Conclusie
11/00231
mr. Keus
Zitting 10 februari 2012
Conclusie inzake:
Fabricom Nederland B.V.
(hierna: Fabricom)
eiseres tot cassatie
tegen
de Staat der Nederlanden
(hierna: de Staat)
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat jegens Fabricom aansprakelijk is voor later onjuist gebleken mededelingen die de Staat over de onmogelijkheid van verdere subsidieaanvragen heeft gedaan en waardoor een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom niet tijdig zou zijn ingediend.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Nederland heeft als lidstaat van de Europese Unie de beschikking gekregen over een budget voor het verstrekken van subsidies ter uitvoering van het programma doelstelling 3 van het Europees Sociaal Fonds (hierna: ESF). De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) heeft de Subsidieregeling ESF-3 vastgesteld.
Op grond van de Subsidieregeling ESF-3 konden bedrijven geen subsidie aanvragen. Samenwerkingsverbanden van werkgevers en werknemers in een bedrijfstak, waaronder de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf te Woerden (hierna: OTIB), zijn aangewezen om een aanvraag te doen. OTIB maakte voor het indienen van aanvragen gebruik van de diensten van het bureau SBK Advies en Training BV te Helmond (hierna: SBK).
1.2 Omdat het nationaal beschikbare budget voor ESF-3 dreigde te worden overschreden, heeft de staatssecretaris van SZW (hierna: de Staatssecretaris) op 27 oktober 2005 besloten het subsidieloket te sluiten door het subsidieplafond op € 0,- vast te stellen met ingang van vrijdag 28 oktober 2005 om 9.00 uur. Op 28 oktober 2005 om 8.40 uur heeft het Agentschap SZW, een onderdeel van het ministerie van SZW, hierover een bericht op zijn website geplaatst. Het heeft daarbij aangegeven dat het loket ESF-3 met onmiddellijke ingang voor alle prioriteiten en maatregelen is gesloten, dat het daarom geen zin meer heeft aanvragen voor ESF-3 subsidie in te dienen en dat in de ontvangstbevestiging van binnengekomen aanvragen zal worden vermeld of de aanvraag voor of na sluiting van het ESF-3 loket door het Agentschap als ontvangen is geregistreerd. Het besluit van 27 oktober 2005 is op 1 november 2005 in de Staatscourant bekendgemaakt.
1.3 Fabricom is via een organisatie van werkgevers in de installatiebranche bij OTIB aangesloten. Fabricom en haar dochtervennootschap GTI N.V. hebben op 27 oktober 2005 bij OTIB in digitale versie een concept-aanvraag op grond van de Subsidieregeling ESF-3 ingediend en de volgende ochtend om 8.35 uur de papieren versie op het kantoor van OTIB overhandigd, met het verzoek ervoor te zorgen dat de aanvraag uiterlijk 28 oktober 2005 bij het Agentschap SZW wordt aangeboden.
1.4 Het Agentschap SZW heeft op 3 november 2005 van SBK de op 2 november 2005 gedateerde aanvraag van OTIB ten behoeve van Fabricom ontvangen. De Staatssecretaris heeft deze aanvraag bij besluit van 14 november 2005 vanwege overschrijding van het subsidieplafond afgewezen.
1.5 Tegen het besluit van 14 november 2005 heeft OTIB bezwaar gemaakt (kort) nadat de bezwaartermijn was verstreken. Bij beslissing op bezwaar van 19 mei 2006 heeft de Staatssecretaris het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de bezwaartermijn. De rechtbank Utrecht heeft bij uitspraak van 19 december 2006 deze termijnoverschrijding niet verschoonbaar geoordeeld. De subsidieaanvraag van OTIB ten behoeve van Fabricom is daarmee onherroepelijk afgewezen.
1.6 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 3 januari 2007(2) geoordeeld dat het besluit van 27 oktober 2005 pas op 1 november 2005 door bekendmaking in werking is getreden. Aanvragen ingediend tussen 28 oktober 2005, 9.00 uur, en 1 november 2005, zijn toen alsnog in behandeling genomen indien de aanvrager bezwaar had gemaakt tegen de afwijzing.
1.7 Bij exploot van 16 maart 2007 heeft Fabricom OTIB en de Staat gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en - voor zover in cassatie nog van belang - gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens Fabricom heeft gehandeld en de Staat zal veroordelen tot vergoeding van de als gevolg van dit onrechtmatig handelen door Fabricom geleden schade, nader op te maken bij staat. Fabricom heeft haar vordering tegen OTIB ter rolle van 2 april 2008 ingetrokken, omdat OTIB zich op overmacht zou kunnen beroepen(3).
1.8 Fabricom heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat het Agentschap SZW jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de mededeling via zijn website dat het na 28 oktober 2005 te 9.00 uur zinloos was een aanvraag voor een ESF-3 subsidie in te dienen en door zowel telefonisch als per e-mail aan OTIB en SBK mee te delen dat het niet meer mogelijk en zelfs niet meer was toegestaan om na dit tijdstip nog een subsidieaanvraag in te dienen. Deze mededelingen waren onjuist en misleidend, aangezien nog tot 1 november 2005 subsidie kon worden aangevraagd, aldus Fabricom. OTIB heeft zich door deze mededelingen laten leiden en aanvankelijk gewacht met het indienen van de aanvraag. Daardoor is deze niet op tijd ingediend en zal Fabricom geen subsidie ontvangen. Voor dit gevolg is de Staat aansprakelijk, aldus nog steeds Fabricom. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.9 Nadat bij tussenvonnis van 7 november 2007 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 15 februari 2008 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij uitspraak van 14 januari 2009 de Staat veroordeeld tot vergoeding van de ten gevolge van zijn onrechtmatig handelen door Fabricom geleden schade, nader op te maken bij staat. Zij overwoog daartoe dat het doen van de mededeling dat het aanvragen van subsidie in het kader van de Subsidieregeling ESF-3 reeds vanaf 28 oktober 2005 te 9.00 uur "geen zin meer" zou hebben, volstrekt onjuist was en dat het voorzienbaar was dat potentiële aanvragers, zoals OTIB, daardoor van het indienen van een aanvraag zouden worden afgehouden (rov. 4.2). Dat was ook jegens Fabricom onrechtmatig, omdat het Agentschap SZW, door te kiezen voor publicatie op de website, kennelijk allen die bij de opstelling en indiening van aanvragen betrokken waren of bij de verlening van subsidie belang hadden, op de hoogte wilde stellen en Fabricom tot die doelgroep behoorde (rov. 4.3). Het verweer van de Staat dat er geen causaal verband is tussen de gelaakte mededeling en de door Fabricom gestelde schade, omdat de subsidieaanvraag evenmin vóór 1 november 2005 zou zijn ingediend indien niet zou zijn meegedeeld dat het subsidieloket was gesloten, heeft de rechtbank verworpen. Daartoe overwoog de rechtbank dat voldoende aannemelijk en onvoldoende weersproken is, dat de aanvraag vóór 1 november 2005 zou zijn ingediend indien bij OTIB en SBK bekend was geweest dat indiening tot 1 november 2005 nog zinvol was (rov. 4.4).
1.10 Bij exploot van 6 april 2009 is de Staat bij het hof 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen.
1.11 Bij arrest van 5 oktober 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van Fabricom afgewezen, onder veroordeling van Fabricom in de kosten van het geding in beide instanties.
Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat weliswaar tussen partijen vaststaat dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door op 28 oktober 2005 via zijn website mee te delen dat het na 9.00 uur zinloos is een aanvraag voor een ESF-3 subsidie in te dienen en dat het onrechtmatig is om telefonisch en/of per e-mail aan OTIB en SBK mee te delen dat het niet meer mogelijk is om na dit tijdstip nog een subsidieaanvraag in te dienen. Volgens het hof blijkt echter uit het feit dat OTIB op 3 november 2005 toch een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft ingediend, dat deze mededelingen niet het gevolg hebben gehad dat OTIB (conform die mededelingen) van indiening van een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft afgezien (rov. 3.4). Volgens het hof is daarmee het causaal verband tussen de gewraakte mededeling en het mislopen van subsidie door Fabricom op losse schroeven komen te staan (rov. 3.5). Na te hebben gereleveerd dat bij besluit van 14 november 2005 negatief op de subsidieaanvraag is beslist (rov. 3.6) en dat bij besluit op bezwaar van 19 mei 2006 het primaire besluit wegens termijnoverschrijding bij de indiening van het bezwaar in stand is gelaten (rov. 3.7), heeft het hof voorts geoordeeld dat de beslissing op bezwaar niet kan worden beschouwd als een verwezenlijking van een gevaar dat door de onrechtmatige mededelingen van 28 oktober 2005 in het leven is geroepen en evenmin aan ander (onjuist) handelen van de Staat is toe te rekenen (rov. 3.8). Volgens het hof is het causaal verband tussen de mededeling(en) van de Staat van 28 oktober 2005 en de definitieve afwijzing van de subsidie door de Staat door het besluit op bezwaar verbroken (rov. 3.9).
1.12 Fabricom heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens Fabricom is gerepliceerd.
2. Belang bij het cassatieberoep
2.1 De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat Fabricom geen belang heeft bij het door haar ingestelde beroep in cassatie (schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 3). Hij heeft daartoe verwezen naar zijn eerste (en in rov. 3.1 weergegeven) grief, volgens welke de rechtbank zou hebben miskend dat de mededelingen van het Agentschap SZW uitsluitend tot de beperkte groep van aanvraaggerechtigden en dus niet tot Fabricom waren gericht, alsmede dat de norm dat het subsidieplafond eerst moet worden bekendgemaakt voordat het kan worden ingeroepen, uitsluitend strekt ter bescherming van de aanvraaggerechtigden en niet tot doel heeft de vermogensbelangen van subsidieaanvragers of derden te beschermen. Het hof heeft de eerste grief van de Staat niet behandeld (zie rov. 3.3, blijkens welke het hof in de rov. 3.4-3.10 de grieven twee tot en met vijf gezamenlijk heeft besproken, en rov. 3.11, waarin het hof nog slechts de zesde grief aan de orde heeft gesteld).
2.2 Dat de eerste grief van de Staat, die mede vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard vergt (zoals met betrekking tot de vraag tot wie de litigieuze mededelingen waren gericht), na een eventuele vernietiging van het bestreden arrest en na verwijzing zal slagen, acht ik niet zo evident, dat in verband met het verwachte welslagen daarvan Fabricom a priori belang bij haar cassatieberoep zou moeten ontzegd en haar cassatieberoep om die reden zou moeten worden verworpen(5).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Fabricom heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat naast een inleiding een drietal klachten (onderdelen A-C).
3.2 Onderdeel A keert zich tegen de slotzin van rov. 3.4 en tegen rov. 3.5, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"3.4 (...) Uit het feit dat OTIB op 3 november 2005 een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft ingediend blijkt echter dat deze mededelingen niet het gevolg hebben gehad dat OTIB (conform die mededelingen) geen subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft ingediend.
3.5 Nu de gewraakte mededeling slechts inhoudt dat geen subsidieaanvragen meer gedaan kunnen worden en - ondanks die mededeling - ten behoeve van Fabricom toch een subsidieaanvraag is ingediend, is het causaal verband tussen de mededeling en het mislopen van subsidie door Fabricom op losse schroeven komen te staan."
Volgens het onderdeel heeft het hof met deze rechtsoverwegingen miskend dat het niet erom gaat of de foutieve mededelingen tot gevolg hadden dat OTIB de aanvraag niet heeft ingediend, maar of OTIB de aanvraag niet voor 1 november 2005 (de, naar achteraf bleek, daadwerkelijke datum van inwerkingtreding van het besluit van 27 oktober 2005) heeft ingediend. Het door Fabricom zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betrokken standpunt houdt volgens het onderdeel in dat, als de Staat de misleidende mededelingen niet had gedaan, OTIB (conform de expliciete instructie van Fabricom) de aanvraag op vrijdag 28 oktober 2005 - derhalve tijdig - zou hebben ingediend. Nu OTIB naar eigen zeggen op de mededelingen van de Staat is afgegaan en als gevolg van deze mededelingen de aanvraag niet heeft ingediend en ook SBK meende dat indienen geen zin meer had, kon, nog steeds volgens het onderdeel onder verwijzing naar passages in de stukken van de feitelijke instanties, de aanvraag na aandringen van Fabricom pas de week erna worden ingediend.
Het onderdeel betoogt voorts dat, nu het hof de bedoelde stellingen van Fabricom niet op (on)juistheid heeft beoordeeld, die stellingen in cassatie als vaststaand mogen worden aangenomen. Bij die stand van zaken is het oordeel dat causaal verband tussen de onjuiste mededelingen van de Staat en de te late indiening van de subsidieaanvraag ontbreekt, volgens het onderdeel te meer onbegrijpelijk.
3.3 Ik acht de klacht van het onderdeel gegrond. Fabricom heeft consequent het standpunt ingenomen dat ondanks de mededelingen van 28 oktober 2005 weliswaar nog een subsidieaanvraag is ingediend, maar dat zulks ná 1 november 2005 (en dus ook achteraf bezien: niet tijdig) is geschied, waarbij het aan de onjuiste mededelingen van de Staat zou zijn te wijten dat de indiening van de subsidieaanvraag door OTIB tot ná 1 november 2005 is vertraagd. Dat na de mededelingen van 28 oktober 2005 uiteindelijk toch (zij het te laat) een subsidieaanvraag is ingediend, volstaat in de door Fabricom gestelde feitelijke constellatie niet voor de conclusie dat "het causaal verband tussen de mededeling en het mislopen van subsidie door Fabricom op losse schroeven (is) komen te staan".
In het licht van de omstandigheid dat OTIB op 3 november 2005 een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft ingediend, zulks terwijl op dat moment nog niets erop wees dat, anders dan uit de litigieuze mededelingen van 28 oktober 2005 voortvloeide, indiening van subsidieaanvragen ook na 28 oktober 2005 te 9.00 uur nog gedurende enige tijd mogelijk was (en zulks terwijl ook de publicatie van het besluit van de Staatssecretaris in de Staatscourant van 1 november 2005 geen ander licht op de mededelingen van 28 oktober 2005 had geworpen), heeft het hof mogelijk onvoldoende aannemelijk geacht dat zonder de litigieuze mededelingen de subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom (niet eerst op 3 november 2005, maar reeds) vóór 1 november 2005 zou zijn ingediend(6). Als het hof de bedoelde opvatting, wat daarvan overigens zij, inderdaad was toegedaan, had het deze, gelet op de stellingen van Fabricom, echter moeten expliciteren en nader moeten motiveren.
3.4 Onderdeel B keert zich tegen het oordeel in de rov. 3.7-3.10 dat het causaal verband tussen de onrechtmatige mededelingen en de definitieve afwijzing van de subsidie door de beslissing op het bezwaar is verbroken. Volgens het onderdeel ligt aan dat oordeel duidelijk de gedachte ten grondslag dat Fabricom pas bij de beslissing op bezwaar van 19 mei 2006 de subsidie definitief is misgelopen.
Die gedachte is, nog steeds volgens het onderdeel onbegrijpelijk, in de eerste plaats in het licht van hetgeen is aangevoerd in onderdeel A. Het onderdeel wijst erop dat als uitgangspunt in cassatie heeft te gelden dat de aanvraag vanwege onjuiste mededelingen van de Staat te laat is ingediend. Volgens het onderdeel is tegen deze achtergrond onjuist, althans onbegrijpelijk, het (kennelijke) oordeel van het hof dat bij de beoordeling van de vraag of de onjuiste mededelingen van de Staat tot schade voor Fabricom hebben geleid, het verdere verloop van de tegen het afwijzingsbesluit gerichte bestuursrechtelijke procedure doorslaggevend - of zelfs maar relevant - is.
In de tweede plaats wijst het onderdeel erop dat de burgerlijke rechter bij het gegeven verloop van de bestuursrechtelijke procedure het afwijzingsbesluit voor juist diende te houden en Fabricom bij die stand van zaken niet kan tegenwerpen het afwijzingsbesluit niet (succesvol) te hebben aangevochten.
In de derde plaats betoogt het onderdeel dat het bestreden oordeel tot de absurde consequentie leidt dat causaal verband wél aanwezig zou zijn geweest als Fabricom niet op 3 november 2005 alsnog een (kansloze) aanvraag zou hebben ingediend. Ook om die reden is het bestreden oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk, in het bijzonder waar op Fabricom ook in het kader van bijvoorbeeld schadebeperking niet een plicht tot het maken van bezwaar tegen het afwijzingsbesluit rustte.
In de vierde plaats is volgens het onderdeel evident dat na 1 november 2005 ingediende aanvragen hoe dan ook nooit gehonoreerd hadden kunnen worden, omdat het subsidieplafond was overschreden. Het onderdeel betoogt dat in de processtukken nergens is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat een voortzetting van de bestuursrechtelijke procedure tegen het afwijzingsbesluit alsnog tot enige subsidietoekenning had kunnen leiden, en dat uit de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007 juist het tegendeel blijkt. Volgens het onderdeel is formeel weliswaar juist dat Fabricom eerst bij het besluit op bezwaar de subsidie definitief is misgelopen, maar is onbegrijpelijk dat het hof daaraan de gevolgtrekking heeft verbonden dat om die reden causaal verband tussen de schade van Fabricom en de onjuiste mededelingen van de Staat ontbreekt.
Ten slotte voert het onderdeel aan dat het bestreden oordeel ook onjuist, althans onbegrijpelijk is, als het hof zou hebben bedoeld dat het causaal verband ontbreekt, omdat Fabricom, door te berusten in het besluit op bezwaar, een op haar rustende verplichting tot schadebeperking niet naar behoren is nagekomen. Volgens het onderdeel rustte op Fabricom niet een dergelijke schadevergoedingsplicht en leidt eigen schuld van de benadeelde niet tot verval van de aansprakelijkheid van de onrechtmatig handelende dader, maar hooguit tot vermindering van diens vergoedingsplicht.
3.5 Ook onderdeel B is naar mijn mening terecht voorgesteld. De vordering van Fabricom berust niet op de grondslag dat de door haar gevraagde subsidie ten onrechte is geweigerd, maar op de grondslag dat OTIB door de onjuiste mededelingen van de Staat in een positie is komen te verkeren waarin zij vanaf 1 november 2005 onmogelijk nog met succes subsidie kon aanvragen. Fabricom heeft, juist uitgaande van de rechtmatigheid van de weigering van de door haar op 3 november 2005 aangevraagde subsidie, slechts de rechtmatigheid van de (onjuiste) mededelingen die (volgens haar) de indiening van de subsidieaanvraag tot 3 november 2005 hebben vertraagd, ter discussie gesteld(7). Wat overigens zij van het causaal verband tussen de onjuiste, door de Staat gedane mededelingen en de door Fabricom vanwege het mislopen van de subsidie geleden schade, aan dat verband doet niet zonder meer af dat formele rechtskracht toekomt aan het (ook volgens Fabricom juiste) afwijzingsbesluit.
Bij het voorgaande moet nog wel worden aangetekend dat het hof kennelijk betekenis heeft toegekend aan het feit dat het bezwaar van OTIB "wegens termijnoverschrijding" niet-ontvankelijk was (welke niet-ontvankelijkheid door de rechtbank Utrecht bij uitspraak van 19 december 2006 in stand is gelaten, omdat (ook) de rechtbank de termijnoverschrijding niet verschoonbaar oordeelde; zie rov. 1.7) en dat die afwijzende beslissing op het bezwaar in die zin "niets van doen (heeft) met de mededelingen op 28 oktober 2005 of een al dan niet geldend subsidieplafond". In rov. 3.8 heeft het hof immers overwogen:
"3.8 Bij de beslissing op bezwaar (op 19 mei 2006) is het besluit in stand gelaten wegens termijnoverschrijding bij de indiening van het bezwaar. Dit laatste heeft niets van doen met de mededelingen op 28 oktober 2005 of een al dan niet geldend subsidieplafond, maar heeft een oorzaak waar de Staat als subsidieverlener geheel buiten staat. De afwijzende beslissing op bezwaar kan daarom niet worden beschouwd als de verwezenlijking van een gevaar dat door de onrechtmatige mededelingen van 28 oktober 2005 in het leven is geroepen. Zij is ook niet aan ander (onjuist) handelen van de Staat toe te rekenen."
Daarbij komt dat voor het alsnog (na de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007) in behandeling nemen van een na de litigieuze mededelingen van 28 oktober 2005 ingediende aanvraag niet volstond dat deze tussen 28 oktober 2005 te 9.00 uur en 1 november 2005 was ingediend. Daartoe was tevens vereist dat "de aanvrager bezwaar had gemaakt tegen de afwijzing" (rov. 1.8(8)). Mogelijk heeft het hof voor ogen gehad dat, waar OTIB tegen de afwijzing van 14 november 2005 niet tijdig bezwaar heeft gemaakt (en haar bezwaar om die reden - in beroep door de bestuursrechter bevestigd - niet-ontvankelijk werd verklaard), datzelfde moet worden aangenomen in het (bij de schadevaststelling te betrekken) hypothetische geval dat die afwijzing betrekking zou hebben gehad op een tussen 28 oktober 2005, 9.00 uur, en 1 november 2005 (tijdig) ingediende aanvraag(9), en dat in dat hypothetische geval van een achteraf bezien tijdig ingediende aanvraag, om reden van het ontbreken van een (ontvankelijk) bezwaar tegen de afwijzingsbeslissing, uiteindelijk evenmin een subsidie ten behoeve van Fabricom had kunnen worden toegekend(10). Zou het hof met betrekking tot het causaal verband deze gedachtegang, wat daarvan overigens zij, daadwerkelijk hebben gevolgd, dan had het deze echter moeten expliciteren en nader moeten motiveren.
3.6 Voor zover het onderdeel veronderstelt dat het hof aan het bestreden oordeel een plicht van Fabricom tot schadebeperking ten grondslag heeft gelegd, mist het mijns inziens feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof daadwerkelijk een plicht van Fabricom tot schadebeperking voor ogen heeft gestaan. Overigens valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe het doorzetten van de bestuursrechtelijke procedure met betrekking tot de eerst op 3 november 2005 ingediende subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom schade zoals door Fabricom bedoeld had kunnen voorkomen of beperken(11).
3.7 Onderdeel C keert zich tegen rov. 3.10, waarin het hof heeft overwogen dat "het voorgaande" tot het oordeel leidt dat schade van Fabricom door mislopen van subsidie niet aan de mededelingen van de Staat kan worden toegerekend. Het middelonderdeel voert aan dat deze overweging betrekkelijk onduidelijk is nu zij in het midden laat of het hof hier terugverwijst naar de rov. 3.4-3.9 of slechts naar de rov. 3.6-3.9. Nu evenwel in de voorgaande klachten A en B al deze rechtsoverwegingen worden bestreden zal bij slagen van (één van) die klachten ook rov. 3.10 niet in stand kunnen blijven, aldus het onderdeel.
Ten slotte bevat onderdeel C de klacht dat, als rov. 3.10 niet in stand kan blijven, dit ook geldt voor de rov. 3.11, 4.1 en 4.2, alsmede het dictum, die volledig op de in rov. 3.10 getrokken conclusie voortbouwen.
3.8 Nu zowel onderdeel A als onderdeel B terecht is voorgesteld, houden rov. 10 en het dictum, die mijns inziens op het geheel van de rov. 3.4-3.9 voortbouwen, evenmin stand.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1.2-1.8 van het bestreden arrest.
2 AbRvS 3 januari 2007, LJN: AZ5491, AB 2007, 224, m.nt. W. den Ouden.
3 Zie conclusie van repliek, onder 10.
4 Het bestreden arrest dateert van 5 oktober 2010. De cassatiedagvaarding is op 3 januari 2011 uitgebracht.
5 Zie voor de consequenties van het ontbreken van belang bij het cassatieberoep HR 9 juli 2010, LJN: BM2337, RvdW 2010, 835.
6 In dit verband verdient het overigens aandacht dat de rechtbank in haar vonnis van 14 januari 2009 weliswaar ervan is uitgegaan dat zonder de litigieuze mededelingen tijdige indiening vóór 1 november 2005 zou hebben plaatsgevonden, maar daarbij kennelijk wél heeft voorondersteld dat OTIB en SBK zich het fatale karakter van die datum bewust waren; zonder die bewustheid zouden kennelijk ook in de benadering van de rechtbank OTIB en SBK hebben vastgehouden aan hun gebruikelijke en meer tijdrovende werkwijze (zie rov. 4.4: "Fabricom heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de aanvraag desnoods zonder deze bijlage en zonder verdere controle zou zijn ingediend, indien bij OTIB en SBK bekend was geweest dat indiening tot 1 november 2005 nog wel degelijk zinvol was. Niet aannemelijk is dat zij alsdan het uitdrukkelijke verzoek van Fabricom tot indiening op zo kort mogelijke termijn zouden hebben genegeerd en in plaats daarvan zouden hebben vastgehouden aan de gebruikelijke, meer tijdrovende werkwijze.").
7 Tot op zekere hoogte is de positie van OTIB vergelijkbaar met die van Bolsius in HR 2 februari 1990 (Staat/Bolsius), LJN: AB7898, NJ 1993, 635, m.nt. MS. Ook Bolsius handelde, afgaande op de door de overheid ten onrechte bij hem gewekte verwachting dat de overheid op zijn aanvraag in andere zin zou beschikken dan zij uiteindelijk heeft gedaan. De positie van OTIB verschilde in zoverre van die van Bolsius, dat, waar Bolsius, afgaande op de bij hem gewekte verwachting van een voor hem gunstige beschikking, tevergeefs een dergelijke beschikking vroeg, OTIB, afgaande op de haar gedane mededelingen over de onmogelijkheid nog subsidie aan te vragen, (naar Fabricom althans stelt) van het tijdig doen van een aanvraag is afgehouden.
8 De bedoelde voorwaarde is geformuleerd in de brief van de Staatssecretaris aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 3 januari 2007, Kamerstukken II 2006/07, 26 642, nr. 97, waarin onder meer de volgende passage voorkomt: "De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 3 januari 2007 uitspraak gedaan over de sluiting van het ESF-loket. De Raad oordeelt onder meer dat het subsidieplafond op 28 oktober 2005 niet op juiste wijze is bekendgemaakt. Het Besluit is onder meer op elektronische wijze, via een persbericht en brieven aan de vragers bekendgemaakt en dit acht de Raad niet in overeenstemming met de in de Awb genoemde wijzen van bekendmaking. Omdat het Besluit van 27 oktober 2005 op 1 november 2005 in de Staatscourant is gepubliceerd geldt die datum als de datum van de sluiting van het loket. Dit betekent dat in principe aanvragen gedaan tussen 28 oktober 2005, 9.00 uur en 1 november 2005 en waar de aanvragers tegen de afwijzende beschikking in bezwaar zijn gegaan, in behandeling worden genomen door het Agentschap SZW (onderstreping toegevoegd; LK)."
9 Als de subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom tussen 28 oktober 2005 te 9.00 uur en 1 november 2005 zou zijn ingediend, zou daarop in exact gelijke zin (afwijzend wegens overschrijding van het subsidieplafond bij toekenning van de gevraagde subsidie; de Staatssecretaris stelde zich tot de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007 immers op het standpunt dat voor alle ná 28 oktober 2005 te 9.00 uur ingediende aanvragen gold dat zij wegens overschrijding van het subsidieplafond bij toekenning van de gevraagde subsidie niet meer konden worden gehonoreerd) en waarschijnlijk op dezelfde dag als thans het geval is (op 14 november 2005), zijn beslist. In verband met dit laatste verdient aandacht dat op 14 november 2005 méér op of kort na 28 oktober 2005 ingediende aanvragen zijn afgewezen. Ook in de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007 was aan de orde dat na 28 oktober 2005 te 9.00 uur (maar nog tijdig vóór 1 november 2005) ingediende aanvragen bij besluiten van 14 november 2005 zijn afgewezen.
10 Dat de voorwaarde van een tegen de afwijzing gemaakt bezwaar ernstig moet worden genomen, blijkt uit AbRvS 6 augustus 2008, LJN: BD9439. Die uitspraak betreft de afwijzing bij besluit van 14 november 2005 van een op 28 oktober 2005 te 10.21 uur (en, achteraf bezien, dus tijdig) ontvangen subsidieaanvraag, waartegen géén bezwaar was gemaakt. Volgens de rechtbank 's-Hertogenbosch was de Staatssecretaris onder de gegeven omstandigheden gehouden een herzieningsverzoek van de aanvrager te honoreren en de aanvraag alsnog in behandeling te nemen. Daarbij achtte de rechtbank niet relevant of tegen het besluit van 14 november 2005 bezwaar was gemaakt. De Afdeling vernietigde die uitspraak. Zij oordeelde dat, nu de aanvrager geen bezwaar had gemaakt tegen de afwijzing, als uitgangspunt heeft te gelden dat die afwijzing rechtens onaantastbaar is geworden en dat haar uitspraak van 3 januari 2007 niet een nieuw gebleken feit is dat een rechterlijke toetsing van het besluit tot afwijzing van het herzieningsverzoek, de motivering daarvan en de wijze waarop het is totstandgekomen, rechtvaardigt.
11 Volledigheidshalve wijs ik nog op AbRvS 11 februari 2009, LJN: BH2500, JB 2009, 91. In die zaak had de aanvrager van de subsidie zich in de bestuursrechtelijke procedure (in beroep, naar aanleiding van het besluit op zijn bezwaar, dat na de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007 op 29 maart 2007 was gewijzigd) op het standpunt gesteld dat hij de aanvragen niet tijdig had ingediend omdat hij op het verkeerde been was gezet door de onjuiste en misleidende informatie in het persbericht van de Staatssecretaris en dat in zoverre in strijd met het beginsel van rechtsgelijkheid was gehandeld. Uit de uitspraak van de Afdeling blijkt niet of de aanvrager in de bestuursrechtelijke procedure met deze beroepsgrond succes kon hebben; volgens de Afdeling was de rechtbank terecht aan de bedoelde beroepsgrond voorbijgegaan, nu deze eerst ter zitting was aangevoerd en behandeling daarvan met de goede procesorde in strijd zou zijn geweest.