521
41. In deze zaak heeft het hof, zoals al even ter sprake kwam, Savills, de in de relevante fase van de transactie voor Alcoa optredende makelaar, jegens [verweerster] aansprakelijk geacht uit hoofde van onvoldoende zorgvuldig handelen in verband met de verstrekte informatie over de oppervlakte van het object. Daarbij heeft het hof het beroep van Savills op de in alinea 2, derde "gedachtestreepje" hiervóór aangewezen tekst(en) in de verkoopbrochure, verworpen.
Ik denk dat ik er goed aan doe, als eerste de vraag te onderzoeken of het hof op toereikende gronden onzorgvuldig handelen aan de kant van Savills aanwezig heeft geacht. Dat wordt door het middel onder nr. 3 bestreden. Bij de bespreking zal overigens blijken dat de beide aangestipte elementen uit het oordeel van het hof, en dus ook de klachten daarover, in nauw verband met elkaar staan - ongeveer zo, als door de beeldspraak van de "communicerende vaten" wordt gesuggereerd.
a) De van een makelaar te vergen zorgvuldigheid
42. Volgens mij bestrijdt het middel het hier bedoelde oordeel van het hof op deugdelijke gronden.
Mijn oordeel daarover wordt dan mede bepaald door het gegeven dat in de uitingen van de kant van Savills, te weten: in de verkoopbrochure, het in alinea 2, derde "gedachtestreepje" hiervóór aangeduide voorbehoud is gemaakt dat ertoe strekte dat Savills niet voor de juistheid van de opgenomen informatie kon instaan/voor die informatie geen aansprakelijkheid wilde aanvaarden.
43. Dat gegeven speelt een rol bij meer dan een van de door het hof in zijn motivering (in rov. 4.5) betrokken aspecten van de zaak:
- het kan van belang zijn voor het oordeel betreffende het gegeven dat de (redelijk bekwame en redelijk handelende) makelaar onzekerheid over meegedeelde gegevens, zoals de afmetingen van het aangebodene, kenbaar behoort te maken;
- het kan van belang zijn voor het oordeel, dat er in dit geval geen voorbehoud zou zijn gemaakt met betrekking tot de exacte oppervlakte van het bedrijfspand;
- het is van invloed als het gaat om de vraag of de (redelijk bekwame en redelijk handelende) makelaar een zorgvuldigheidsplicht heeft ten aanzien van door hem meegedeelde gegevens: naarmate voldoende duidelijk is aangegeven dat betrokkene voor zulke gegevens niet kan instaan, neemt deze plicht, naar in de rede ligt, (aanmerkelijk) in betekenis af;
- "spiegelbeeldig" geldt dat het van invloed is op de vraag, in hoeverre de wederpartij zich op de meegedeelde gegevens als juist en betrouwbaar mag verlaten. Wanneer moet worden aangenomen dat in de gegeven situatie niet (langer) geldt dat de makelaar de gegevens in kwestie zelfstandig op juistheid moet controleren, geldt immers tegelijk dat de wederpartij er niet op mag vertrouwen dat die waarborg voor de juistheid van de gegevens aanwezig was.
Van de kant van [verweerster] wordt bij schriftelijke toelichting (zie o.a. alinea's 30, 33 en 34) aangevoerd dat Savills in de feitelijke instanties geen argumenten van de zojuist aangegeven strekking zou hebben aangevoerd. Ik meen echter dat dat, op de bij onderdelen 2.1, 2.2, 3.1 en 3.2 vermelde plaatsen in de stukken, wel is gebeurd.
44. Ik stem overigens in met de in onderdeel 3.2 van het middel verwoorde gedachte, dat het van de concrete omstandigheden afhangt of, en in welk opzicht, een makelaar die bij een transactie betrokken is, verplicht is zelfstandig te (laten) controleren of gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan derden worden meegedeeld, "kloppend" zijn. Zou het hof in rov. 4.5 daadwerkelijk oordelen dat makelaars onder alle omstandigheden (eventueel: "in beginsel") verplicht zijn, oppervlaktegegevens die onder hun verantwoordelijkheid worden meegedeeld te controleren, dan zou ik, met de steller van deze klacht, menen dat dit oordeel onjuist is(25). Een makelaar kán daartoe verplicht zijn, maar dat is lang niet altijd het geval.
45. De reeks aan omstandigheden die voor de in de vorige alinea bedoelde verplichting van betekenis kan zijn, is nagenoeg onbeperkt. De aard van het desbetreffende object speelt een rol - zoals in het kader van art. 7:17 lid 6 BW Pro ter sprake kwam kán het zo zijn dat de oppervlakte van een object in de gegeven context van ondergeschikt belang is. Dan is allicht discutabel wat er qua controle van dat gegeven van de makelaar verlangd mag worden. De hoedanigheid van de gegadigde(n) jegens wie de makelaar zich uitlaat, speelt evenzeer een rol, omdat die hoedanigheid ertoe doet als het erom gaat hoe belangrijk het gegeven "oppervlakte" voor de betrokkene is. De omstandigheden die voor de betrouwbaarheid van vermelde informatie bepalend zijn, spelen een (grote) rol. Zo denk ik dat op aan de hand van het kadaster verkregen oppervlaktegegevens, hoge uitzonderingen daargelaten, "blind" zal mogen worden afgegaan; en dat iets dergelijks geldt wanneer de makelaar kan beschikken over een deugdelijk ogend rapport van een deskundige "opmeter". Voor de onderhavige zaak van bijzonder belang lijkt mij het gegeven, of de makelaar meegedeelde oppervlaktegegevens als "hard" heeft gepresenteerd dan wel juist heeft aangegeven dat daarvoor niet kon worden ingestaan - als dat aan de orde is, valt moeilijk in te zien waarom er nog een verplichting tot zelfstandige controle zou mogen worden aangenomen.
46. Ik denk intussen dat het hof, misschien: in weerwil van de in rov. 4.5 van zijn arrest gebruikte formuleringen, niet heeft bedoeld dat een makelaar (in beginsel) altijd verplicht is, onder zijn verantwoordelijkheid gepresenteerde oppervlaktegegevens te controleren, maar dat het oordeel in rov. 4.5 ertoe strekt dat dat het geval is in een context als de onderhavige, waarin de makelaar een in zakelijke verhuur geïnteresseerde aspirant-koper tegenover zich had, en het ging om een object waarvan de oppervlakte voor een dergelijke aspirant-koper gewoonlijk van (aanmerkelijk) belang is.
Ik denk dan ook dat het hof de twee (categorieën van) omstandigheden die ik in de vorige alinea als eerste heb omschreven, wel in de gemaakte afweging heeft betrokken; en ik denk dat de klacht van onderdeel 3.2 dat het hof van een onjuiste algemene regel zou zijn uitgegaan, in zoverre ondeugdelijk is.
47. Zoals ik al even liet blijken, lijken mij echter juist de klachten van de onderdelen 3.1 en 3.2, voor zover die erop doelen dat uit de beoordeling van het hof onvoldoende blijkt óf het hof zich rekenschap heeft gegeven van de betekenis die in dit verband aan het van de kant van Savills gemaakte voorbehoud toekomt, en a fortiori, dat onvoldoende blijkt van hoe het hof dit gegeven in zijn afweging heeft betrokken. Rov. 4.5 kan licht de indruk wekken dat het hof het gegeven over het hoofd heeft gezien; en voor die overweging geldt wat mij betreft in elk geval, dat gezien de in alinea 43 hiervóór omschreven bedenkingen, daarin geen begrijpelijke beoordeling van dit gegeven is te lezen.
Voor de verdere omstandigheden waar onderdeel 3.2 naar verwijst - zoals de mate waarin Savills mocht vertrouwen op de haar vanwege Alcoa verschafte informatie - geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het arrest van het hof gaat zonder (toereikende) motivering aan dit gegeven, evenals aan de verder aangehaalde gegevens, voorbij(26).
48. De onderdelen 3.3 - 3.6 bevatten voor het grootste deel nadere uitwerkingen van de in de voorafgaande onderdelen geformuleerde klachten. Zij zijn in zoverre gegrond, terwijl dat geen nadere bespreking vereist.
Ik plaats slechts de kanttekening dat mij ongegrond lijken, de in deze onderdelen gedane verwijzingen naar, kort gezegd, de regel van art. 7:17 lid 6 BW Pro en naar het feit dat de oppervlaktegegevens in de uitingen van de kant van Savills van de aanduiding "ca." (of daarmee vergelijkbare aanduidingen) waren voorzien.
Wat het eerste betreft heeft het hof nu eenmaal, op gronden die volgens mij tevergeefs worden bestreden, vastgesteld dat in de onderhavige rechtsverhouding(en) niet mocht worden uitgegaan van het in art. 7:17 lid 6 BW Pro neergelegde vermoeden, zie alinea's 7 - 15 hiervóór.
Wat het tweede betreft heeft het hof geoordeeld dat de aanduiding "ca." de betrokkenen er niet op kon attenderen dat met afwijkingen van (ca.) 15% rekening viel te houden. Dat oordeel komt neer op (feitelijke) uitleg van de aan deze vermeldingen toe te kennen betekenis. Het is bepaald niet onbegrijpelijk.
49. Aan het slot van onderdeel 3.5 wordt verdedigd dat [verweerster]s argumenten met betrekking tot de aan de aanduiding "ca." toe te kennen betekenis pas bij pleidooi in appel, en daarmee: tardief, zouden zijn aangevoerd.
Die klacht lijkt mij om verschillende redenen niet aanvaardbaar. De betekenis van de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte in de rechtsverhouding van partijen, vormde een van de centrale geschilpunten in dit geding. Die betekenis was dan ook in het debat in appel in volle breedte aan de orde. Het stond [verweerster] vrij om nadere argumenten ter verdediging van haar visie op deze betekenis, bij pleidooi in appel naar voren te brengen(27).
Bovendien miskent dit betoog (van middelonderdeel 3.5) dat waar het, zoals hier, om meningsverschil over de uitleg van een overeenkomst gaat, de rechter de aan de overeenkomst toe te kennen betekenis zelfstandig vaststelt, zonder daarbij gebonden te zijn aan de van de kant van de partijen verdedigde uitleg, of aan de argumenten waarmee partijen "hun" uitleg hebben verdedigd(28).
50. Onderdeel 3.7 klaagt tenslotte (mede) over het feit dat aan een bewijsaanbod van de kant van Savills voorbij is gegaan.
Deze klacht lijkt mij gegrond. De klacht neemt met recht tot uitgangspunt dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten waar het bewijsaanbod op zag, voor het relevante deel bij [verweerster] berustten. Althans ten aanzien van het gegeven, dat aan Savills duidelijk zou zijn gemaakt dat [verweerster] het object als beleggingsobject wilde kopen geldt a) dat het hof dit gegeven mede aan de in rov. 4.2 gegeven beoordeling ten grondslag heeft gelegd, b) dat in de bij middelonderdeel 3.7 aangegeven plaatsen in de Memorie van Antwoord namens Savills werd betwist dat dit Savills duidelijk was of duidelijk behoorde te zijn, en c) dat op de aangehaalde plaats in de Memorie van Antwoord een specifiek op dit gegeven gericht aanbod van (tegen)bewijs wordt gedaan.
Dat zo zijnde, kon dit gegeven niet als vaststaand in de beoordeling worden betrokken.
51. Ervan uitgaand dat, zoals ik hiervóór heb verdedigd, het oordeel van het hof over de van Savills te vergen zorgvuldigheid niet gebillijkt kan worden, komt wat minder gewicht toe aan de klachten over andere aspecten van het door het hof gegeven oordeel. Die klachten zijn echter (ook) van betekenis voor de (verdere) beoordeling van de zaak. Ik vind het daarom van belang, ze alle te behandelen. Daarbij zal ik, naar men zal begrijpen, voortbouwen op de hiervóór bereikte bevinding dat het oordeel over de zorgvuldigheidsnorm die hier zou gelden, niet in stand kan blijven. Dat betekent allicht dat wie over die bevinding anders denkt dan ik, ook bij de hierna te bespreken klachten tot andere uitkomsten kan komen.
b) De betekenis die toekomt aan de voorbehouden in Savills' verkoopbrochure
52. De eerste klacht die ik dan wil onderzoeken, toegelicht in onderdeel 1.1 van het middel, strekt ertoe dat niet goed te begrijpen valt dat het hof bij zijn beoordeling van Savills' beroep op de "exonererende" werking van de in de verkoopbrochure opgenomen verwijzingen naar het niet-aanvaarden van aansprakelijkheid, heeft overwogen dat het hier om verweren zou gaan, gegrond op haar, Savills', verhouding met haar opdrachtgeefster Alcoa.
53. Ik begrijp inderdaad niet wat het hof hier voor ogen heeft gestaan. Het dringt zich op dat verwijzingen, in een door een makelaarskantoor opgestelde verkoopbrochure, naar het niet-aanvaarden van aansprakelijkheid voor in die brochure opgenomen informatie, niet bedoeld kunnen zijn om de rechtsverhouding tussen het makelaarskantoor en haar opdrachtgeefster te bepalen, maar dat die er - vooral - toe strekken om de derden die van de brochure kennis nemen te waarschuwen en om, voor zover dat rechtens mogelijk is, de rechtsverhouding ten opzichte van die derden te "regelen". Het oordeel dat ervan uitgaat dat de desbetreffende vermeldingen c.q. de daaraan "opgehangen" argumenten (vooral) gericht zouden zijn op de interne rechtsverhouding tussen de makelaar en diens opdrachtgever is, dat zo zijnde, in die mate ongerijmd dat dat oordeel bij gebreke van nadere, hier ontbrekende motivering niet als voldoende begrijpelijk kan worden aanvaard.
54. Onderdeel 1.2 neemt tot uitgangspunt dat het hof, ook wanneer dat zijn oordeel niet in bepalende mate gebaseerd zou hebben op de gedachte dat hier een beroep op de interne rechtsverhouding tussen Savills en Alcoa werd gedaan, heeft willen aanvaarden dat de in de verkoopbrochure opgenomen voorbehouden ten aanzien van de verstrekte informatie ten aanzien van [verweerster], als een niet-contractueel aan Savills gebonden derde, niet het effect konden hebben waar Savills zich op beriep.
Ik heb mij afgevraagd of het uitgangspunt van deze klacht juist is. Zelf zou ik menen dat het hof zich bij het onderhavige oordeel in bepalende mate heeft laten leiden door het misverstand dat in alinea's 49 en 50 hiervóór werd onderzocht, en dat het niet, los daarvan, heeft geoordeeld over de wijze waarop de desbetreffende vermeldingen - dus ook als men die niet zou "afdoen" als onderdelen van de interne rechtsverhouding tussen Savills en Alcoa - mogelijk voor de rechtsverhouding tussen Savills en [verweerster] van betekenis konden zijn.
55. Wanneer dat laatste in het hier te onderzoeken deel van 's hofs arrest wél mocht zijn gebeurd, denk ik intussen dat onderdeel 1.2 met recht klaagt dat het hier veronderstelde oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, en ook van een onvoldoende draagkrachtige gedachtegang blijk geeft.
In essentie is dat, denk ik, het geval omdat het - in het algemeen, en behoudens bijzondere omstandigheden die dan wel moeten worden (vast)gesteld - niet aangaat om ten laste van een makelaar een rechtsplicht tot inachtneming van een bepaalde mate van zorgvuldigheid, ook jegens derden, aan te nemen wanneer de makelaar in kwestie ten opzichte van die derden tijdig en duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat dezen niet op de inachtneming van die zorgvuldigheid mochten rekenen; uiteraard: mits het in de gegeven omstandigheden niet onbehoorlijk is, om een dergelijk voorbehoud te maken.
56. Hier moet worden onderscheiden tussen zorgvuldigheidsplichten die in het algemeen in het maatschappelijk verkeer gelden, en zorgvuldigheidsplichten die slechts gelden in sommige specifieke relaties tussen bepaalde betrokkenen in dat verkeer.
Wat de eerste betreft is "exoneratie" door een kennisgeving dat men zich niet aan deze verplichtingen zal houden (allicht) gewoonlijk niet mogelijk. Wanneer ik per krantenadvertentie kenbaar maak dat ik mij voortaan niet zal houden aan de verplichting om in het wegverkeer rechts te houden, levert dat geen verweer op, ook niet ten aanzien van derden die de advertentie hebben gelezen én die kunnen waarnemen dat het de steller van deze advertentie is die ze op de verkeerde weghelft tegemoet rijdt. Per clausule dan wel waarschuwing afdingen op de "normale" maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht, is maar al te duidelijk "out of bounds".
57. Voor bijzondere zorgvuldigheidsplichten die (alleen) in sommige specifieke maatschappelijke verhoudingen van toepassing zijn, geldt dat echter niet op dezelfde voet. Op zorgvuldigheidsnormen die in bepaalde situaties in acht moeten worden genomen omdat, daar komt het meestal op neer, betrokken derden er op mogen rekenen dat iemand in die situatie naar die normen zal handelen, kan vaak wél worden afgedongen door duidelijk aan te geven dat de derden in kwestie in het desbetreffende geval niet op inachtneming van de norm in kwestie mogen rekenen. Het is immers juist het feit dat gewoonlijk wél op de inachtneming mag worden gerekend, die in dit geval een belangrijke grond voor de binding aan de norm vormt. Als in de gegeven context duidelijk is dat daar niet op mag worden gerekend (en het ook niet als onbehoorlijk valt te kwalificeren dat men zich zo opstelt), ontbreekt de grond waar een dergelijke zorgvuldigheidsnorm vooral op steunt(29).
58. In de rechtsleer (o.a. in de in voetnoot 29 aangehaalde vindplaatsen) wordt in dit verband onderscheid gemaakt tussen kennisgevingen die meebrengen dat niet mag worden vertrouwd op (kwaliteiten van) een bepaalde prestatie van de betrokkene, en kennisgevingen die daadwerkelijke exoneratie beogen - ruw gezegd: het rechtsgevolg dat de betrokkene niet aansprakelijk is voor de gebrekkigheid van een prestatie die hij overigens wél op zich heeft genomen(30).
Ik denk dat wij in deze zaak te maken hebben met een kennisgeving die in overwegende mate in de eerste categorie thuishoort - de kennisgeving van het type: "U mag er niet op rekenen dat ik dit-of-dat gedaan heb of zal doen" (en niet de kennisgeving van het type "ik zal dit-of-dat doen, maar U mag mij niet aansprakelijk houden voor eventueel daarbij gemaakte fouten")(31).
59. Zeker bij uitlatingen van de eerste in de vorige alinea bedoelde soort ("U mag er niet op rekenen dat ik dit-of-dat gedaan heb of zal doen") ligt dan de klemtoon op de vraag, waar de wederpartij van degene die zich op clausulering/waarschuwing/exoneratie beroept, gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. De benadeelde voert aan dat van de ander een bepaalde mate van zorgvuldigheid mocht worden verwacht; maar wanneer er duidelijk op was gewezen dat die zorgvuldigheid in het gegeven geval niet in acht zou (of kon) worden genomen, verschuift het beeld, en mag daarop niet (langer) worden vertrouwd.
Wat dat betreft lijkt het geval dan op de contractuele rechtsverhouding, waarin immers ook van doorslaggevend belang is, welke gedragingen de ene partij redelijkerwijs van de andere mocht verwachten. De rechtsleer over het effect rechtens van clausuleringen/waarschuwingen/exoneraties ten opzichte van derden gaat dan ook soms uit van een op contractuele basis tussen de betrokkenen "overeengekomen" beperking(32). Gezien de mate van overeenstemming tussen de desbetreffende gevallen is dat begrijpelijk, maar het lijkt mij niet (helemaal) juist. De werking van een clausulering etc. zoals ik die hiervóór heb onderzocht vertoont wel punten van overeenkomst met die van contractuele exoneratie, maar verloopt toch langs een andere weg.
60. Het kán overigens wel zo zijn dat een wederpartij van, bijvoorbeeld, een makelaar die een clausulering heeft gehanteerd zoals die in de onderhavige zaak aan de orde is, zich zo heeft opgesteld dat aangenomen moet worden dat de betrokkene de door de makelaar bedongen exoneratie heeft aanvaard (of een schijn van aanvaarding teweeg heeft gebracht waar de makelaar op mocht vertrouwen). In dat geval kan er (ook) sprake zijn van langs contractuele weg tot stand gekomen beperking van de aansprakelijkheid. Dat is echter, naar ik hoop te hebben geïllustreerd, niet de enige weg die hier onderzocht moet worden. Ik vermoed ook dat dit geval zich in de praktijk minder vaak zal voordoen dan het andere.
61. De hier onderzochte rov. 4.4 uit het arrest van het hof gaat zonder daaraan een woord te wijden heen langs de problemen die in de alinea's 55 - 60 werden besproken. Dat brengt mij er, zoals al bleek, toe aan te nemen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uit moet zijn gegaan; en het betekent allicht ook dat het bestreden arrest in dit opzicht een motiveringsgebrek vertoont. De daarop gerichte klachten (van onderdeel 1.2) lijken mij dus gegrond.
c) (On)aanvaardbaarheid van het beroep op "exoneratie"
62. Aan het slot van rov. 4.4 overweegt het hof ten overvloede dat, ook als Savills wél aanspraak zou kunnen maken op gelding van de clausuleringen in de verkoopbrochure in haar rechtsverhouding ten opzichte van [verweerster], aan het beroep daarop in de weg zou staan dat dat, evenals ten aanzien van de clausule over onder- en overmaat in de transportakte was aangenomen, als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.
Deze overweging zou, al is die ten overvloede gegeven, de uitkomst van 's hofs beoordeling van het beroep op de clausulerende teksten zelfstandig kunnen dragen. Begrijpelijkerwijs wordt die overweging dan ook in de middelonderdelen van par. 2 van het middel bestreden.
63. De argumenten die ter bestrijding van deze overweging worden aangevoerd, merk ik eveneens aan als (grotendeels) gegrond.
Het zal niet verbazen dat de eerste reden waarom ik dat doe deze is, dat ik, anders dan het hof, meen dat er geen "hard and fast" verplichting ten laste van Savills mocht worden aangenomen om de oppervlakte van het object in kwestie zelfstandig te laten nameten; en dat het Savills (dus) vrij stond om kenbaar te maken dat zij die taak in de gegeven situatie niet had aanvaard, c.q. dat men haar voor de vermelde gegevens niet verantwoordelijk mocht houden.
64. Zoals in alinea's 23 - 34 hiervóór is onderzocht, speelt bij de vraag of beroep op aansprakelijkheid-beperkende clausuleringen geoorloofd is een voorname rol, of aan de partij die zich op de clausulering beroept, of aan naast bij die partij betrokken anderen, een meer dan wel minder ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat tot de in geding zijnde schade heeft geleid.
Voor wie meent - zoals ik heb verdedigd - dat er aan de kant van Savills (mogelijk) helemaal geen sprake was van schending van enige zorgvuldigheidsnorm is de vraag of ten aanzien van mogelijke schending van zo'n norm hier kon worden "ge-exonereerd" niet aan de orde; maar in het verlengde daarvan geldt dat er in elk geval geen sprake kan zijn geweest van een dusdanig verwijtbare gedraging, dat dat zou betekenen dat een beroep op exoneratie als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.
65. Het middel voert in de onderdelen 2.1 - 2.2 aan dat het oordeel van het hof over deze kwestie onvoldoende blijk geeft van de in dit verband passende terughoudendheid, en ook van weging van alle relevante (in onderdeel 2.1 nader aangeduide) omstandigheden; en dat dat oordeel ook niet aan de motiveringseis beantwoordt. In het licht van wat ik zojuist heb neergeschreven zal duidelijk zijn dat ik deze klachten gegrond acht, in beide opzichten.
d) Schadebegroting
66. Par. 4 van het middel bestrijdt 's hofs oordeel over de schade. Het beroept zich gedeeltelijk op dezelfde argumenten die ook in onderdeel 4 van het middel in de zaak met nr. 10/04468 worden aangevoerd (er zou van leegstand sedert 1 september 2007 sprake zijn, en er zou rekening moeten worden gehouden met "eigen schuld" van [verweerster]).
Wat het tweede betreft - de aan [verweerster] verweten "eigen schuld" - is het in alinea 39 hiervóór besprokene van overeenkomstige toepassing. De klacht op dit thema lijkt mij dus ongegrond
Wat het eerste betreft - betwisting dat het object in de relevante periode (geheel) verhuurd was - geldt echter dat ik op de aangegeven vindplaatsen in de stukken (ik verwijs bijvoorbeeld naar alinea's 69 - 70 van de Memorie van Antwoord namens Savills) wél een nog juist voldoende onderbouwde betwisting van dit gegeven heb aangetroffen.
67. Ik denk dan ook dat dit middelonderdeel terecht klaagt dat het hof zijn oordeel over de schade niet kon geven zonder dit deel van het partijdebat daarin te betrekken.
Het onderdeel wijst er verder op dat de schadeomvang mede werd betwist met een beroep op het feit dat [verweerster] niet met beleggingsdoeleinden voor ogen zou hebben aangekocht.
Zoals in alinea 50 hiervóór aan de orde kwam, meen ik dat Savills hetgeen hierover was aangevoerd voldoende gemotiveerd had betwist, en dat aan een bewijsaanbod dat mede op dit gegeven zag niet voorbij had mogen worden gegaan. Wanneer de Hoge Raad die mening zou delen geldt, denk ik, hetzelfde voor de hier aangevoerde klacht: dit aspect van de zaak kon ook van belang zijn voor de beoordeling van de schade, en had dus ook in de beoordeling daarvan moeten worden betrokken.
Conclusie
Ik concludeer in beide zaken tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest in verbinding met de rov. 4.1 - 4.10 van het (eind)vonnis van de rechtbank van 26 november 2008.
2 Dit gegeven, en de aangehaalde woorden, ontleen ik aan rov. 4.4 van het in cassatie bestreden arrest.
3 Zelfde bron.
4 Het bestreden arrest is van 6 juli 2010. De cassatiedagvaardingen werden op 5 oktober 2010 en 6 oktober 2010 uitgebracht.
5 Van de kant van [verweerster] is in beide zaken één gelijkluidende schriftelijke toelichting "genomen".
6 HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, rov. 5.2 (zie ook de noot van Bos in JM 2008, 20); Bijzondere overeenkomsten (losbl.) I, Van Rossum, art. 17, aant. 3; Mon. BW B65a, Wessels, Koop: algemeen, 2010, p. 37; Asser/Hijma 5 I, 2007, nrs. 335 - 336; Mon. BW B65c, Van Velten, Koop van onroerende zaken, 2005, p. 57 - 58; Reehuis - Slob, Parlementaire Geschiedenis Boek 7, titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 121 en 125.
7 Of misschien: bij tegenspraak zal moeten bewijzen. Het subtiele onderscheid tussen beide is in deze zaak niet aan de orde, en kan daarom blijven rusten.
8 Zie Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 106.
9 De rechtspraak ten aanzien van huurprijsvaststelling op de voet van (thans) art. 7:303 BW Pro vormt een voor praktijkjuristen vertrouwde illustratie: bij deze huurprijsvaststellingen neemt de oppervlakte van de in aanmerking genomen panden vrijwel altijd de centrale plaats in; zie, ter illustratie, Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, nrs. 7.4.2 - 7.4.4. Het geval dat in HR 11 maart 2011 (NB: de databanken melden ten onrechte als datum 11 maart 2010), RvdW 2011, 367 werd beoordeeld, laat een van de zeldzame uitzonderingen zien.
10 Ik leid dat onder andere af uit HR 14 november 2008, NJ 2008, 588, rov. 3.4.2 en HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63, rov. 3.5 (waarnaar in het als eerste aangehaalde arrest wordt verwezen).
11 De motivering van deze bepaling in de Parlementaire geschiedenis (Reehuis - Slob, Parlementaire Geschiedenis Boek 7, titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 119) acht ik bepaald niet overtuigend. Begrijp ik het goed, dan heeft de wetgever voor ogen gestaan dat het meer dan eens voorkomt dat een onroerende zaak wordt verkocht die partijen "genoegzaam bekend is", in die zin dat partijen terdege weten welke zaak hen beiden voor ogen staat; en dat in dat geval aan een achteraf blijkende onjuistheid in een vermelde oppervlakte, niet noodzakelijkerwijs de betekenis van "non-conformiteit" (laat staan, in geval van "overmaat", de betekenis dat de verkoper zou mogen reclameren) mag worden toegekend. Daarnaast neemt de wetgever in aanmerking dat een beroep op over- en ondermaat contractueel (bijna) altijd wordt uitgesloten.
Het eerste gegeven neemt niet weg dat er ook veel overeenkomsten zijn waarbij de vermelding van de oppervlakte wél van betekenis is, zodat, wat mij betreft, een goede grond om een vermoeden in de ene of de andere zin uit te spreken mankeert. Wat het tweede betreft: de behoefte, in de praktijk, om clausules op te nemen die twist op dit punt kunnen uitsluiten, toont juist aan dat oppervlaktegegevens wél vaak als relevant worden aangemerkt. Ware dat anders, dan zou deze behoefte vermoedelijk niet zo prominent aan het licht treden.
12 Een overzicht van de - uitgebreide - rechtsleer hierover geven Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nrs. 332, 333, 340, 345 - 353.
13 Dat een partij bij een overeenkomst over een (voor de overeenkomst wezenlijk) gegeven onjuiste mededelingen heeft gedaan, zal immers onder vrijwel alle denkbare omstandigheden moeten worden aangemerkt als komend voor risico van die partij; zodat het feit dat de desbetreffende partij ten aanzien van de mededelingen in kwestie te goeder trouw was, meestal niet ter zake doet. (Op dit punt verschilt de onderhavige zaak wezenlijk van die uit het namens Alcoa aangewezen arrest HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272, rov. 3.3.)
Hier was niets aangevoerd dat afwijking van dit uitgangspunt zou kunnen onderbouwen - integendeel. Als meest aannemelijke oorzaak van de verkeerde vermeldingen van de oppervlakte, komt immers uit de stukken naar voren dat binnen Alcoa's risicosfeer ingeschakelde personen (de aanvankelijk ingeschakelde makelaar DTZ en/of de personen, verantwoordelijk voor de oppervlaktevermelding in de aan [verweerster] getoonde huurovereenkomst) de oppervlakte verkeerd hebben gemeten of berekend. Dat de fouten van deze personen inderdaad tot de "risicosfeer" van Alcoa en niet tot de risicosfeer van haar wederpartijen moeten worden gerekend, ligt nogal voor de hand.
14 Onderdeel 3.2 verwijst naar a) alinea 2.8 van de Memorie van Antwoord namens Alcoa; de daar gepresenteerde stelling is geplaatst in het teken van de (on)aanvaardbaarheid van exoneratie; b) alinea 5.6 van die Memorie, waar het gaat over [verweerster]s stelling dat Alcoa een onrechtmatige daad zou hebben "begaan", en c) naar "ad grief 6" uit die Memorie. Ook het daar aangevoerde ziet op een specifiek aan Alcoa verweten onrechtmatig handelen (bewust "achterhouden" van relevante gegevens). Op (het ontbreken van) toerekenbaarheid bij een tekortkoming aan Alcoa's kant, wordt in geen van deze vindplaatsen een toespeling gemaakt.
15 Een andere uitleg van dit beding is uiteraard (goed) denkbaar. Men kan bijvoorbeeld, zoals ook van de kant van Alcoa was verdedigd, het beding opvatten als ertoe strekkend dat de oppervlaktematen van het verkochte niet als voor de "conformiteit" relevant werden aangemerkt. Ik sluit niet uit dat bij zo'n andere uitleg ook de waardering van de onaanvaardbaarheid van een beroep op het beding andere factoren en andere accenten in het spel brengt dan wanneer men het beding als exoneratiebeding "leest". Vandaar dat het mij goed leek, duidelijk aan te geven welke uitleg ik tot uitgangspunt neem.
16 HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, rov. 3.7; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, rov. 3.4. Zie ook HR 21 december 2001, JOR 2002, 45 m.nt. Wessels, rov. 3.4 en HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294, rov. 3.5 en 3.7.
17 HR 5 september 2008, NJ 2008, 480, rov. 3.5; HR 13 april 2007, NJ 2007, 219, rov. 3.3.7; HR 24 februari 2006, RvdW 2006, 232, rov. 3.4; HR 21 december 2001, JOR 2002, 45 m.nt. Wessels, rov. 3.4. Zie ook alinea 4.17 van de conclusie van A - G Spier voor HR 12 januari 2007, NJ 2007, 371 m.nt. MMM en alinea 2.9 van de conclusie van
A - G Keus voor HR 24 februari 2006, RvdW 2006, 232.
18 Aan de motivering van oordelen over dit onderwerp worden, uiteraard: afhankelijk van wat door de partijen is aangevoerd, relatief hoge eisen gesteld; HR 17 december 2004, NJ 2005, 271, rov. 3.3.2; HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, rov. 3.7; HR 14 december 2001, NJ 2002, 59, rov. 3.4.3; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, rov. 3.4; (nogmaals) alinea 2.9 van de conclusie van A - G Keus voor HR 24 februari 2006, RvdW 2006, 232; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nr. 369.
19 Een voorbeeld levert HR 24 oktober 2008, NJ 2008, 558, rov. 3.5; zie ook HR 22 november 1996, NJ 1997, 527 m.nt. WMK, rov. 3.3.
20 De toen gangbare aanduiding voor wat in de huidige rechtsleer "bewuste roekeloosheid" wordt genoemd.
21 Waar wél sprake is van ernstige schuld aan de kant van verantwoordelijke functionarissen van de partij die zich op de exoneratieclausule beroept, zal dat enkele feit bijna altijd met zich meebrengen dat het beroep op de exoneratieclausule als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt; maar het omgekeerde is dus niet het geval.
22 Het geval vertoont dan ook een vrij grote mate van overeenstemming met het geval uit de vandaag ter beoordeling staande zaak.
23 Zie ook alinea 24 van de conclusie van A - G Strikwerda.
24 Op die plaats wordt dit argument summier, en ook in nogal indirecte bewoordingen gepresenteerd ("Naar werd begrepen staat de Onroerende Zaak geheel of gedeeltelijk leeg, etc.").
25 De onjuistheid van het hier veronderstelde oordeel dringt zich temeer op als men voor ogen neemt dat er veel gegevens zijn die voor de aspirant-koper van een onroerende zaak van belang zijn: naast oppervlaktegegevens bijvoorbeeld: aanwezigheid van materiële of juridische gebreken, aanwezigheid van milieubelastende stoffen of van verontreiniging, planologische aspecten, gegevens omtrent in de nabijheid van het object te verwachten ontwikkelingen, etc., etc. Het lijkt mij evident dat van een makelaar niet kan worden verwacht dat hij hem meegedeelde gegevens omtrent zulke aspecten die ogenschijnlijk betrouwbaar zijn en die hij vervolgens aan gegadigden "doorgeeft", toch steeds zelfstandig op juistheid zou moeten controleren - het andere oordeel zou immers de taak van de makelaar in onaanvaardbare mate verzwaren (en zou ook de kosten en het tijdsverzuim die met inschakelen van een makelaar gemoeid zouden zijn, tot onaanvaardbare proporties laten toenemen).
Het valt in dit verband niet in te zien waarom de makelaar, heel in het algemeen, sommige relevante gegevens - bijvoorbeeld oppervlaktegegevens - wél zelfstandig zou moeten controleren, en andere niet.
26 Ik vermeld, ten overvloede, dat het middelonderdeel punt voor punt aangeeft waar men, in de stukken van de feitelijke instanties, kan aantreffen dat Savills zich op de desbetreffende gegevens heeft beroepen.
27 Een dergelijk geval was aan de orde in HR 23 maart 2007, NJ 2007, 333 m.nt. Mok, rov. 4.2 en 4.3.
28 HR 22 januari 2010, RvdW 2010, 190, rov. 3.5.2, met veel verdere vindplaatsen in voetnoot 10 van de conclusie van A - G Keus voor dit arrest; en HR 9 mei 2008, RvdW 2008, 518, rov. 3.4.2.
29 Zie o.a. Du Perron, Overeenkomst en derden, diss. 1999, nrs. 306 - 309, 341 - 342 en 366 e.v.; Rijken, Exoneratieclausules, diss. 1983, p. 12 - 14; Kortmann, "Derden"-werking van aansprakelijkheidsbedingen, diss. 1977, p. 120; Aubel, En passant de tweede hand, 1972, p. 43 - 44. Zie ook de beslissing van Hof Arnhem van 14 juni 2011, besproken door Van Ast, Vastgoedrecht 2011, p. 126 - 127.
30 Exoneraties van het laatstbedoelde type komen (ook) aan de orde in de literatuur die in de vorige voetnoot wordt vermeld; zie ook Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, 2000, p. 405 - 406.
31 In de kennisgevingen waarop Savills een beroep doet ligt overigens zowel het een als het ander besloten (althans: zo kan men die kennisgevingen geredelijk uitleggen); maar in dit geval concentreert het geschil zich op het gegeven dat Savills een bepaalde prestatie, te weten: het controleren van de oppervlakte, kenbaar niet op zich zou hebben genomen, en niet zo zeer op de variant dat Savills in de uitvoering van die prestatie tekort zou zijn geschoten.
32 Rijken, Exoneratieclausules, diss. 1983, p. 12; Aubel, En passant de tweede hand, 1972, p. 49 - 50; Hof Den Haag
1 februari 2006, VR 2007, 59; zoals het hof in rov. 11 aangeeft, wordt ook in HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 m.nt. JH in rov. 3.4 gezinspeeld op de mogelijkheid om door waarschuwingsborden e.d. contractuele gelding van exoneraties tot stand te brengen.