Conclusie
11/02140
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 23 december 2011
CONCLUSIE inzake:
[De vader],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. J.F.M. van Weegberg,
tegen:
[De moeder],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
Deze zaak betreft in cassatie de vraag of het hof op goede gronden de vader het recht op omgang met zijn minderjarige zoon heeft ontzegd. Zij leent zich voor een verkorte conclusie.
1.1 Tijdens de affectieve relatie tussen verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) is op [geboortedatum] 2003 geboren [de minderjarige] (hierna: de minderjarige). De vader heeft de minderjarige erkend. De moeder is van rechtswege alleen met het gezag belast. De relatie tussen de vader en de moeder is geëindigd.
1.2 De vader heeft bij inleidend verzoekschrift van 27 juli 2006 de rechtbank 's-Gravenhage verzocht een regeling vast te stellen inzake de omgang tussen hem en de minderjarige. De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verzochte omgangsregeling maar verklaard te kunnen instemmen met omgang in een omgangshuis.(1)
Nadat de rechtbank bij tussenbeschikking van 15 december 2006 had bepaald dat - kort samengevat - begeleide omgangscontacten zouden plaatsvinden in een omgangshuis en nadat Bureau Jeugdzorg (hierna: BJZ) het ter zake opgedragen rapport had uitgebracht, heeft de rechtbank in haar eindbeschikking van 29 februari 2008 een omgangsregeling vastgesteld.
1.3 De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof
's-Gravenhage met verzoek dat het hof, met vernietiging van de bestreden beschikking, een in het appelschrift aangegeven (beperkter) omgangsregeling vaststelt. Ter zitting van 13 mei 2009 heeft zij haar verzoek in hoger beroep vermeerderd en verzocht de bij vonnis in kort geding van 19 december 2008 bepaalde (nog beperkter) regeling als omgangsregeling vast te leggen.(2)
Bij tussenbeschikking van 1 juli 2009 heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de Raad voor de Kinderbescheming (hierna: de raad) verzocht een rapport en advies uit te brengen over een omgangsregeling en voorts voor de duur van het onderzoek een voorlopige omgangsregeling vastgesteld. De raad heeft gerapporteerd op 20 november 2009.
Bij tussenbeschikking van 21 april 2010 heeft het hof de behandeling van de zaak aangehouden, in afwachting van een door BJZ (in het kader van de inmiddels bij beschikking van 22 december 2009 uitgesproken ondertoezichtstelling) te verrichten en door de raad in zijn rapport ondersteund interactie- en observatie-onderzoek. Het verslag van dit onderzoek is uitgebracht op 6 oktober 2010.
Naar aanleiding van dit verslag heeft de moeder bij brief, ingekomen op 30 december 2010, haar verzoek in hoger beroep opnieuw gewijzigd in die zin dat zij het hof verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vader het recht op omgang met de minderjarige te ontzeggen. De vader heeft verweer gevoerd.
1.4 In zijn eindbeschikking van 9 februari 2011 heeft het hof onder meer als volgt overwogen:
"10. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de minderjarige veel weerstand heeft tegen contact met de vader. Het is het hof evenwel niet duidelijk geworden waar de weerstand van de minderjarige vandaan komt en op welke wijze deze eventueel zou kunnen worden weggenomen. Voor de identiteitsontwikkeling van de minderjarige acht het hof het van groot belang dat het contact met de vader op den duur weer zal worden hersteld. Het is derhalve wenselijk dat nader onderzoek zal worden gedaan naar de weerstand van de minderjarige en voorts dat de vader en de moeder werken aan een verbetering van hun communicatie. Na de schorsing van de mondelinge behandeling heeft het hof partijen voorgelegd dat het hof dacht aan het benoemen van een deskundige in het kader van een ouderschapsonderzoek. Door de moeder en haar advocaat is hier zeer afwijzend op gereageerd en de raad heeft erop gewezen dat de minderjarige op dit moment niet gebaat is bij een nieuw onderzoek. Gelet op het voorgaande acht het hof een ouderschapsonderzoek op dit moment niet haalbaar.
11. Het hof is van oordeel dat het thans forceren van contact tussen de vader en de minderjarige de draagkracht van de minderjarige te boven gaat en derhalve in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat de moeder zich nu heftig verzet tegen omgang tussen de vader en de minderjarige. Gelet op het voorgaande ziet het hof aanleiding om de vader het recht op omgang met de minderjarige te ontzeggen. Het hof wijst partijen erop dat een ontzegging van het recht op omgang naar zijn aard slechts tijdelijk is. Na verloop van tijd kan de vader zich derhalve opnieuw tot de rechter wenden met een verzoek om omgang tussen hem en de minderjarige.
12. Ten overvloede merkt het hof nog op dat de stelling van Jeugdzorg dat 'de bal nu bij de minderjarige moet worden gelegd' in het geheel niet door het hof wordt onderschreven. Naar het oordeel van het hof is de minderjarige nog te jong om zelfstandig over de omgang met de vader te kunnen (en moeten) beslissen en zijn het de ouders die hiervoor de verantwoordelijkheid moeten nemen en dragen."
Het hof heeft de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, de vader het recht op omgang met de minderjarige ontzegd.
1.5 De vader heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de eindbeschikking van 9 februari 2011. De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
1.6 Onderdeel 1 komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 10 t/m 12 van de beschikking van 9 februari 2011 (hiervoor aangehaald onder 1.4). Het wordt uitgewerkt in de subonderdelen 1.1 t/m 1.13.
1.7 In subonderdeel 1.2 wordt verwezen naar de volgende passages uit het proces-verbaal van de zitting van 12 januari 2011 (p. 5 en 6):
"Hierop schorst het hof de behandeling ter zitting voor beraad.
Na voortzetting hebben de aanwezigen als volgt verklaard:
De voorzitter geeft te kennen dat het hof zich afvraagt of zich een ontzeggingsgrond voordoet. Het hof heeft voorts vraagtekens bij de stelling van Jeugdzorg dat 'de bal nu bij de minderjarige moet worden gelegd'. Het hof heeft partijen voorgelegd dat het hof dacht aan het benoemen van een deskundige in het kader van een ouderschapsonderzoek en nodigt partijen, de raad en jeudgzorg uit daar op te reageren.
(...)
De moeder:
(...) U kunt van mij niet vragen dat ik meewerk aan een ouderschapsonderzoek. (...) Ik kan het niet langer opbrengen. (...) De minderjarige mag van mij gewoon naar de vader. (...)
(...)
Mr. J.M. Wigman:
(...) Het lijkt erop dat de minderjarige voelt dat hij van de moeder geen omgang mag hebben. Dat wordt ook bevestigd door de reactie die de moeder zojuist gaf. Ik kan deze reactie niet plaatsen als zij steeds zegt achter de omgang te staan."
1.8 De subonderdelen 1.3 en 1.5 klagen in de eerste plaats dat het hof zich schuldig maakt aan een onbegrijpelijke ommezwaai en een innerlijk tegenstrijdige verrassingsbeslissing. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof zich tijdens de mondelinge behandeling op 12 januari 2011 eerst afvraagt of sprake is van een ontzeggingsgrond en een ouderschapsonderzoek voorstelt om vervolgens - na hevig verzet van de moeder ter zitting - te besluiten tot ontzegging wegens strijd met zwaarwegende belangen van de minderjarige, welk oordeel onvoldoende is gemotiveerd. De subonderdelen 1.3 (eerste volzin) en 1.4 klagen voorts dat het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd voorbij gaat aan het (in het proces-verbaal opgetekende) verweer van de vader met betrekking tot de houding en de reactie van de moeder, respectievelijk zijn als essentieel aan te merken stelling (waarvan geen vindplaats wordt gegeven) dat geen sprake is van een ontzeggingsgrond. De subonderdelen 1.6 t/m 1.8 en 1.11-1.12 klagen in de kern dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd betekenis heeft toegekend aan de afwijzende reactie van de moeder tegen een ouderschapsonderzoek, onder meer omdat zo'n onderzoek niet per definitie betekent dat er contact tussen vader en minderjarige zal zijn. Volgens het onderdeel is de ontzegging voorts onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de opmerking van de moeder ter zitting dat de minderjarige "van haar gewoon naar de vader mag" (subonderdeel 1.9) en van het oordeel van het hof (in rov. 12) dat het de mening van Jeugdzorg "dat de bal bij de minderjarige ligt", niet deelt (subonderdeel 1.10). Subonderdeel 1.13 bevat geen zelfstandige klacht.
1.9 Deze klachten falen op grond van het volgende.
1.10 Het hof heeft in rov. 9 van zijn eindbeschikking terecht vooropgesteld dat de vader en de minderjarige ingevolge art. 1:377a lid 1 BW recht hebben op omgang met elkaar, tenzij sprake is van één van de in het derde lid van het artikel limitatief opgesomde gronden voor ontzegging van dit recht. In rov. 10 heeft het hof - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de minderjarige veel weerstand heeft tegen contact met de vader. Nu het hof niet duidelijk is geworden waar die weerstand vandaan komt en op welke wijze die eventueel zou kunnen worden weggenomen, heeft het hof - het belang van contactherstel benadrukkend - partijen ter zitting de mogelijkheid van een op te dragen ouderschapsonderzoek voorgelegd. Gelet op de zeer afwijzende reactie van de moeder en het negatieve advies van de raad, heeft het hof - in cassatie evenmin bestreden - een ouderschapsonderzoek niet haalbaar geoordeeld. Bij die stand van zaken heeft het hof (in rov. 11) geoordeeld dat de vaststelling van een omgangsregeling op dit moment in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige omdat (i) dit neerkomt op het forceren van contact met de vader, hetgeen de draagkracht van de minderjarige te boven gaat, en (ii) de moeder zich nu heftig tegen omgang verzet.
1.11 Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarop stuit het middel reeds af. Ten aanzien van de afzonderlijke klachten kan nog het volgende worden opgemerkt.
1.12 In het licht van de door het hof geconstateerde zorgsignalen van deskundigen (tussenbeschikking van 1 juli 2009, rov. 5), de bevindingen in het raadsrapport (o.m. p. 14, 17), het door het hof aangehaalde verslag van BJZ (eindbeschikking, rov. 4), de daarop gebaseerde wijziging van het verzoek in appel (rov. 2 i.v.m. de brief van 29 december 2010) en de verklaringen van en namens de moeder, BJZ en de raad ter zitting (rov. 5, 7, 8) - alle(n) gewag makend van zorgwekkend gedrag van de minderjarige en diens groeiende weerstand tegen omgang -, is geen sprake van een onbegrijpelijke ommezwaai of verrassingsbeslissing.
Het onderdeel miskent voorts dat de ontzegging van het recht op omgang niet is gebaseerd op de afwijzende reactie van de moeder tegen een ouderschapsonderzoek als zodanig, maar verband houdt met de door die reactie ontstane situatie dat niet kan worden onderzocht of en op welke wijze de bestaande weerstand bij de minderjarige kan worden weggenomen en niet gewerkt wordt aan verbetering van de communicatie tussen de ouders. Dat de moeder tijdens de mondelinge behandeling van 12 januari 2011 heeft verklaard dat de minderjarige van haar "gewoon naar de vader mag" moet worden gelezen in samenhang met haar verklaring dat onderzoeken een grote impact hebben en zij absoluut niet wil dat de minderjarige weer in een onderzoek wordt betrokken (proces-verbaal, p. 5), waarmee zij kennelijk aangeeft de minderjarige niet opnieuw te willen blootstellen aan omgang in een onderzoeksituatie. Dit neemt niet weg dat zij zich, gelet op haar gewijzigd verzoek en hetgeen door en namens haar overigens ter zitting is verklaard, 'nu' - anders dan aanvankelijk het geval was - tegen een omgangsregeling verzet. Naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking heeft willen brengen, kan deze omstandigheid haar negatieve weerslag hebben op de minderjarige.
Ten slotte valt niet in te zien dat 's hofs oordeel dat omgang op dit moment in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige, onbegrijpelijk is in het licht van zijn oordeel dat het de ouders zijn - en niet de minderjarige - die verantwoordelijkheid moeten nemen voor een omgangsregeling.
1.13 Nu de in het cassatiemiddel aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 december 2006, p. 2.
2 Zie rov. 1 van de beschikking van het hof van 21 april 2010 i.v.m. rov. 2 van de beschikking van 1 juli 2009.