Conclusie
11/01725
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 23 december 2011
Conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
Inleiding
1. Partijen, verder: de man en de vrouw, zijn gewezen echtgenoten. Inzet van het onderhavige geding is het verzoek van de man tot wijziging van de door hem aan de vrouw te betalen partneralimentatie die was bepaald op € 1.920,-. Het hof heeft bij zijn thans in cassatie bestreden beschikking van 12 januari 2011 de beschikking in eerste aanleg van 9 februari 2010 bekrachtigd waarbij de alimentatie is bepaald op € 596,- per maand met ingang van 1 augustus 2009, zijnde de eerste dag van de maand volgend op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift. Het hof heeft zijn beslissing inzake de ingangsdatum - welke beslissing impliceert dat de alimentatie is verminderd over een periode in het verleden en dat op de vrouw een terugbetalingsverplichting is komen te rusten - evenals de rechtbank gemotiveerd met de overweging dat de vrouw met ingang van genoemde datum rekening heeft kunnen houden met een wijziging. Het hof heeft in dat kader voorts overwogen dat de man ter zitting heeft verklaard dat hij door hem eventueel teveel betaalde alimentatie niet zal terugvorderen en dat het hof daarmee bij de beslissing rekening zal houden. Het hof heeft in het dictum van zijn beschikking bepaald dat de vrouw het eventueel door haar teveel ontvangene niet behoeft terug te betalen.
De man klaagt in het principaal cassatieberoep dat uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat de man juist heeft verklaard dat hij het teveel betaalde wel zal terugvorderen, zodat het oordeel van het hof dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht op terugvordering blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat de gewraakte overweging van het hof onbegrijpelijk is. De vrouw klaagt in haar incidenteel cassatieberoep - kennelijk met name voor het geval de klacht van de man slaagt - dat 's hofs beslissing inzake de ingangsdatum onvoldoende is gemotiveerd.
2. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (door de rechtbank 's-Gravenhage in haar beschikking van 9 februari 2010 (p. 2 onder "Feiten") en vervolgens door het hof 's-Gravenhage in zijn in zoverre in cassatie niet bestreden beschikking (p. 2 tweede alinea) als vaststaand aangemerkt):
i) Partijen zijn gehuwd geweest van 30 augustus 1974 tot 13 augustus 2007.
ii) Uit dit huwelijk zijn geen thans nog minderjarige kinderen geboren.
iii) Bij beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 augustus 2007 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is de door partijen getroffen onderlinge regeling van hun betrekking na echtscheiding, zoals neergelegd in het echtscheidingsconvenant van 2 juli 2007, opgenomen.
iv) In voornoemd echtscheidingsconvenant is - voor zover van belang - bepaald dat de man aan de vrouw zal voldoen een partneralimentatie van € 1.920,- per maand. Tevens is in het convenant een niet-wijzigingsbeding als bedoeld in art. 1:159 BW Pro opgenomen.
v) Als gevolg van de wijziging van rechtswege ingevolge art. 1:402a BW bedroeg de door de man te betalen partneralimentatie ten tijde van de beschikking in eerste aanleg € 2.085,66 per maand.
3. De man heeft verzocht de partneralimentatie met wijziging van de beschikking van 1 augustus 2007 te bepalen op € 500,- per maand met ingang van 1 juli 2009 voor zover de behoefte van de vrouw daaraan komt vast te staan, althans op zodanig bedrag als de rechtbank juist acht, uitvoerbaar bij voorraad. De man heeft daartoe primair aangevoerd dat het in de beschikking van 1 augustus 2007 opgenomen echtscheidingsconvenant vernietigbaar is wegens een wilsgebrek althans misbruik van omstandigheden, subsidiair dat het convenant dient te worden gewijzigd omdat het is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, althans dat door een ingrijpende wijziging van omstandigheden, de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding kan worden gehouden. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding kan worden gehouden. De rechtbank heeft in haar beschikking van 9 februari 2010 de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud vastgesteld op een bedrag van € 596,- per maand met ingang van 1 augustus 2009, zijnde de eerste dag van de maand volgend op het moment van indiening van het verzoekschrift, nu de vrouw vanaf dat moment rekening heeft kunnen houden met een wijziging van de door de man te betalen alimentatiebijdrage en het een keuze van de man is geweest niet eerder een wijzigingsverzoek in te dienen.
4. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld. De man heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld.
Het hof heeft in zijn beschikking van 12 januari 2011 de bestreden beschikking bekrachtigd en het heeft daarbij bepaald dat de vrouw het eventueel door haar teveel ontvangene niet aan de man behoeft terug te betalen. Het hof heeft in dat verband in rov. 17-19 van zijn beschikking overwogen:
"Ingangsdatum
17. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte de ingangsdatum op 1 augustus 2009 heeft bepaald nu zij haar woonlasten niet met terugwerkende kracht kan aanpassen.
18. De man betwist het standpunt van de vrouw en stelt dat zij met ingang van de indiening van het verzoekschrift rekening heeft kunnen houden met een wijziging in de te betalen bijdrage. De man heeft ter zitting verklaard, dat hij door hem eventueel te veel betaalde alimentatie niet zal terugvorderen gezien het consumptieve karakter ervan.
19. Het hof ziet aanleiding om evenals de rechtbank de ingangsdatum vast te stellen op 1 augustus 2009, zijnde de eerste dag van de maand volgend op het moment van indiening van het verzoekschrift, nu de vrouw met ingang van die datum rekening heeft kunnen houden met een wijziging in de te betalen bijdrage. Nu de man heeft verklaard dat hij geen terugbetaling verlangt, zal daarmee bij de beslissing rekening worden gehouden."
5. De man heeft bij verzoekschrift - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw refereert zich op p. 3 van haar verweerschrift in het principale beroep aan het oordeel van uw Raad, doch concludeert op p. 7 tot verwerping. De man heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend, waarna de vrouw een verweerschrift tegen het beroep van de man op niet-ontvankelijkheid van het incidentele cassatieberoep heeft ingediend.
Het principale cassatiemiddel
6. Het principale cassatiemiddel richt zich tegen rov. 18 en 19 (hiervoor geciteerd) dat de man ter zitting heeft verklaard dat hij het eventueel teveel betaalde niet zal terugvorderen gezien het consumptieve karakter ervan en dat het hof bij de beslissing rekening zal houden met het feit dat de man geen terugbetaling verlangt en voorts tegen 's hofs beslissing in het dictum dat de vrouw het door haar teveel ontvangene niet aan de man behoeft terug te betalen.
Het middel betoogt dat het hof in rov. 18 en 19 aanneemt dat de man afstand heeft gedaan van zijn recht tot terugvordering, doch dat de man zulks naar zijn stellige overtuiging niet heeft gedaan en dat hij daarom via zijn toenmalige advocaat het proces-verbaal heeft opgevraagd van de mondelinge behandeling bij het hof d.d. 2 september 2010, en dat in dat proces-verbaal (gehecht aan het cassatieverzoekschrift), op p. 3, derde alinea van onderen, staat vermeld dat mr. V.W.J.M. Kuit namens de man heeft verklaard:
"Overlegd is dat het teveel betaalde geld van € 7.500- niet behoeft te worden terugbetaald zolang er geen beschikking is. Na de beschikking wel."
Het middel geeft aan dat de advocaat van de man het hof op grond van art. 31 Rv Pro. heeft verzocht over te gaan tot herstel van een kennelijke schrijffout, doch dat dit verzoek door het hof is afgewezen. Het middel klaagt dat nu de man nooit afstand van zijn recht tot terugbetaling heeft gedaan en zeker niet ter zitting van het hof d.d. 2 september 2010, 's hofs oordeel op dit punt getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voorwaarden voor afstand van recht en dat 's hofs oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. In elk geval is het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat de man volgens de aangevallen beschikking van het hof (rov. 18 en 19) iets zou hebben verklaard dat niet is terug te vinden in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, waarin nota bene de advocaat van de man namens de man uitdrukkelijk het tegendeel heeft betoogd. Aldus het middel, dat ten slotte betoogt dat uw Raad de zaak zelf kan afdoen door de uitspraak van het hof te vernietigen en te bepalen dat de vrouw het teveel betaalde alsnog moet terugbetalen.
7. Het middel komt aldus op tegen een vaststelling door het hof van hetgeen door of namens partijen ter zitting van het hof is verklaard of aangevoerd. Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld dat volgens vaste jurisprudentie die vaststelling is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, terwijl de rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt. Zie HR 30 maart 1979, LJN: AC6553, NJ 1979/510, HR 21 januari 1994, LJN ZC1242, NJ 1994/335, HR 29 september 1995, NJ 1997/340 m.nt. HJS onder het vervolg op dit arrest HR 15 maart 1996, LJN ZC1829, NJ 1997/341, HR 16 april 2004, LJN AO1941, NJ 2004/ 425. Zie voorts W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2011), p. 44 en Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 215).
Dat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de vaststelling van rechter van het ter zitting verhandelde niet zonder meer onbegrijpelijk is, impliceert dat ruimte is voor cassatie wegens een motiveringsgebrek. Zie Snijders in zijn hiervoor genoemde annotatie met verwijzing naar de losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, (E. Korthals Altes), art. 419, aant. 5 waarin wordt verwezen naar naar de parlementaire geschiedenis op dit artikel. Zie ook het hiervoor genoemde arrest van 16 april 2004 waarin het ging om een geval dat het proces-verbaal niets inhield van wat een bevestiging vormde voor de in die zaak in cassatie bestreden vaststelling door het hof doch daarentegen een vermelding inhield die op het tegendeel daarvan duidde. Uw Raad oordeelde in dat arrest dat 's hofs beroep op het verhandelde ter terechtzitting in het licht daarvan en van de in de processtukken in hoger beroep door eiseres tot cassatie aangevoerde stellingen, zonder nadere motivering, die ontbrak, onvoldoende grondslag vormde voor de bestreden vaststelling door het hof.
8. In de onderhavige zaak heeft de man in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd tegen grief VII van de vrouw, waarbij de vrouw opkomt tegen de beslissing van de rechtbank de wijziging van de alimentatie in te laten gaan op de eerste dag van de maand volgend op de datum van het inleidend verzoekschrift, en voorts tegen het verzoek van de vrouw tot opschorting van de werking van de beschikking van de rechtbank (verweerschrift in hoger beroep nr. 24-25). De vrouw heeft in dat verband aangevoerd dat de man zich inmiddels op het standpunt heeft gesteld dat de vrouw de teveel betaalde alimentatie dient terug te betalen waardoor zij thans met grote financiële problemen wordt geconfronteerd. De man heeft in zijn verweer het oordeel van de rechtbank onderschreven dat het redelijk is rekening te houden met de datum van de indiening van het verzoekschrift aangezien de vrouw toen rekening heeft kunnen houden met een wijziging van de alimentatie.
's Hofs vaststelling in rov. 18 dat de man ter zitting heeft verklaard dat hij door hem eventueel teveel betaalde alimentatie niet zal terugvorderen gezien het consumptieve karakter ervan, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk nu het proces-verbaal niets inhoudt dat een bevestiging vormt voor de bestreden vaststelling door het hof doch integendeel de door het middel aangehaalde passage bevat waarin de man verklaart dat is overlegd dat het teveel betaalde geld van € 7.500,- niet behoeft te worden terugbetaald zolang er geen beschikking is, doch na de beschikking wel. In het licht hiervan en van het hiervoor weergegeven, door de man in hoger beroep gevoerde verweer, vormt 's hofs beroep op het verhandelde ter terechtzitting zonder nadere motivering, onvoldoende grondslag voor zijn bestreden vaststelling, hetgeen ook de daarop voortbouwende rov. 19 en 20 en het dictum vitieert. Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond. 's Hofs bestreden beschikking kan derhalve niet in stand blijven voor zover daarbij is bepaald dat de vrouw het door haar teveel ontvangene niet aan de man behoeft terug te betalen.
9. Anders dan het middel betoogt, zal verwijzing moeten volgen ook reeds omdat na verwijzing - mede gelet op het incidentele cassatiemiddel - alsnog beoordeeld moet worden of terugbetaling van de vrouw kan worden gevergd, gelet op hetgeen door haar in hoger beroep op dat punt daartegen is aangevoerd, waarbij eventueel betaling in termijnen op grond van art. 1:402 lid 3 BW Pro aan de orde kan komen, zelfs al zou daar niet uitdrukkelijk om zijn gevraagd (vgl. Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1049).
Het incidentele cassatiemiddel
10. Het incidentele cassatiemiddel komt op tegen rov. 19 van de beschikking, waarin het hof overwoog dat het aanleiding ziet om evenals de rechtbank de ingangsdatum vast te stellen op 1 augustus 2009, zijnde de eerste dag van de maand volgend op het moment van indiening van het inleidend verzoekschrift, nu de vrouw met ingang van die datum rekening heeft kunnen houden met een wijziging in de te betalen bijdrage. Het middel strekt ten betoge dat 's hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is althans onvoldoende gemotiveerd gelet op de door de vrouw in de appelprocedure blijkens haar appelschriftuur (onder grief VII) en het proces-verbaal van de zitting bij het hof tegen deze ingangsdatum aangevoerde bezwaren, die erop neerkomen dat zij niet in staat is het eventueel teveel door haar ontvangene aan de man terug te betalen nu zij geen vermogen heeft en haar inkomen uit arbeid onvoldoende is. Het middel tekent daarbij aan dat hieraan niet afdoet 's hofs beslissing van het hof dat de vrouw het eventueel door haar te veel ontvangene niet aan de man behoeft terug te betalen, nu deze beslissing blijkens 's hofs overwegingen uitsluitend op die verklaring is gebaseerd en de man deze beslissing in zijn principaal cassatiemiddel bestrijdt.
Volledigheidshalve merk ik nog op dat - anders dan de man in zijn verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep onder 13 aaneemt - in het incidentele cassatiemiddel onder het kopje 'proceskosten' geen cassatieklacht van de vrouw moet worden gelezen, zoals de vrouw bevestigt in haar verweerschrift tegen beroep op niet-ontvankelijkheid. De vrouw verzoekt uw Raad haar niet te veroordelen in de proceskosten in cassatie.
11. Bij de bespreking van dit cassatiemiddel kan het volgende worden vooropgesteld.
De rechter die het bedrag van uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, stelt tevens de dag vast vanaf welke dit bedrag verschuldigd is of ophoudt verschuldigd te zijn, aldus art. 1:402 lid 1 BW Pro. Deze bepaling laat de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van een gewijzigde alimentatieverplichting. De grondslag ervan is dat de omvang van de onderhoudsverplichting wordt bepaald door de (wijziging der) omstandigheden. Daaraan ontleent de rechter de vrijheid de dag vanaf welke het onderhoud verschuldigd zal zijn, te stellen op een datum vóór de uitspraak. Drie data liggen het meest voor de hand als ingangsdatum van de gewijzigde alimentatieverplichting, de nihilstelling daaronder begrepen, te weten de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die tot de wijziging aanleiding geven, de datum van het inleidende verzoekschrift en de datum waarop de rechter beslist. De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal - aldus de vaste jurisprudentie van uw Raad - in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, in het bijzonder indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering (Zie bijvoorbeeld HR 25 januari 2008, LJN BB9246, NJ 2008/65 en voorts Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1049, met verdere verwijzingen). Het staat de (appel)rechter vrij ook zonder betoog van de zijde van de alimentatiegerechtigde de door hem volgens de wettelijke maatstaven bepaalde lagere bijdrage pas op het tijdstip van zijn beslissing te laten ingaan. Daarvoor is nodig dat de stellingen van partijen het oordeel kunnen dragen dat een eerdere ingangsdatum door de daarmee gepaard gaande terugbetalingsverplichting tot zodanig ingrijpende gevolgen leidt dat in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd. Vgl. HR 4 november 2011, LJN BU3271, NJ 2011/515. Het zal derhalve afhangen van hetgeen ten processe door de onderhoudsgerechtigde is aangevoerd en van hetgeen ten processe is gebleken omtrent de mogelijke gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde van het met terugwerkende kracht laten ingaan van een vermindering van een bijdrage in levensonderhoud, óf en in welke mate de rechter met die gevolgen rekening moet houden en welke motiveringseisen moeten worden gesteld aan zijn beslissing om terugwerkende kracht aan de vermindering van de onderhoudsbijdrage te verlenen.
Volledigheidshalve wijs ik erop dat De Boer (Asser/De Boer 1*, 2010, nr. 1049) aangeeft dat men in de praktijk vaak ziet dat de rechter de alimentatie over het verleden bepaalt op hetgeen de alimentatieplichtige heeft betaald of op hetgeen op hem is verhaald.
12. Tegen de achtergrond van het zojuist vooropgestelde en gelet op het door de vrouw in de zevende grief en de toelichting daarop gevoerde verweer tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum van de wijziging (kort gezegd: dat zij niet tot terugbetaling in staat is) en het door de vrouw blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof naar voren gebrachte (te weten: dat terugbetaling niet te doen is, dat de ingangsdatum dient te zijn 9 februari 2010, de datum van de bestreden beschikking en dat de vrouw geen vermogen heeft), komt de bekrachtiging van dat oordeel door het hof in rov. 19 mij onvoldoende gemotiveerd voor, mede in het licht van de omstandigheid dat (de motivering van) het oordeel van het hof ter zake van de ingangsdatum van de wijziging kennelijk (mede) is gebaseerd op zijn in het principaal cassatieberoep met succes bestreden oordeel dat de man heeft verklaard dat hij geen terugbetaling verlangt van teveel betaalde alimentatie en dat de vrouw om die reden de teveel ontvangen alimentatie niet behoeft terug te betalen.
Het incidentele middel slaagt derhalve zodat, zoals hiervoor al werd geconcludeerd, de beschikking van het hof niet in stand kan blijven en verwijzing zal moeten volgen.
Conclusie
De conclusie strekt zowel in het principale als incidentele beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden